論公共領域的功能實現

孫 陽

論公共領域的功能實現

孫 陽

知識產權制度作為賦予權利人的壟斷性權利，在權利人專有控制前提下必然增加智力資源的獲取成本。過度的權利主張導致資源獲取的交易成本上升，阻礙后續的創造行為。從社會整體角度看，知識產權權利主體的數量越多則智力資源在宏觀層面的獲取成本越高且難度越大。為了解決這個潛在問題，公共領域的維持和發展就有其必要的意義。

公共領域 知識產權 利益平衡

孫陽，中國政法大學民商經濟法學院副教授、碩士生導師，美國法律科學博士（Doctor of Juridical Science, S.J.D）

Intellectual property regime grants right owners statutory monopoly, whereby the costs of access intellectual sources increase significantly due to the exclusive right enjoyed by IP right owners. Excessive claims lead to high-stake costs of access, blocking the derivative creation later on. In the perspective of the society as a whole, the more claimants the more complicated to internalize costs of access. To resolve the problem, it is necessary to maintain and develop the public domain.

public domain; intellectual property; balance of interests

知識產權理論持續向社會灌輸這樣一個核心的觀點：智力成果的創造者，無論是作者、發明人或設計人，都在進行“從無到有”的智力活動。同時，鑒于知識產權制度以鼓勵創新和推動社會科學文化的進步為主要目標，充分保護智力成果創造者的權利自然成為知識產權強化保護和權利邊界擴張的理論基礎。事實上，權利主體的創造投入和熱情往往被過分夸大為智力創造過程中的首要因素，而忽視了智力活動的另一項本質——在現有積累的基礎上而實現的智力成果的創造。換言之，智力活動的一個重要步驟就在于充分地獲得智力資源來實現智力成果的整理、轉化和創新。而要確保智力活動的有效運行，關鍵在于智力資源的有效獲取和資源總量的維持。無論是智力資源的有效獲取，還是資源總量的維持，知識產權制度都具有本質上的缺陷。知識產權制度作為賦予權利人的壟斷性權利，在權利人專有控制前提下必然增加智力資源的獲取成本。過度的權利主張導致資源獲取的交易成本上升，阻礙后續的創造行為。從社會整體角度看，知識產權權利主體的數量越多，則智力資源在宏觀層面的獲取成本越高且難度越大。為了解決這個潛在問題，公共領域的維持和發展就有其必要的意義。

公共領域作為知識產權制度中一個獨立存在的概念，學界主流觀點一般界定為：“可由社會公眾自由使用，并且不受知識產權法保護的部分要素的集合?！雹俑拍畹拿枋鰧嶋H上指出了公共領域的核心功能：即為智力活動提供創作、改良、設計等各項行為的智力資源，同時確保獲取這些資源不受知識產權以及其他制度規范的限制。因此，公共領域的存在為所有潛在權利人提供了經濟最優的渠道獲取資源，也大大降低了智力活動的投入成本，便利了智力成果的產出。從這個角度分析，一個穩定且充滿活力的公共領域對于培育知識產權權利主體，推動知識產權發展具有合理的激勵作用。 For a list of literature review, see, e.g., Robert Gorman, Fact or Fancy? The Implications for Copyright, 29Bull Copyright Soc’Y U.S.A.560,560-61 (1982); Krasilovsky William, Observations on Public Domain, 14 Bull Copyright Soc’Y U.S.A.205, 210-18 (1967); Ray Patterson, Free Speech, Copyright, and Fair Use, 40 VAND. L. REV. 1, 7 (1987).

盡管公共領域具有重要功能和現實意義，知識產權的發展趨向于擴張知識產權而忽視公共領域的維持。知識產權法定期限的延長、客體種類的增加、確權形式的簡化以及各種權利限制的弱化，在新技術和商業模式的支持下大大強化了知識產權的權利邊界。這樣的發展趨勢一方面將絕大部分智力資源轉化為知識產權范圍內的專有財產，增加了資源獲取的成本和難度，干擾了公共領域核心功能的實現。另一方面也違背了知識產權制度所強調的利益平衡制度的整體發展需要在權利主體的權利實現與社會公眾對成果有效使用之間獲得一個合理的平衡。有鑒于此，厘清公共領域的功能內涵，合理應對知識產權的擴張以及實現二者之間動態利益平衡，是重塑公共領域與知識產權的相互關系， 完善二者之間動態平衡的必然選擇和合理策略。

