論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用空間

(東南大學法學院，江蘇南京 211189)

論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用空間

陳洪兵

(東南大學法學院，江蘇南京 211189)

網絡服務提供者并不負有預先審查、實時監控網上信息的義務，而僅負有事后經通知后移除的責任，且幫助信息網絡犯罪活動罪規定中的提供互聯網接入等網絡技術支持行為，通常屬于不針對特定對象、用于合法用途而具有正當業務行為性質的中立幫助行為，因而我國立法者特意設置“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前置程序，以限制網絡中立幫助行為的處罰范圍，這正是拒不履行信息網絡安全管理義務罪的立法價值與適用空間。網絡服務提供者應分為信息接入或傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務提供者，而不包括內容服務提供者。“責令改正”程序具有防止損失擴大的“緊急保全”性質，即便網絡服務提供者認為責令改正決定有誤，也應及時改正，以避免損失的進一步擴大。

拒不履行信息網絡安全管理義務罪；幫助信息網絡犯罪活動罪；中立幫助行為

由《刑法修正案(九)》增設，作為我國《刑法》第286條之一的拒不履行信息網絡安全管理義務罪的有關規定為：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；(四)有其他嚴重情節的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”對此罪名的增設，除個別學者基本持肯定立場外，*參見于志剛：《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》2016年第2期。絕大多數學者持批評態度，例如，有學者認為“2015年《刑法修正案(九)》增設的新罪名‘拒不履行信息網絡安全管理義務罪’和‘幫助信息網絡犯罪活動罪’，就多少顯得有些草率和粗疏”；*桑本謙：《網絡色情、技術中立與國家競爭力：快播案背后的政治經濟學》，《法學》2017年第1期。“增設‘拒不履行信息網絡安全管理義務罪’存在情緒性立法色彩”；*劉憲權：《刑事立法應力戒情緒：以〈刑法修正案(九)〉為視角》，《法學評論》2016年第1期。“即使在刑法肯定網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務的規定之下，也應致力于限縮性地適用《刑法修正案(九)》第28條傳播違法信息型拒不履行信息網絡安全管理義務罪，以防止刑罰的過度介入而造成言論市場的萎縮”。*劉艷紅：《網絡時代言論自由的刑法邊界》，《中國社會科學》2016年第10期。

筆者以“幫助信息網絡犯罪活動罪”為檢索條件，在中國裁判文書網上檢索到31個相關結果，而以“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”進行檢索，卻檢索到“0”個結果。拒不履行信息網絡安全管理義務罪出現的“零判決現象”，值得人們深思，將該罪出現的“零判決現象”一味地歸咎于立法者的草率與司法者的懶惰，恐不能解決任何問題。誠如梁根林教授所言，“我國刑法學者在致力于立法論客觀評價的同時，應當跳出立法中心主義的窠臼，將理論關注重點轉向解釋論范疇內的刑法體系內部控制”。*梁根林：《傳統犯罪網絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮》，《法學》2017年第2期。因此，積極探討該罪的立法價值與適用空間，才是研究者應有的態度。

一、立法價值探討

(一)該罪與幫助信息網絡犯罪活動罪之間的關系

有學者認為，當網絡服務提供者經監管部門責令改正后仍拒不改正的，既可以認為行為人系“明知”他人利用信息網絡實施犯罪而提供技術支持，因而成立幫助信息網絡犯罪活動罪，也可以認定行為人沒有履行法定義務，因而成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪，由此，二罪構成要件發生重合。*參見涂龍科：《網絡服務提供者的刑事責任模式及其關系辨析》，《政治與法律》2016年第4期。還有學者認為，拒不履行信息網絡安全管理義務罪“應是對網絡服務提供者不純正不作為實際構成幫助的刑事責任之例外規定”。*敬力嘉：《論拒不履行網絡安全管理義務罪：以網絡中介服務者的刑事責任為中心展開》，《政治與法律》2017年第1期。于志剛教授則認為，由于成立幫助信息網絡犯罪活動罪仍需以具體實行行為成立犯罪為前提而存在適用盲區，立法者才設立了可以不依托于他人實行行為而直接成立犯罪的拒不履行信息網絡安全管理義務罪。這樣，網絡空間幫助行為的提供者除成立共犯責任、正犯責任外，“還可能由于具備網絡服務提供者身份，而依照‘平臺責任’成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪”。*參見前注①，于志剛文。

