商標權注冊取得領域的客觀誠信和惡信

劉自欽

商標權注冊取得領域的客觀誠信和惡信

劉自欽

我國2013年新修訂的《商標法》第7條第1款規定，商標注冊應當遵循誠實信用原則。現從商標申請人的客觀行為入手，基于主觀—客觀二分法對商標注冊的客觀誠信/惡信類型進行分析。分析表明，若商標申請人同他人存在特殊關系或者其行為構成權利濫用，則其構成惡信注冊。由此，進一步對有關情景中的惡信注冊諸類型進行闡述。

誠信原則 商標注冊 商標權取得 主觀誠信/惡信 客觀誠信/惡信

劉自欽，北京市社會科學院博士后工作站、中國社會科學院法學所博士后流動站博士后研究人員，法學博士

國家社會科學基金重大項目“創新驅動發展戰略實施保障機制研究：以構建‘立體式’企業知識產權戰略布局為重點”（15ZDB152）；北京市社會科學院青年課題“專利許可的反壟斷審查”（2016B3216）。

According to §7 (1) of the 2013 Chinese Trademark Law, the trademark registration should follow the principle of good faith. The paper sets out from the trademark applicant’s objective behavior, analyzes the objective good faith/bad faith in trademark registration based on the dichotomy of subjective-objective method. The study shows that trademark applicant will be in bad faith when he has special relationships with others or his behavior constitutes abuse of rights. The article further expounds on the types of bad faith registration in related situations.

good faith principle; trademark registration; acquisition of trademark right; subjective good faith/bad faith; objective good faith/bad faith

引 言

我國《商標法》第7條第1款規定，“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”。據此，有關主體申請注冊商標時“必須意圖誠實、善意、講信用，行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務、信守承諾和遵守法律規定”①《中華人民共和國商標法釋義（2013年修改）》，來自中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm，最后訪問日期：2017年8月25日。。在個案中適用誠信原則，需要明晰該原則在不同情境下的具體表現形態，接通價值和事實之間的鴻溝。在學理上，誠實信用可分為主觀誠信和客觀誠信，前者是當事人對其行為的主觀認知與個人確信，后者是當事人行為應當遵守的客觀準則②徐國棟著：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年1月第1版，第44–50頁。。申請注冊商標時“意圖誠實、善意”，即商標專用權取得的主觀誠信；行使注冊權利不侵害他人與社會的利益、申請注冊商標時履行義務和信守承諾（講信用），即商標專用權取得的客觀誠信。③“在本文中，“惡意”一詞單獨使用時，是同屬于主觀誠信的“善意”相對應的一種主觀惡信。“惡意注冊”一詞同時指向行為人的主觀意圖和客觀行為，因而屬于一種客觀惡信。本文主要對客觀誠信/惡信在商標注冊領域的具體表現形態進行分析，以期對誠信原則在個案的適用提供理論支撐。

一、商標注冊客觀誠信/惡信的適用場域

（一）法律上的特定聯系

如果有人和商標注冊申請人存在法律上的特定聯系，那么基于應然的道德觀和實在的法律理念，這個人應當誠信地作為或不作為，且不得有損害其他當事人的過錯。商標注冊申請人和他人之間的法律上特定聯系，是客觀誠信注冊商標的義務起源。構成客觀誠信注冊商標這一行為義務法律上的特定聯系主要有：

1.代理或代表關系

契約關系，尤其是涉及委托人和受托人的代理或代表關系，是產生信賴關系的典型場域。在禁止代理人或代表人未經商標所有人同意以自己名義注冊商標的《巴黎公約》第6條之七中，雖然在有些案件中不存在相關契約，或者契約未約定或不足以確定代理人，亦或代表人關系，代理人或代表人關系主要還是通過契約來調整④G. H. C. Bodenhausen, Guide To The Application Of The Paris Convention For The Protection of Industrial Property, WIPO Publication,pg124.。需注意的是，“商標所有人的代理人”和“商標代理人”是兩個不同的概念，商標所有人的代理人不僅是指專為商標所有人提供商標注冊、維持、保護、咨詢等服務的商標代理人（或商標代理機構），更多的是生產、銷售、服務等商事經營往來中的民事或商事代理人。