一、功能實現的歷史沿革

在人類歷史早期，知識的傳播和技藝的交流是一種客觀的智力行為模式?？谑觥?、樂曲等一系列可以被人接觸、模仿和復制的智力成果不受任何形式的制約和規范。雖然這個階段不存在知識產權制度中的公共領域概念，但知識技藝的自由流動和分享有效推動和促進了社會整體智力科學水平提高，并極大豐富了文化思想和智力資源。15世紀德國古登堡印刷機的發明和問世加快了上述進程。然而，中世紀歐洲教會和王庭為了控制思想的傳播和知識技藝的交流，通過各類法令限制書籍的印刷行為。明確要求一切書面形式的作品必須接受教會或王庭的審查和控制，只有口頭傳授的知識技藝作為不受控制的例外。②Lyman Patterson, Copyright in Historical Perspective 20-27, Nashville Vanderbilt U. Press (1968).口述知識技藝與書面作品在中世紀法律規范中的區別對待，為日后知識產權和公共領域在智力資源使用和開發中的不同發展路徑埋下了伏筆。

公共領域概念的實質出現伴隨著現代知識產權制度的起源。引領啟蒙運動和工業革命的英國在17～18世紀通過成文法建立了世界范圍內最早的知識產權制度，也由此構建了公共領域在知識產權制度中的基本內涵和功能屬性。在標志性案件Darcy v. Allin中，王座法院認為由英國女王特許經營的部分產業所享有的壟斷經營權不合法。原因在于壟斷性權利只能授予新的發明或設計以有限的權利期間。③74 Eng. Rep. 1131, 1139(K.B. circa1602).該判決很快成為1623年《英國壟斷法案》的立法基礎，并明確規定英國境內新發明的法定期限為14年，而現有專利保護期為21年。④21 James I ch.3, §5.《壟斷法案》雖然沒有直接在法條中規定“公共領域”的表述，但法定期限的明確實際上意味著專利到期后，任何人可以不受專利權人的限制而實施某個特定的專利。類似的，現代版權制度的前身《安娜法令》也在法條中明確了作者對作品享有14年的專有法定期限，且在期限屆滿時允許更新一次，而對現有作品則僅賦予一次性21年的法定期限。⑤8Anne c.19, §1.從知識產權的立法歷史角度，《壟斷法案》和《安娜法令》作為現代知識產權法的基礎，兩部法律都在法條中承認了知識產權法中的公共領域要素，明確了公共領域在知識產權制度中的獨特地位。同時，以知識產權法定期限為基礎而形成的公共領域也從一開始就明確了其功能定位——專利和版權領域，能為權利人之外的主體自由且不受限制地使用智力資源。最終目的在于為后續的智力創造提供充分的資源和啟發，促進智力成果的有效產出。

英國作為現代知識產權制度的起源國，為公共領域的功能實現和概念建設提供了充分的依據。而真正實現公共領域在知識產權制度中充分發展，則是美國專利和版權的立法演進。作為美國知識產權制度的基石，美國憲法中的“版權專利條款”明確規定專利和版權的權利賦予只能維持在“有限的期間”。⑥U.S. Const., art. I, §8, cl. 8.在該條款的影響下，美國專利和版權法律都規定了權利人各自享有的對其發明或作品的有限保護期限。“有限的期間”也逐漸被學者用于論述知識產權在市場規則中的獨特屬性：即法定賦予的“有限壟斷”。⑦Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Lexisnexis(2010).由此開始，公共領域的功能內涵從提供智力資源和促進智力創造的要素集合發展為實用主義經濟學角度中的抑制壟斷的市場工具。于是公共領域作為平衡知識產權制度的必要存在，其概念的內涵也逐步由于知識產權理論的豐富發展而多元化。這種發展趨勢帶來兩個潛在影響：首先，公共領域雖然是平衡知識產權的特殊概念，但其內涵的發展缺少原生的理論基礎，在理論完整程度方面不及知識產權；其次，知識產權理論的豐富發展容易忽視公共領域的概念本身，導致公共領域發展的利弊得失在構建知識產權整體概念的過程中缺失應有的關注，最終使知識產權和公共領域之間的平衡受到破壞。因此，在分析公共領域的歷史沿革過程中需要注意理論層面的發展。這部分也將在本文中重點論述。

類似于英國，美國知識產權制度規定了法定期限屆滿后發明和作品都進入公共領域，任何人都可以自由使用而不受知識產權法律的限制。有趣的是，美國版權法律制度在發展過程中出現了知識產權對公共領域的逐步侵蝕和抑制。其主要體現在美國版權法定期限的延長方面。1790年的《美國版權法》規定作者享有14年的作品法定期限，并且在期限屆滿后可以更新版權而獲得額外14年的保護期。1836年美國國會修訂版權法，將第一個期限延長到28年。1909年的法案首次在美國版權法律中使用“公共領域”，并且將更新后的14年保護期延長到28年。⑧See Patterson supra note 2, at 29.盡管美國國會在立法過程中明確強調公共領域中的作品不受影響并且區分法案生效后的現有作品和新作品，版權保護期限延長還是事實上減少了公共領域中可獲得的作品數量。直到1976年的法案，美國國會明確地表達了對版權中公共領域的質疑⑨See H.R. Rpt. 94-1476, at 134.：