可見，確定拒不履行信息網絡安全管理義務罪適用空間的關鍵，在于厘定該罪與幫助信息網絡犯罪活動罪之間的關系。至于二罪之間的界分，理論上主要存在主體區別說、罪過形式區別說及行為方式區別說三種主張。

主體區別說的支持者認為，幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪主體是一般主體，包括所有為信息網絡犯罪提供技術支持的行為人，而拒不履行信息網絡安全管理義務罪的犯罪主體為網絡服務提供者，屬于特殊主體。*參見前注①，于志剛文。的確，僅從條文表述看，二罪是一般主體與特殊主體的關系。然而，問題是，幫助信息網絡犯罪活動罪并未將網絡服務提供者這類所謂特殊主體排除在外。二罪在主體上的差異僅在于，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體僅限于網絡服務提供者，幫助信息網絡犯罪活動罪的主體則不限于網絡服務提供者，而是只要為他人利用信息網絡實施犯罪提供了網絡技術支持以及廣告推廣、支付結算等幫助，均可成立該罪。

罪過形式區別說的支持者雖然基本上認為幫助信息網絡犯罪活動罪與拒不履行信息網絡安全管理義務罪在罪過形式上的區別在于，前者是故意，后者為過失，但在罪過形式區別說陣營內部，觀點并不完全一致。例如，有的研究者認為，幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀罪過是一種放任的間接故意，而拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主觀罪過形態為過失。*參見陸旭：《網絡服務提供者的刑事責任及展開：兼評〈刑法修正案(九)〉的相關規定》，《法治研究》2015年第6期。有的研究者主張，拒不履行信息網絡安全管理義務罪可以說在一定程度上突破了故意與過失兩種罪過涇渭分明的理論認知，而引入了類似英美法系“過于自信”和“間接故意”復合的“輕率”主觀罪過。*參見前注①，于志剛文。有的研究者指出，如果將拒不履行信息網絡安全管理義務罪理解為一種“故意責任”，會導致幫助信息網絡犯罪活動罪全面包含該罪，而使得該罪的設立失去價值；“復合罪過形式混淆了故意與過失應有的區別，不利于發揮刑法的規范價值，既有違我國刑法對罪過形式的規定，又與刑法的謙抑價值相沖突”，“基于此，不如直接將本罪的主觀方面認定為過失”。*參見李本燦：《拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀》，《法學論壇》2017年第3期；葛立剛：《網絡服務商不作為刑事責任的邊界》，《西南政法大學學報》2016年第6期。

刑法理論通說認為，這二罪在罪過形式上沒有區別，均為故意。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第七版)，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第535頁以下；周光權：《刑法各論》(第三版)，中國人民大學出版社2016年版，第355頁以下。筆者認為，幫助信息網絡犯罪活動罪的罪過形式系故意，這點應無疑義，而拒不履行信息網絡安全管理義務罪的罪過形式應為一種模糊罪過，即雖然網絡服務提供者在“拒不改正”上持故意態度，但對于造成“違法信息大量傳播”等嚴重后果，則既可能是持放任甚至希望態度，也可能是因疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，但無論網絡服務提供者對因拒不改正而導致的嚴重后果是持故意還是過失的態度，只要具有預見可能性，都不妨礙該罪的成立。

誠然，就殺人、放火、強奸、盜竊等自然犯而言，故意與過失在倫理非難程度上明顯不同，致使罪過形式是故意還是過失會導致罪輕與罪重的顯著差異，甚至罪與非罪的天壤之別，如故意殺人罪與過失致人死亡罪，以及強奸罪與不值得處罰的過失強奸行為、盜竊罪與不值得處罰的過失盜竊行為。因此，自然犯時代嚴格區分故意與過失既有可能也有必要。然而，對于法定犯而言，犯罪行為的倫理色彩明顯淡化，如金融犯罪、稅收犯罪、環境犯罪、瀆職犯罪等，行為人對結果是持希望、放任的態度還是輕信能夠避免，在非難可能性的程度上并不存在明顯差異。此外，與自然犯相比，法定犯行為人對于結果是放任還是輕信能夠避免，也更難區分。也就是說，進入法定犯時代后，嚴格區分故意與過失不僅困難，而且因為故意與過失的非難可能性的差異并不明顯，對量刑的影響不大，所以也沒有必要嚴格區分故意與過失。*參見儲槐植、楊書文：《復合罪過形式探析：刑法理論對現行刑法內含的新法律現象之解讀》，《法學研究》1999年第1期；鄒兵建：《“明知”未必是“故犯”：論刑法“明知”的罪過形式》，《中外法學》2015年第5期；勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構》，《政法論壇》2009年第1期。