判定商標所有人和他人間是否存在代理或代表關系，不能僅僅以契約明示約定為準，而應當依據交易習慣并且平衡當事人雙方利益對契約內容作實質性考量。因此，凡是為了商標所有人利益在某人受雇于商標所有人從事通常與代理權相聯系的行為，且沒有特別排除該人之代理權時，可推定存在商標所有人對該人授予代理權⑤［德］迪特爾?梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第708頁；尹飛：《代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心》，載《法學》2011年第2期，第62–75頁。。

2.競爭關系

在市場競爭關系中，在后商標申請人與在先商標所有人都是自由、公平競爭秩序中的營業者，他們之間的競爭即是他們間接利益關聯的體現。在后申請人與在先商標所有人的間接利益關系，指的是市場領域對一方不當競爭行為的規制而維護的公平競爭秩序能夠使其他同業競爭者享有反射利益?；趯ψ鳛楦偁幷叩脑诤笊暾埲撕驮谙壬虡藱嗳?、作為消費者的社會公眾、公平競爭秩序背后的公眾利益的衡量，客觀誠信或禁止權利濫用原則要求在后商標申請人不得具有阻礙在先商標所有人競爭的目的而以不當方法注冊取得商標權，進而構成違反客觀誠信的不正當競爭行為。

3.其他信賴關系

信賴關系在代理或代表關系結束后也會繼續存在。具有輔助功能的協助、通知、保密等后合同義務⑥韓世遠著：《合同法總論（第三版）》，法律出版社2011年版，第42頁、502頁。，以使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足為目的。在代理或代表關系結束后，代理人或代表人仍然負有顧及商標所有人的法益和利益的義務。而代理人或代表人為商標所有人的利益使用和保護商標，是商標所有人作為委托人的核心利益所在，也是代理人或代表人的信義義務的主要內容。因此，代理人或代表人在代理或代表關系結束后將本人商標注冊，而可能損害本人利益的，即構成對信賴關系的破壞而違反客觀誠信⑦參見國家工商總局商標評審委員會：《商標審理標準》第二章“擅自注冊被代理人或者被代表人商標審理標準”之第3.2節。。

在后商標申請人與商標所有人具有代理或代表關系以外的合同、業務往來關系或者貿易往來、合作等其他關系⑧《中華人民共和國商標法釋義（2013年修改）》第15條“條文釋義”。，基于商事交往的基本倫理和誠信原則，在后申請人有顧及商標所有人權益和利益的保護義務⑨［德］迪爾克?羅歇爾德斯著：《德國債法總論（第7版）》，中國人民大學出版社2014年9月第1版，第180–181頁。。而且，前述社會關系的存在使得在后申請人與商標所有人之間有了重要的利益關聯，即基于商業倫理、交易習慣和誠信原則等產生的信賴保護利益。

（二）權利濫用

雖然誠信原則和禁止權利濫用被分別概念化且有不同的歷史淵源，但它們是同一基本思想的表現形式。權利濫用行為是一種特殊的惡信行為類型，禁止權利濫用也是誠信原則的規制目的。由于誠信原則在整個法律體系的一般擴張，在不存在法律上特別聯系的情形，商標所有人基于誠信原則也能夠通過一般異議對抗濫用權利的他人。此處，誠信原則構成對權利行使的限制，該原則作為權利濫用的反對理由使得對故意違背善良風俗之侵害或如欺詐交易等不正當競爭行為的遏制成為可能。商標所有人在行使權利時不僅應當考慮其他市場營業者的利益，還應遵守誠信原則和該原則所衍生的禁止權利濫用原則⑩Elke Wiedmann, Der Rechtsmissbrauch im Markenrecht, Dissertatiton, Konstanz, 2002, S. 118, 119.。

惡意注冊商標是商標法中權利濫用諸多案例群中的一種權利濫用類型?Elke Wiedmann, Der Rechtsmissbrauch im Markenrecht, S. 1, 2.。申請人通過注冊商標取得對某標志的壟斷，作為標志區分功能反面的標志壟斷受到商標法的保護。盡管商標所有人應當摘取其創造商標的果實，并因其在被標記產品上的投資等經濟活動而充分利用商標法的保護；但是，商標的壟斷功能使得被標記產品在匿名的市場活動中具有特色，且使得商標所有人具有突出的地位，這會導致權利濫用?Elke Wiedmann, Der Rechtsmissbrauch im Markenrecht, S. 3.。與知識產權壟斷相關的對市場競爭的限制，是知識產權保護機制符合基于社會契約之私權公授的應有之義。然而，對商標權的保護程度并不取決于法律授予的可獲得的權利保護機制，而是由法律認可的有關商標所有人分別確定。市場競爭中的商標享有法定的保護范圍，但是，商標所有人在實踐中請求的商標保護則主要取決于其實際利用的商標保護。作為權利人的商標所有人負有監督其標志壟斷的責任且必須主動地抵制侵害權利的商標使用行為?Elke Wiedmann, Der Rechtsmissbrauch im Markenrecht, S. 4.。