盡管版權期間的限制有存在的必要性，但期限過短會直接損害作者的權益。與此同時社會公眾習慣通過支付許可費用獲得對作品的使用，其已成為普遍的運行模式。因此延長版權的保護期限不會對公共領域造成實質影響。相反，保護期限的不足會直接影響創作和傳播版權作品的動機，直接導致可獲得作品的數量減少。

遵循上述立法思路和邏輯，1976年《美國版權法》并規定自1978年1月1日后創作的作品，其法定期限為作者終身加上死亡后50年，而此前創作完成的作品自出版發行后一律享有75年的保護期。而僅僅22年后，美國國會基于同樣的思路和邏輯，在制定《版權期限延長法案》（Copyright Term Extension Act, 以下簡稱CTEA）時，賦予所有現存和新創作的作品額外20年的保護期。⑩Pub. L. No. 105-298, 112 Stat. 2827 (1998).

版權法定期限的屢次延長表明美國知識產權制度在發展過程中重視立法目的通過制度功能而實現的基本思路。具體到版權領域，充分鼓勵作品創作功能的實現是一切立法行為所考慮根本因素。在以權利人為中心的前提下，通過延長版權的法定期限增加作者作為權利主體控制作品和享有權益的邊界和范圍，促使權利人有充分的動機自發投入后續的創作行為中。與之相對的，則是公共領域作為智力資源的集合在鼓勵創作、推動智力活動過程中的地位和重要性逐漸被替代和弱化。在知識產權制度發展的早期階段所建立的知識產權與公共領域的平衡關系，被動態的立法行為所改變。當知識產權制度能夠實現公共領域的基本功能時，公共領域的存在是否還有必要？如何重新定義公共領域并繼續其功能的實現？顯然，歷史沿革層面的分析僅說明了知識產權和公共領域的發展趨勢，并沒有直接給出問題的答案。立法者的態度和行為反映了制度設計的目的，卻沒有充分給出制度背后的理論基礎。因此，分析公共領域的功能實現需要相關的理論作為支撐。在重塑公共領域的同時，應正確辨別知識產權的總體發展趨勢，使二者之間的動態利益平衡維持合理的狀態。

二、功能實現的理論分析

知識產權廣義上是關于無形智力成果的專有權利，是通過排除他人的主張和干預而獨占智力成果的開發和使用，進而獲得獨占權益的制度。基于知識產權的專有和排他屬性，財產理論成為知識產權制度的核心理論。財產理論強化了知識產權作為一項財產性權利的基本主張，即以權利人為中心的智力資源體系，一切制度設計圍繞權利實現而設計。具體到知識產權與公共領域的二元關系中，則是一方面強調權利人作為財產權主體控制其權屬范圍內的一切資源而排除資源自由流動的可能性；另一方面將公共領域作為知識產權潛在的“對手”，主張公共領域的邊界和層次的發展壓縮了知識產權的權屬范圍，限制了知識產權作為一項財產權利的功能實現。

知識產權中的財產功能源自于智力成果所包含的公共物品特征，以及對于資源過度使用和無效使用的雙重市場失靈的經濟學問題。對于資源的過度使用，經典經濟學觀點“公有物的悲劇”（Tragedy of the Commons）就公共資源的過度使用作出了經典論述：“公共資源本質上缺失所有權制度的規范，而分享性質的使用導致沒有任何主體對資源本身的維持、投入和保護承擔責任，最終導致公共資源的過度使用和價值耗盡。”?William Forster Lloyd, Two lectures on the checks to population, Oxford University Press (1833).為了避免公共資源的過度使用而造成資源損耗，通過財產制度賦予主體對特定資源的所有權，以確保資源的使用受到合理規范和控制。同時，財產所有權的確立在減少資源損耗的基礎上增加財產使用帶來的收益，引導財產主體進一步投入、開發和使用資源本身，形成資源不斷增值和收益的良性循環。因此，財產理論的核心在于建立權利主體的資源專有系統，否認公共資源自由共享的模式。

智力成果作為知識產權的客體具有無形屬性，在創造、傳播和使用過程中不會產生“公有物的悲劇”中資源過度使用的困境。然而智力成果缺少法律制度的規范而允許不受限制的自由使用，造成的不利后果則是權利主體無法就智力成果的價值進行有效的收益，最終導致智力創造活動激勵不足而無以為繼。巧合的是，財產化智力資源能提供充裕的行為激勵而解決這個問題。在經濟學理論的背景下，知識產權依托財產理論實現重要的制度功能——鼓勵智力創造活動，這又與知識產權制度的根本目的相契合。