就拒不履行信息網絡安全管理義務罪而言，司法工作人員不可能(也沒有必要)查明網絡服務提供者對于“拒不改正” 所導致的“違法信息大量傳播”等嚴重后果，是持故意態度還是過失態度，只要證明行為人對嚴重后果具有預見可能性(即排除意外事件)，就不妨礙該罪的認定。質言之，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的罪過形式為模糊罪過，只要網絡服務提供者對“拒不改正”而導致嚴重后果具有預見可能性，就不妨礙該罪的成立。

持行為方式區別說者認為，拒不履行信息網絡安全管理義務罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的區別在于，“前者是通過不履行信息網絡安全管理義務的消極不作為方式提供技術支持、幫助，而后者是通過提供信息網絡服務的積極作為方式進行技術支持、幫助”。*參見劉憲權：《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任：〈刑法修正案(九)〉相關條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期；劉艷紅：《網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判：以德日的理論和實務為比較基準》，《法學評論》2016年第5期；孫道萃：《網絡片面共同犯罪的制裁邊界：兼議“快播”案》，《浙江工商大學學報》2016年第4期。不過，也有學者認為：“在提供網絡服務過程中明知用戶利用該服務實施犯罪而不予阻止，與明知用戶欲實施犯罪而為其提供網絡服務，兩者對法益的影響并無本質差異，故應當認為不作為亦可以構成幫助信息網絡犯罪活動罪。”*葛立剛：《網絡服務商不作為刑事責任的邊界》，《西南政法大學學報》2016年第6期。的確，即便行為人當初并不明知他人利用其提供的網絡技術支持等幫助實施犯罪活動，但當行為人發現他人利用其幫助實施犯罪而不予阻止時，不能排除幫助信息網絡犯罪活動罪的成立。這說明，幫助信息網絡犯罪活動罪雖然通常由作為構成，但也不能排除不作為成立該罪的可能性。故而，僅從作為與不作為的行為方式上，難以區分二罪。

綜上，拒不履行信息網絡安全管理義務罪與幫助信息網絡犯罪活動罪，在犯罪主體、罪過形式、行為方式上均存在一定重合，無法從這些方面對二罪進行明確界分，也無法據此說明拒不履行信息網絡安全管理義務罪的立法價值之所在。

(二)限制網絡中立幫助行為處罰范圍的考量

所謂中立幫助行為，是指外觀上無害、客觀上對他人犯罪起到幫助作用，而行為人主觀上對此也有所認識的情形。例如，雜貨店老板明知他人的殺人意圖而向其出售菜刀，的士司機碰巧知悉乘客搶劫銀行的計劃仍將其送至目的地，銀行職員偶然知道儲戶支取存款擬用于走私仍為其辦理取現業務，等等。傳統共犯理論認為，只要行為人主觀上有幫助的故意，客觀上促進了他人犯罪，就應作為幫助犯受到處罰。事實上，這也是我國司法實務一直以來的立場。例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規定：“知道或者應當知道他人實施生產、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產技術的，以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。”又如，2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，而為其提供信用卡、資金結算賬戶、手機卡、通訊工具，或者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持的，以共同犯罪論處。此類司法解釋的一個共同點是，“只要一個行為客觀上對犯罪行為有幫助作用，行為人主觀上也對此明知，該行為就應當按照幫助犯處理”。*車浩：《誰應為互聯網時代的中立行為買單》，《中國法律評論》2015年第3期。