問題在于，財產理論并不能完全解釋資源的開發和使用。資源的財產化發展到一定程度反而會阻礙后續開發和使用行為。知識產權領域也有類似的矛盾。在傳統的生物制藥領域，基于專利申請而不斷增加的專利數量不僅沒有進一步促進研發創新，反而由于權屬復雜分散難以整合而導致后續研發的成本過高，最終阻礙生物制藥行業的發展。?Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 280 Science 698 (1998).類似的，版權領域內的演繹行為的權利傳統上歸屬于作品原作者。然而，滑稽戲仿（Parody）等創作行為本身是對原作品進行豐富和發展的合理手段，通過轉化性的創作來體現不同于原作者的目的和意圖，能有效豐富社會整體文化藝術作品的數量和質量。實踐中各國在版權立法方面將滑稽戲仿規定為版權的例外并允許類似行為的實施。顯然，堅持絕對的演繹權利必然壓縮演繹作者創作的空間，抑制基于原作品的演繹行為。因此，知識產權制度在理論構建過程中不能依賴財產化思路將智力資源完全專有化，而應該在財產化的過程中兼顧其他策略來實現知識產權的制度目的。顯而易見，公共領域是知識產權實現制度目的的合理策略和現實選擇。

前述公共領域的歷史沿革業已論證了知識產權和公共領域是同步產生和發展的對應概念。換言之，知識產權和公共領域屬于“一枚硬幣的兩面”。公共領域并非知識產權的對立概念，而是并行共存的客觀存在。約翰?洛克在其經典的財產權勞動論中主張，個體在勞動中開發、使用的資源存在兩種狀態：無主物或者“公有物”。前者可轉化為個體勞動的價值增益而成為私有財產，而后者則是天然存在供所有人使用的資源。?John Locke&Adam Smith, the Tradition of Freedom, The Federalist II, Milton Mayer ed., (1957).盡管約翰?洛克的財產權勞動論強調的是財產的專有控制，但其理論中的財產都是充分地使用和開發不受限制的公共資源而獲得的。這就類似于公共領域中的智力資源不依托知識產權的財產化而形成專有控制，相反允許所有人自由使用資源完成智力創造活動。作為知識產權制度中的核心角色，權利人所有的創作成果都來源于他們的智慧貢獻和創作熱情；另一方面權利人無論多么天才勤奮，完成智力創造行為必須依托公共領域的有效存在。知識產權學者在分析二者關系的過程中，揭示了公共領域是促進智力創造活動和智力成果財產化的主要因素。?Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory L.J. 965, 1023 (1990).智力創造活動以公共領域中的要素為基礎，豐富充裕的要素大大增加智力成果的數量和價值。在此過程中，公共領域的使用者可以以接近零成本的選擇獲得智力資源，同時排除承擔法律責任的可能性。最終，公共領域中的智力資源成功轉化為知識產權保護的智力成果。依據這個思路，公共領域的功能不僅在于提供智力資源鼓勵智力創造，還能推動實現智力成果的財產化過程。因此，維持一個資源豐富且有序發展的公共領域對于知識產權制度而言至關重要。

三、功能實現的實踐發展

（一）知識產權立法的影響

在公共領域實踐發展的過程中，法學理論所帶來的影響不言而喻。知識產權的財產理論強化了對智力成果的專有控制，對公共領域中資源的持續累積和有效開發造成了不利的影響。反映到實踐中，則是部分國家在知識產權立法過程中擴張財產性權利而侵蝕公共領域的立法模式。當信息技術逐漸便利知識資源的傳播和使用，權利人對智力成果遭受侵權的憂慮成為信息時代擴張知識產權的重要依據。然而，知識產權和公共領域之間以功能實現為基礎的動態平衡在這樣一種立法進程中受到相當程度的扭曲。這點尤其以美國在信息領域的知識產權立法為代表。

知識產權立法對公共領域的侵蝕首先以互聯網域名立法為代表。盡管域名迄今為止不享有等同于版權、專利或商標在知識產權內的獨立法律地位，域名本身的商業價值和財產性收益在財產理論的推波助瀾之下也成為權利人的主流訴求。換言之，類似商標功能但不成為商標權客體的域名，也通過類似知識產權性質的立法而落入了權利人專有控制的領域。例如，《美國反域名盜用消費者保護法案》（Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act, 以下簡稱ACPA）實質擴張了特定域名有關的商標權人在互聯網中主張商標專用權和禁止權的邊界。

傳統意義上的商標法規定商標權人的權利主張以確權的商標標識和核定的商品或服務為雙重限制。商標權人的權利主張在超出上述雙重限制之后是對公共資源的侵蝕，應當被拒絕否定。畢竟，確權的商標標識有相當部分是生活中屬于非商標法意義上的普通符號和標記，允許商標權主張必然侵蝕和壓縮公共資源的有效空間，妨礙他人的正當使用。然而，ACPA立法使商標權人基于該法案可以突破商標法律制度的束縛，實質上對他人的互聯網商業行為造成干擾。在Ford v Great Domains.com案中，原告捷豹汽車公司就以被告經營網站的域名中使用單詞“Jaguar”為訴由，主張被告行為違反ACPA的規定并侵犯原告的商標權。盡管該案中被告在其經營網站中指明使用“Jaguar”一詞的目的是為野生動物保護的推廣，并不是汽車類經營銷售等目的。?177 F. Supp. 2d 635 (E.D. Mich. 2001).顯然，類似被告的行為即使在商標法律制度中都能以對商標符號的正當使用為抗辯依據而不承擔法律責任。通過對商標符號正當使用行為的承認和保護，商標權角度的公共領域得以充分有效地保有和維持。因此，ACPA的域名立法實際上在商標法律制度的現有基礎上為商標權人增加了現有法律制度之外擴張權利的法律依據，充分反映了知識產權在信息時代立法中對公共領域的侵蝕趨勢。

相較于域名立法對公共領域在商標法律制度中的影響，版權立法則在程度和范圍兩方面根本上沖擊了公共領域。商標權人在域名立法的支持下，主張權利仍需要依據確權商標的有效存在。版權立法帶來的權利擴張則涉及到所有獨創性表達內容。依托版權自動保護原則，權利人從確權到擴張權利的效率又遠遠高于商標權人。例如前述美國CTEA法案賦予美國作者作品額外20年的法定期限，實踐中影響到所有在美國創作并傳播的作品。20年法定期限的拓展一方面增加了權利人利益的享有，同時也導致公共領域資源有序累積的節奏被干擾。原本應當落入公共領域可以自由使用的作品資源因該法案而被凍結了額外20年，直接影響到這部分作品使用和開發的成本和效率。盡管有人嘗試從美國憲法角度的以“有限期間”為依據挑戰CTEA法案的效力，但相關判決維持了法案的效力。而部分學者從理論層面的質疑也并未對該法案的實施產生實質的影響。?See e.g. Eldred v. Ashcroft, 534 U.S. 1126 (2002). Seealso Lawrence Lessig, Copyright's First Amendment, 48 Ucla L.Rev 1057, 1065 (2001);Jane C. Ginsburg, et al., Symposia: The Constitutionality of Copyright Term Extension: How Long Is Too Long?, 18 Cardozo Arts & ENT. L.J. 651(2000).可以看出，美國知識產權立法在經歷CTEA法案之后，擴張知識產權抑制公共領域已成為總的立法趨勢。

盡管CTEA法案延長了版權作品的法定期限并侵蝕了公共領域的可利用資源，知識產權擴張的立法趨勢并未止步于此?！稊底智攴ò浮罚―igital Millennium Copyright Act, 以下簡稱DMCA）從技術角度為權利人提供了額外的法律保護，從而進一步擴張了數字知識產權的邊界。DMCA法案的最大特點在于建立了現行知識產權法律體系之外的一套獨立規則，允許權利人通過技術措施來實施數字作品的保護和控制，并規定了針對技術措施的法律責任。?See 17 U.S.C.§1201.這意味著權利人之外的任意一方破壞、規避技術措施以及提供輔助手段都屬于違法行為。在權利人享有版權法律制度保護的同時，DMCA也以立法的形式確認了權利人依托技術的私人行為的合法性。在這種情況下，信息空間中的作品實質上獲得了法律和技術的雙重保護。相對的，公眾希望獲得數字作品的預期和嘗試則要受到法律和技術的雙重障礙。毫無疑問，公共領域的有效空間和資源累積再一次受到知識產權立法的限制和侵蝕。

受技術措施保護的作品不會輕易地落入公共領域，即使作品的法定期限已屆滿，技術措施也能在期限屆滿時繼續發揮限制準入的功能。理論上，一旦技術措施保護的作品到期，那么任何人都可以主張規避該項措施的行為不需承擔DMCA規定的法律責任。然而現實中首先需要考慮至少兩個方面的因素：首先，避開技術措施需要設計開發相應的工具，這就增加了獲得和使用公共領域中資源的額外成本（無論自己開發或購買）。公共領域的首要功能就是減少資源使用的成本以提高智力創造活動的效率，而DMCA關于技術措施的法律規定則違背了功能實現的基本原理。其次，受技術措施保護的特定作品是否缺失落入公共領域或仍受版權保護是一個復雜難解的問題，尤其考慮到版權的可分性、版權許可以及轉讓等諸多權屬問題。在權屬不清晰的前提下，任何繞開或規避技術措施的嘗試都有承擔法律責任的風險。

技術措施帶來的隱憂不止于此。傳統版權制度中對于擴張的權利有專門的規則進行必要程度的限制。合理使用規則就是最有代表性的規則之一。合理使用強調即使在作品版權仍然有效的期間內，為了實現版權鼓勵文化創作和傳播的目的，任何人都可以按照符合法律規定的方式無償使用作品。實際上，合理使用規則的內涵就是實現公共領域的首要功能。遺憾的是，技術措施在本質上否定了合理使用的操作空間。有學者指出，現實中技術措施在設計階段幾乎不考慮從實踐操作角度納入合理使用規則，也沒有將合理使用規則納入技術設計的必要動機。例如，DVD播放器上廣泛使用的“內容加密技術”（Content Scrambling System, 以下簡稱CSS）就直接從設計伊始排除了翻刻、錄制及轉碼等功能。部分CSS加密技術甚至不允許消費者以技術手段移除作品播放中的商業水印等標記。有趣的是，盡管DMCA立法下的技術措施帶來各種不利于公共領域功能實現的結果，美國法院在實踐中基于數據技術對版權帶來的潛在侵權風險而不愿意作出不利于DMCA效力的相關判決。?Pamela Samuelson, Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities, 66 LAW & Contemp. Probs. 147, 162(2003).