不僅我國實務工作者長期以來缺乏中立幫助行為的觀念，我國立法者還在我國《刑法》第287條之二中規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。對此，有學者認為，該罪的增設“意味著中立幫助行為的可罰性問題已經得到了刑事立法的正式確認”，*馬榮春：《中立幫助行為及其過當》，《東方法學》2017年第2期。這是立法者“通過幫助信息網絡犯罪活動罪的設置將中立的幫助行為正犯化”。*閻二鵬：《法教義學視角下幫助行為正犯化的省思：以〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉為視角》，《社會科學輯刊》2016年第4期。不過，該罪有關規定所提及的提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等網絡技術支持，以及提供廣告推廣、支付結算等幫助，在實踐中“絕大多數都是無差別地針對所有的互聯網用戶而并非特定化的犯罪實行者，具有典型的中立性信息網絡服務的外部行為樣態”。*同前注，劉憲權文。我國立法者似乎沒有考慮，“對中立幫助行為的懲罰與社會存續進步之間的關系，特別是相關立法在互聯網領域中的后果和影響”；倘若全面處罰網絡中立幫助行為，意味著“要求企業履行網絡警察的義務，這樣一個社會分工的錯位，最終會不會阻礙甚至窒息整個互聯網行業的發展”？*車浩：《刑事立法的法教義學反思：基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法學》2015年第10期。因此，“對于網絡服務商的行為，必須進行提供服務所帶來的正當利益與可能帶來的傳播淫穢物品、侵犯知識產權等的弊害進行充分權衡”。*陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，《中國法學》2017年第1期。只有“那些專門幫助他人實施信息網絡犯罪的行為，或者提供專門供他人用于信息網絡犯罪的技術或者手段的行為”，才能認為超出了網絡中立幫助行為的范疇，才有被評價為“情節嚴重”而成立幫助信息網絡犯罪活動罪的余地。*參見張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。這種限制處罰的立場，似乎也得到了新近生效的我國《網絡安全法》第63條關于“提供專門用于從事危害網絡安全活動的程序、工具，或者為他人從事危害網絡安全的活動提供技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助，尚不構成犯罪的”規定的確認。

此外，“避風港規則”排除了網絡服務提供者(不包括內容服務提供者)一般性的審查監控違法信息的義務，網絡服務提供者僅負有事后經通知后移除的責任，這基本上是國內外理論與實務的共識。*參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期；徐偉：《網絡服務提供者“知道”認定新詮：兼駁網絡服務提供者“應知”論》，《法律科學》2014年第2期；涂龍科：《網絡內容管理義務與網絡服務提供者的刑事責任》，《法學評論》2016年第3期；姚洪軍：《中美處理網絡服務提供者著作權問題的比較》，《比較法研究》2011年第5期。雖然根據我國《侵權責任法》第36條第3款“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”的規定，網絡服務提供者知道侵權信息而不及時移除的，可能因此承擔民事上的侵權連帶責任，但由于刑法具有最后手段性，知道而不主動移除的，也不必承擔刑事責任。換言之，正是因為網絡服務提供者行為所特有的中立性、工具性、合法性以及義務履行的消極性、被動性，我國立法者為了在互聯網企業、社會公眾以及權利受到侵害的版權人等被害人利益之間尋求平衡，對于那些提供并非專門便于他人實施犯罪的網絡技術支持等網絡服務的行為，特意設置了“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前置程序，以限制網絡中立幫助行為的處罰范圍。

綜上所述，我國立法者之所以在幫助信息網絡犯罪活動罪之外，另外設立拒不履行信息網絡安全管理義務罪，一個重要的立法考量在于，通過“責令改正”前置程序限制網絡中立幫助行為的處罰范圍，以在互聯網創新保護與打擊網絡犯罪之間尋求平衡。這也可以說是拒不履行信息網絡安全管理義務罪的立法價值之所在。

二、網絡服務提供者分類及責任界定

(一)網絡服務提供者的分類

一般認為，網絡服務提供者是指通過信息網絡向公眾提供服務的機構或個人。不僅我國《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》以及《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，均采用了“網絡服務提供者”這一概念，而且我國《刑法》中新增設的拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體也是“網絡服務提供者”。“網絡服務提供者提供的服務不同，各網絡服務提供者在網絡系統中的地位、對信息的控制能力、阻止違法犯罪行為的可能性等都有差異”，*同上注，涂龍科文。因此“細分不同性質的網絡服務提供者是確定法律責任的前提”。*齊文遠、楊柳：《網絡平臺提供者的刑法規制》，《法律科學》2017年第3期。不過，域內外有關法學理論與立法例關于網絡服務提供者的分類存在很大的分歧。