（二）知識產權替代機制的選擇：以開源授權運動為例

面對知識產權立法擴張的總體趨勢和公共領域發展的困境，軟件產業領域自發興起了開源授權運動。在過去的十數年間，開源授權運動作為知識產權的替代機制在應對知識產權擴張和建立獨立授權體系過程中獲得了實質的成功。具體的成功案例包括安卓系統手機和平板電腦等知名便攜移動終端設備，火狐、谷歌以及蘋果系統的互聯網瀏覽器，維基百科內容的來源許可等。一方面，開源運動基于合作與參與的行為學理論有效激勵和推動軟件授權行業的創新和研發。尤其在軟件行業中，合作參與和自由研發時程序開發者能夠更直接地獲得他人成果，為后續軟件測試和改良提供基礎，通過部分的積累而實現整體技術的提高。?Richard M. Stallman, Free Software, Free Society: Selected Essays Of Richard M. Stallman 40-41, 45-56 (2d ed. 2010).同時，開源授權運動的運行模式參照知識產權的許可機制，但提供使用者更為靈活和寬松的使用條件——一般包括來源的標示或同樣程度的使用許可。相比于知識產權的許可機制，開源授權無疑更利于實際的軟件使用行為。從這個角度分析，開源授權運動對于信息時代公共領域的維持、發展以及功能的實現，有著獨立于知識產權制度之外的特殊意義和重要性。

對于開源授權的實踐成就和運行機制背后的理論依據，質疑的核心莫過于整個開源運動不符合實用主義經濟學中的激勵機制。即缺少知識產權中財產理論的功能實現，如何確保開源授權運動中的參與者都能按照原始的制度設計參與、貢獻和分享具有財產價值的智力資源？實際上，這樣一種分析思路孤立了知識產權制度。即便是開源授權運動本身也沒有否定知識產權在解決資源過度使用問題中的必要性，相反提出知識產權制度是解決“公有物的悲劇”問題的必要策略。?Clark D. Asay, A Case for the Public Domain, 74 OHIOST. L.J. 753, 758 (2013).開源授權運動發展和成功的最大價值，在于證明了現有知識產權制度之外還可以通過其他方式實現智力資源的有效使用和分享，進而對后續的智力活動產生推動作用?？紤]到開源授權運動的最終目的在于智力成果的使用、開發和改進，最終目的符合公共領域的功能實現。因此，開源運動也為公共領域在知識產權總體擴張的趨勢下提供了新的啟示。

首先，以財產理論為依托的知識產權制度在智力資源的利用和開發過程中容易產生無效率的交易成本。一旦預期的獲益不能抵消無效的成本，則這些成本直接延緩甚至阻礙后續研發的投入和展開。“反公有物的悲劇”說明所有權過度復雜導致的交易不能和市場失靈結果，就是基于此類實踐而總結產生。這樣的結果不僅對公共領域的功能實現不利，也根本上違背了知識產權促進創新的制度目的。其次，促使參與者貢獻資源并維持分享的動機因具體產業和環境的差別而異，并不全歸因于知識產權的激勵原理。開源軟件計劃的實踐和發展充分論證了維持這樣一個規模和范圍龐大的體系，獨立于傳統知識產權制度仍然能夠產生足夠充分的動機來激勵所有參與者對智力資源的投入、分享和開發。這至少說明了公共領域的功能也可以在不依托知識產權制度的條件下充分實現。因此，主張知識產權制度的唯一正統性而擴張知識產權的實踐不是絕對合理的選擇。

四、功能實現的策略選擇

公共領域的存在具有客觀性，公共領域為所有人提供了獲取智力資源的最優渠道，也大大降低了智力活動的投入成本，便利了智力成果的產出。然而在實現核心功能的過程中，公共領域受到知識產權理論和實踐兩個方面的影響，對知識產權的重視程度遠遠超過了公共領域應有的關注，干擾了二者之間的動態平衡。要矯正這種不健康的發展趨勢，關鍵在于選擇公共領域發展的最優策略：既能滿足功能的實現，又能兼顧與知識產權之間的利益平衡。