知識產權法學界關于網絡服務提供者的分類，有如下代表性觀點。其一，網絡服務提供者分為信息接入和傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務提供者、網絡平臺服務提供者。*參見劉迎霜：《“使用即同意”規則與網絡服務提供者的法律規制》，《社會科學》2015年第7期。其二，網絡服務提供者分為信息接入/傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務提供者，*參見胡開忠：《屏蔽網站禁令的制度分析及其對我國的啟示》，《法學》2017年第3期；徐偉：《通知移除制度的重新定性及其體系效應》，《現代法學》2013年第1期。這其實也是美國《數字千年版權法》上的分類。*參見劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》，《中外法學》2012年第2期。其三，以在網絡活動中“大概的技術純度”為標準，首先將網絡服務提供者分為技術服務提供商(Internet Service Provider，簡稱ISP)與內容服務提供商(Internet Content Provider，簡稱ICP)，而后依據互聯網活動的信息流轉階段性，將ISP進一步分為基礎網絡設施建設及維護者(主要指的是互聯網接入操作方)、信息存儲空間服務提供者、網絡信息中轉指引服務提供者。*參見馬一德：《網絡服務商提供搜索鏈接行為之侵權責任》，《法學評論》2017年第3期。

刑法學界關于網絡服務提供者的分類，有如下代表性主張。其一，將網絡服務提供者分為網絡內容提供服務商、網絡連接提供服務商以及網絡平臺提供服務商。*參見陳洪兵：《網絡中立行為的可罰性探究：以P2P服務提供商的行為評價為中心》，《東北大學學報(社會科學版)》2009年第3期。其二，將網絡服務提供者分為網絡接入服務提供者、網絡平臺服務提供者、網絡內容及產品服務提供者。*參見謝望原：《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪》，《中國法學》2017年第2期。其三，將網絡服務提供者分為網絡信息內容提供者和網絡中介服務者，其中，網絡中介服務者包括網絡接入服務提供者(Internet Access Provider，簡稱IAP)和網絡平臺提供者(Internet Presence Provider，簡稱IPP)，拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的“網絡服務提供者”，是指不參與內容制作并對內容不知情的網絡中介服務者。*參見敬力嘉：《論拒不履行網絡安全管理義務罪：以網絡中介服務者的刑事責任為中心展開》，《政治與法律》2017年第1期。其四，主張借鑒德國和歐盟法律中以技術為劃分標準形成的四分法主體類型，即內容提供者、接入服務提供者、緩存服務提供者、存儲服務提供者。*參見王華偉：《網路服務提供者的刑法責任比較研究》，《環球法律評論》2016年第4期。其五，雖然根據各提供者功能的不同，可以將網絡服務提供者分為網絡接入服務提供者、網絡平臺服務提供者、緩存服務提供者、網絡內容服務提供者、訪問軟件提供者等，但在刑事法領域，對于自行在網絡空間生成、上傳信息的網絡內容提供者，由于刑法配置了獨立的刑事責任條款，其不屬于網絡服務提供者。*參見前注⑥，涂龍科文。

何謂拒不履行信息網絡安全管理義務罪的犯罪主體即“網絡服務提供者”？首先，筆者贊成一些學者將網絡內容服務提供者排除在網絡服務提供者之外的觀點。*參見，敬力嘉文；前注⑥，涂龍科文。因為自行在網絡空間生成、上傳信息(如新浪、搜狐及各法學院網站)，或者對他人生成、上傳的信息進行加工(如北大法律信息網上的“法學在線”欄目)，以及允許他人在其提供的平臺上發表評論(如中國法學創新網上的“讀者評論”區)的網站，與出版社、報刊雜志社出版的圖書、期刊、報紙等旨在提供資訊的傳統媒體沒有本質區別，如果發表顛覆國家政權、侮辱、誹謗他人或者有關恐怖信息的言論，即便不增設拒不履行信息網絡安全管理義務罪，也無需“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”程序，即可徑直以煽動顛覆國家政權罪、侮辱、誹謗罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等罪定罪處罰。如前所述，我國立法者之所以在幫助信息網絡犯罪活動罪之外，另外規定拒不履行信息網絡安全管理義務罪，就是因為提供互聯網接入等網絡服務，通常屬于不針對特定對象的、用于合法用途的正當業務行為，為了控制網絡中立幫助行為的處罰范圍，才設置了“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的成立犯罪前置程序。其次，雖然網絡平臺提供者也是一個廣為接受的概念，但由于其包括了“提供搜索引擎服務，網絡存儲、分享服務，電子商務服務平臺、社交網絡服務平臺等平臺服務的提供者”等眾多服務類型而過于龐雜，*參見，謝望原文。以致內涵不清、外延不明，可能不當擴大刑罰處罰范圍。例如，在引起全民圍觀的“快播案”中，審理法院就在判決中認為，被告單位構建起了一個龐大的基于P2P技術提供視頻信息服務的網絡平臺，負有網絡安全管理義務，而構成犯罪。*參見北京市海淀區人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書。事實上，如前所述，美國與歐盟，早已摒棄了“網絡平臺服務提供者”這種分類。最后，相比較而言，筆者傾向于借鑒美國《數字千年版權法》上關于網絡服務提供者的分類，即將其分為信息接入/傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務提供者。

(二)各類網絡服務提供者刑事責任的界定

首先，網絡接入/傳輸服務提供者，僅負有經責令改正后的屏蔽、斷開連接的責任。“對于純粹傳輸服務提供者和接入服務提供者而言，要求其對自己所傳輸的信息進行監控，首先便存在技術上的難題”，*王華偉：《網路服務提供者的刑法責任比較研究》，《環球法律評論》2016年第4期。而且，要求對海量信息進行審查，還有侵害公眾的言論自由與隱私權的危險。*參見梁志文：《網絡服務提供者的版權法規制模式》，《法律科學》2017年第2期。因此，網絡接入/傳輸服務提供者不負有預先審查、實時監控的義務，而只負有事后“通知-移除”的責任，這基本上是域內外立法通例和理論及實務的共識。*參見陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學評判》，《中外法學》2017年第1期；王洪、謝雪凱：《網絡服務商第三方責任之現代展開：立法演進、立法思想與理論基礎》，《河北法學》2013年第7期。由于網絡接入/傳輸服務提供者在技術上能夠采取屏蔽、斷開連接等措施以避免損失的擴大，*網絡服務提供者雖然不負有預先審查、實時監控的義務，但負有防止損害結果擴大以及采取措施避免重復侵權的義務。參見前注，劉迎霜文；前注，梁志文文。因而“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”，導致“違法信息大量傳播”等嚴重后果的，應當承擔拒不履行信息網絡安全管理義務罪的刑事責任。不過，如果行為人違反了相關法律、法規或者業務操作規范，制造了不被允許的危險，不經“責令改正”程序，就有直接成立盜竊罪、詐騙罪等罪的共犯以及幫助信息網絡犯罪活動罪的可能。例如，楊某作為電信公司的職工，其工作是負責寬帶的安裝和維護。楊某違反我國《網絡安全法》第24條的規定，在明知廖某等人申請寬帶接入的目的是用于網絡詐騙時，為獲取高額非法利益，仍主動用虛假的身份證件，為詐騙分子申請、安裝和維護在電信公司登記個人身份與地址為虛假信息的虛假寬帶，致使廖某等犯罪分子利用虛假寬帶成功進行詐騙。法院認為，被告人楊某明知他人利用信息網絡實施詐騙，仍提供互聯網接入、維護等技術支持，其行為已構成詐騙罪共犯，判處有期徒刑六年。*參見廣西壯族自治區賓陽縣人民法院(2016)桂0126刑初149號刑事判決書。