重塑公共領域發展策略首先要厘清知識產權與公共領域的重要理論基礎——財產理論。現有觀點和認知過于強調財產理論的私人所有權觀念作為解決智力資源無效開發的解決思路。在這種主流觀念的推動下，知識產權制度自然聚焦于權利人作為私人實體對智力成果的專有控制，并反對任何可能限制智力成果私人所有的觀點。遺憾的是，這種主流觀點忽略了財產理論中所有權的完整描述，使知識產權制度發展的理論基礎走向極端。財產理論中的所有權既包括私人層面的所有權確認，也強調社會層面對公共資源的共有所有權。相較于私人層面的所有權，社會層面對公共資源的共享和使用也有對應的理論基礎和功能目的。

私人所有權的目的在于使個體占有控制特定財產并通過開發和使用財產最大化個體的收益。知識產權制度基于這種觀念進一步發展，強調最大化的個體收益促使權利人繼續完成后續的智力活動和投入。相對于私人所有權，共有所有權從社會角度強調資源配置作為社會關系建立和互動的基礎，否認個體收益的最大化是財產理論的唯一核心目的。?Stephen R. Munzer, Property as Social Relations, in New Essays In The legal And Political Theory Of Property 36, 36-37，Stephen R.Munzered. (2001).私人所有權的實施不能干擾到資源配置的整體流程，尤其是公共資源。私人所有權在實現社會資源配置的過程中需要作出必要且合理的讓步，以實現社會預期的合理目標。類似的，鼓勵和促進社會文化發展和進步是知識產權制度的合理目標，是相較于個體權利人具有優先性的制度目的。因此，知識產權的擴張對公共領域的抑制和權利人為了實現智力成果收益最大化而阻礙文化資源配置，是違背財產理論的不合理實踐。

財產理論充分承認不同類型的所有權和占有形式，既包括私人所有權對有形或無形資源的專有控制，也允許對公共資源的共有所有權形式。實際上，財產理論下的所有權形式并不存在相互排除或沖突的絕對觀念，而是允許不同所有權共存來實現對不同種類資源配置的最優策略。在資源配置過程中，傳統觀點認為私人所有權是實現資源利用效益最大化的唯一方式。?Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 AM.ECON. REV. 347, 354-59 (1967).但財產理論的發展認為公共資源與私人資源對于資源配置的最優結果同樣重要。?Carol M. Rose, Property as Storytelling: Perspectives from Game Theory, Narrative Theory, Feminist Theory, 2 YALE J.L. & HUMAN. 37,51(1990).因此，基于財產理論發展和擴張的知識產權制度應當承認公共領域對智力資源配置過程的重要性，并明確智力成果的財產化和公共領域的資源共享并不沖突的客觀事實。

在重塑知識產權與公共領域的理論基礎后，下一步則是應用具體的策略應對知識產權擴張的總體趨勢，為公共領域提供有效的發展方向。具體而言，除了相對成熟且取得實踐成功的開源授權運動之外，可選擇的策略包括特定資源的專門立法、公共領域推廣計劃以及私人模式下的財產先占投資策略。

（一）特定資源的專門立法

所謂特定資源的專門立法策略（Sui-Generis Legislation），簡而言之即對智力資源領域中不受知識產權保護的要素通過單獨專門立法的形式，確立該項資源由特定群體共同享有所有權。區別于知識產權法律建立的智力成果私人所有權模式，這類專門立法旨在建立特定群體內的所有成員都能自由且不受限制地使用智力資源的模式。這種立法策略針對特定國家或地區的傳統知識、基因生物信息等資源建立所有權制度。所有權主體一般為國家或當地社區組織，該國國民或社區居民都可以在法律規定的框架之內自由使用資源。根據世界知識產權組織（WIPO）的統計，包括巴西、菲律賓、巴拿馬在內的十數個國家和地區在國內立法中通過了對傳統知識和基因生物資源的專門立法。

特定資源的專門立法是獨立于知識產權法律體系之外的法律規范，通過立法形式將暫時不能納入知識產權范疇但極具價值的智力資源通過所有權制度的建立加以保護。更為重要的是，專門立法在所有權內容和形式上區別于知識產權法律，共同所有的資源配置使群體內部的資源獲取、使用和開發的成本大大降低，促進資源的交流，最終有利于群體內部智力成果的轉化和智力資源的效益最大化。?See WIPO Intergovernmental Committee, Information on National Experiences with the Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge, Fifth Session, Geneva, WIPO Doc. No.WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.