其次，信息緩存、存儲服務提供者，也僅負有事后“通知-移除”的責任。信息緩存、存儲服務提供者既沒有技術能力，也沒有法律上的判斷能力，對海量信息進行篩選、判斷，而且，如果要求信息緩存、存儲服務提供者對他人要求緩存、存儲的信息進行審查，也有造成侵害他人言論自由與隱私的危險。不過，由于緩存、存儲服務提供者從技術上有移除不法信息的可能性，其收到監管部門“責令改正”通知后，有采取移除等措施避免損失擴大的義務，否則，可能承擔拒不履行信息網絡安全管理義務罪的責任。例如，在“快播案”中，深圳快播公司在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000余臺，快播公司對這些服務器進行遠程控制。法院從北京網聯光通技術有限公司查獲了內有大量淫穢視頻文件的快播公司所托管的4臺緩存服務器。法院雖然以快播公司放任淫穢視頻在快播網絡上傳播為由，對深圳快播公司及王欣等主管人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，但并未對提供緩存服務的北京網聯光通技術有限公司追究刑事責任。*參見北京市海淀區人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書。這說明，單純提供緩存、存儲服務的網絡服務商行為，屬于正當業務行為，不對他人利用緩存、存儲服務所實施的犯罪承擔刑事責任。不過，從理論上講，如果網絡緩存、存儲服務提供者深度參與他人的犯罪行為，提供了專門便于他人實施犯罪的網絡服務，還是有構成幫助信息網絡犯罪活動罪等罪的可能的。

最后，提供搜索引擎、鏈接等定位服務的，應否承當刑事責任，不可一概而論。如果百度、谷歌等搜索引擎服務提供者在關鍵詞推廣、藥品競價排名過程中人為控制搜索結果，則可能承擔虛假廣告罪、銷售假藥罪共犯的責任；*參見林承鐸、楊彧蘋：《論關鍵詞推廣服務中搜索引擎服務商的責任》，《北京交通大學學報(社會科學版)》2013年第1期；于志強、鞠佳佳：《搜索引擎為偽劣藥品提供競價排名行為的刑法思考》，《山東警察學院》2014年第4期。其在接到監管部門責令改正通知后，不采取屏蔽、斷開鏈接等措施的，還可能承擔拒不履行信息網絡安全管理義務罪的責任。由于鏈接分普通鏈接、深度鏈接、加框鏈接、嵌入式鏈接等各種類型，如果鏈接的結果是讓用戶誤以為網頁信息系網站自己所提供，則鏈接服務商應作為內容服務提供者承擔侵犯著作權罪、傳播淫穢物品牟利罪等罪的責任。*參見楊彩霞：《搜索引擎深度鏈接行為的刑法規制：實然和應然層面的雙重思考》，《東北大學學報(社會科學版)》2017年第3期；閻二鵬、梅騰：《行為共同說視角下深度鏈接入罪化探究》，《江海學刊》2015年第4期；王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，《法學》2013年第9期。相反，如果用戶能夠清楚地知道網頁內容來源于其他網站，即鏈接服務商僅起類似橋梁的作用，則鏈接服務商僅在接到責令改正通知后負有移除、斷開鏈接的責任，否則可能成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

三、其他相關問題探討

(一)認識錯誤的處理

一種觀點認為，“行為人誤以為信息不違法而沒有采取改正措施的，屬于事實認識錯誤，阻卻故意的成立”。*張明楷：《刑法學》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第1050頁。另一種觀點主張，“網絡服務提供者在咨詢專業人士后確信有關信息內容并不違法，并拒絕接受監管部門的改正意見，即便是與官方的意見發生沖突，這也屬于違法性認識錯誤的范疇，而違法性認識錯誤至少可以排除行為人的故意責任”。*前注，謝望原文。

理論上一般認為，事實認識錯誤阻卻故意，而違法性認識錯誤并不阻卻故意，只是在不具有違法性意識的可能性，或者說發生違法性認識錯誤具有相當的理由時，才阻卻責任。*參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第6版)，東京大學出版會2015年版，第162頁以下；張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第292頁以下。雖然在誤以為信息不違法而沒有采取改正措施時，可以認為行為人沒有認識到行為的社會危害性，因而缺乏實質的故意，但是，作為拒不履行信息網絡安全管理義務罪成立的前置條件，即“經監管部門責令采取改正措施”具有“緊急保全”的性質，這時強調的應是效率優先而非實質正義，因而，只要行為人接到符合法律形式要求的責令改正的通知，就不能否認存在違法性認識的可能性，如果事后也因為“拒不改正”而“致使違法信息大量傳播”等嚴重后果，就沒有理由不追究行為人拒不履行信息網絡安全管理義務罪的刑事責任，正如不能認為當行為人面對符合法律形式要求的逮捕令自認為并沒有犯罪、不符合逮捕的實質條件而抗拒逮捕的，不具有妨害公務罪的故意，不成立妨害公務罪。*參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》(第6版)，東京大學出版會2015年版，第439頁以下。總之，由于責令改正程序具有“緊急保全”的性質，為了避免損失的進一步擴大，只要責令改正通知符合法律形式的要求，即便行為人對其實質合法性持懷疑態度進而拒不改正，如果事實上導致了嚴重后果，就不能否定拒不履行信息網絡安全管理義務罪的成立。