特定資源專門立法的另一個優勢，在于使公共領域從立法層面逐步建立獨立于知識產權法律的體系。這對于公共領域從形式上實現與知識產權的動態平衡有重要意義。現階段知識產權制度呈現出不斷擴張的趨勢，其中一個關鍵的因素就是知識產權客體的擴張。權利人傾向于將所有有價值的智力資源及其相關要素納入知識產權法律的范疇中，前述互聯網域名的相關立法以及技術措施的法律規定就是典型的例子。通過特定資源的專門立法，構建公共領域功能實現的立法模式。而后再經由實踐中的法律適用、判例的完善以及相關法律的修改，建立公共領域的完整制度。

（二）公共領域計劃

公共領域功能實現有賴于資源的充裕程度和資源累積的持續性。無論哪一點都需要相當程度和規模的投入才能實現。盡管將智力資源的開發交自由市場來調節是符合經濟學定律和實現市場機制的最優策略，現實條件的缺失有時導致私人行為的投入不足。此時，政府或公共部門有義務針對公共領域的維持和發展進行充分有效的投入。在數字信息領域，由美國國會圖書館主導的數據維護拓展和教育計劃（Digital Preservation Outreach & Education，以下簡稱DPOE）是一項美國政府主導，以確保數據信息有效獲取、使用并對公眾進行相關培訓的一項公共領域計劃。DPOE計劃旨在拓展和保護數據信息在全球范圍內的獲取和使用，并對所有公眾開放。通過教育培訓手段訓練公眾對數據信息獲取和使用的能力。?About DPOE, THE LIBRARY OF CONGRESS, available at http://www.digitalpreservation.gov/education/index.html (last visited 8/29/2017).DPOE作為美國國會圖書館主推的公共領域計劃，通過與不同國家組織的合作實現對數據信息的有效保存和維護。同時，DPOE的教育培訓項目具有很強的針對性，以零門檻的要求對社會公眾進行數據獲取、使用和維持的基本教育，從思維觀念和行為模式上使公眾對公共領域的必要性建立共識。

需要承認的是，由政府及公共部門推廣的公共領域計劃具有需求指向不明確和供給無效的內在缺陷。換言之，究竟公共領域計劃中投入的智力資源是否是智力活動中確實需要的？究竟需要積累到何種程度？階段性投入如何通過資源有效配置的收益進行有效涵蓋？上述問題都是公共領域計劃在政府及公共部門主導推廣過程中需要注意妥善處理和解決的。誠然，運用知識產權制度和市場機制能輕松解決上述問題。但如此一來公共領域又再次回到知識產權制度擴張的陰影之下，而失去了完善自身獨立存在的機會。因此，公共領域計劃要區別于私人行為對公共領域的投入。

（三）財產先占投資策略

盡管知識產權強調智力成果的財產化和私人所有權的建立，但財產理論的實際運用并不一定導致公共領域功能的抑制。財產先占投資（Property Preempting Investments，以下簡稱PPI）作為企業在智力資源研發過程中的經營策略，以財產化的思維方式實現公共領域的核心功能。所謂財產先占投資，一般多見于生物技術企業通過大規模資金投入建立開放性的基因序列數據庫，或軟件企業通過開放計算機軟件源代碼進行開源授權行為。

財產先占投資之所以能實現公共領域的功能，主要原因在于：公共領域中的智力資源無法被財產化。?Robert P. Merges, A New Dynamism in the Public Domain, 71 U. CHI. L. REV. 183, 186(2004).如果某個企業意圖無限制地使用某個有價值的重要資源，那么在條件允許的前提下優先將該資源投入公共領域是確保其資源利用目的實現，同時絕對性地排除其他競爭者財產化這一資源的唯一選擇。此時，實施財產先占投資的企業盡管無法對投入公共領域的資源主張所有權，卻可以充分利用該資源進行后續的智力成果創造，并將有價值的智力成果財產化，最終獲得更多收益。財產先占投資策略放棄了對某項資源主張私人所有權的機會，而換取通過該資源的使用建立對其他資源所有的結果。表面上策略實施主體遭受一定損失，實際上獲得的額外收益遠遠超過原始投入。這種策略的可行性已經被實踐中廣泛開展的開源授權運動所證明。

綜上所述，公共領域在面對知識產權擴張的過程中在策略選擇上需要運用合理的思路和方向。厘清財產理論的本質，重塑公共領域和知識產權的相互關系是解決二者不平衡狀態的有效前提。同時，建立具有公共領域特征的專門立法、推廣公共領域計劃以及對財產進行先占投資等，都是直接或間接實現公共領域功能的有效策略，最終實現公共領域和知識產權在功能角度的平衡發展。

結 語

公共領域的存在和發展對于知識產權制度有重要意義，智力成果的創造、使用和價值實現都需要公共領域的智力資源作為基礎。在知識產權制度依托理論和實踐不斷擴張的過程中，忽視公共領域必然導致整個知識產權制度的不健康發展。因此，協調知識產權和公共領域的相互關系以維持知識產權制度動態平衡就十分必要，而協調二者的合理切入點在于功能指向的同質性。知識產權制度以鼓勵創新發展為主要目的，而公共領域也以提供資源推動創新為最終目的。在知識產權制度發展成熟的現在，對公共領域功能重新審視和規劃是發展健康有序的知識產權制度的必經之路。