(二)我國《刑法》第286條之一第1款的幾項規定之間是否相互矛盾

一種很流行的觀點認為，我國《刑法》第286條之一第1款第1項“致使違法信息大量傳播”與第3項“致使刑事案件證據滅失”的規定自相矛盾，因為網絡服務提供者阻止違法信息大量傳播的方式必然包括將違法信息刪除，而一旦案件進入刑事訴訟程序后，之前的刪除違法信息行為將很可能導致證據滅失。*參見葛立剛：《網絡服務商不作為刑事責任的邊界》，《西南政法大學學報》2016年第6期；周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期。不過，也有學者不以為然，認為“對這種貌似沖突、矛盾規定的解釋，需要依據國務院《互聯網信息服務管理辦法》第十六條的規定進行理解，‘互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬于本辦法第十五條所列內容之一的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告’”。其實，可能出現矛盾的是第2項“致使用戶信息泄露”與第3項“致使刑事案件證據滅失”的規定，因為實踐中，有的監管部門未采取嚴格的調取證據程序，就要求網絡服務提供者提供用戶信息而“致使用戶信息泄露”，如果不提供，則可能“致使刑事案件證據滅失”，這會使得網絡服務提供者在履行不同的信息網絡安全管理義務時陷入兩難境地。*參見王文華：《拒不履行信息網絡安全管理義務罪適用分析》，《人民檢察》2016年第6期。

筆者認為，上述觀點均存在疑問，我國《刑法》關于拒不履行信息網絡安全管理義務罪的幾項規定之間并不矛盾，而是“各司其職、各盡其責”，因為這幾項規定均可以在我國《網絡安全法》中找到相應的義務根據。例如，我國《網絡安全法》第47條“網絡運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告”的規定，可謂我國《刑法》第286條之一第1款第1項和第3項的義務根據。又如，我國《網絡安全法》第42條“網絡運營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保其收集的個人信息安全，防止信息泄露、毀損、丟失。在發生或者可能發生個人信息泄露、毀損、丟失的情況時，應當立即采取補救措施，按照規定及時告知用戶并向有關主管部門報告”的規定，可謂我國《刑法》第286條之一第1款第2項的義務來源。再如，我國《網絡安全法》第21條網絡運營者應當“采取監測、記錄網絡運行狀態、網絡安全事件的技術措施，并按照規定留存相關的網絡日志不少于六個月”的規定，可謂我國《刑法》第286條之一第1款第3項的義務根據。

(三)“致使違法信息大量傳播”的限制解釋

“互聯網的表達自由系個體享有在網絡空間發布自身觀點的權利”。*孫南翔：《論互聯網自由的人權屬性及其適用》，《法律科學》2017年第3期。事實上，“憲法規定言論自由的核心目的在于鼓勵公民就公共事務發表言論，所以，阻止、妨礙公民就公共事務發表言論的行為就是違法憲法的行為”。*張明楷：《網絡誹謗的爭議問題探究》，《中國法學》2015年第3期。因此，研究者“應致力于限縮性地適用《刑法修正案(九)》第28條傳播違法信息型拒不履行信息網絡安全管理義務罪，以防止刑罰的過度介入而造成言論市場的萎縮”。*同前注④，劉艷紅文；參見前注，謝望原文。也就是說，對于網民為公共利益而發表的言論或者批評政府的言論，監管部門不僅不應輕易向網絡服務提供者下達責令改正的通知，而且事后應允許網絡服務提供者通過提起行政復議等措施獲得救濟，以糾正監管部門的錯誤決定。

(責任編輯：杜小麗)

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1005-9512-(2017)12-0035-09

陳洪兵，東南大學法學院教授，法學博士。