二、客觀惡信注冊商標的類型

（一）代理人或代表人搶注商標

我國《商標法》第15條第1款規定，代理人或代表人未經商標所有人授權以自己的名義進行商標注冊，商標所有人提出異議的，對該商標不予注冊并禁止使用。這一禁止代理人或代表人未經授權注冊商標的規定，源于《巴黎公約》第6條之七?《中華人民共和國商標法釋義（2013年修改）》第15條“條文釋義”；國家工商總局商標評審委員會：《商標審理標準》“二、擅自注冊被代理人或者被代表人商標審理標準?3.1”。。其不僅適用于有關商業代表或代理的商業關系，還擴展至有關銷售商標所有人產品的所有合同性的商業關系，或者其他代表商標所有人產品或營業的信義義務（fiduciary duty）。該條不僅針對代理人或代表人，還針對未經授權的經銷商、進口商、特許經營人和商標被許可人?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg36.。

在歐盟，代理人或代表人未經共同體商標所有人同意以自己的名義申請注冊共同體商標，商標所有人提出異議的，除非代理人或代表人證明其行為合法，該共同體商標不得注冊?Council Regulation (EC) No 207/2009 Article 8-3.。未經共同體商標所有人授權該商標已經以代理人或代表人名義注冊的，除非代理人或代表人證明其行為合法，商標所有人不僅有權反對代理人或代表人使用商標，還有權要求將商標轉讓給他?Council Regulation (EC) No 207/2009 Article 11, Article 18.。在德國，未經商標所有人同意以代理人或代表人名義注冊的該商標，該商標注冊得撤銷?MarkenG §11 Agentenmarken.。

禁止代理人或代表人搶注商標的制度，是為了對不忠誠的代理人進行規制。舉例而言，在國際經濟交易活動中，境外商標所有人往往會通過其商標不受保護的他國境內某人對其銷售商標標記產品的利益進行照顧保護，但后者可以利用商標保護的地域性在境內為自己注冊相同或類似商標而使境外所有人有喪失商標保護的風險。對代理人境內注冊商標的保護，使得不忠誠的代理人能夠在境內同境外營業者競爭、能夠妨礙后者在境內對其商標的使用或注冊、能夠在委托關系結束后拒絕撤銷或向后者轉讓該商標。?Fezer MarkenR MarkenG § 11 Rn. 9-11.

（二）惡意注冊商標

我國商標法沒有明確規定禁止惡意注冊商標的具體條款，有些惡意注冊商標類型分散在其他具體條款中，有些惡意注冊商標類型則需結合民法、商標法和反不正當競爭法的一般條款通過司法解釋進行具體劃分。因此，《商標法》第15條第2款規定的申請人由于與商標先使用人有特定關系知道先使用商標而注冊，第44條第1款規定的申請人以欺騙或其他不正當手段取得注冊，以及申請人違反《商標法》第7條商標注冊客觀誠信原則的注冊，違反《商標法》第1條保障生產經營者利益目的條款的注冊，乃至申請人違背《反不正當競爭法》第1條規定的注冊，或者申請人違反該法第2條第1款的注冊，都是劃分惡意注冊商標具體類型的根據。

在歐洲，《歐盟商標指令》和《歐共體商標條例》都明確規定了對惡意商標注冊的禁止。?《歐盟商標指令》第3條第2款（d）項規定：各成員國可以規定，在申請人惡意提起商標注冊申請時，該商標不得注冊，若已經注冊，該商標應當被宣告無效；《歐共體商標條例》第52條第1款（b）項規定：如果申請人提起商標注冊申請時有惡意行為，則通過向內部市場協調局提出申請或基于侵權訴訟反訴該共同體商標可被宣告無效。See Directive 2008/95/EC Article 3-2(d), Council Regulation (EC)No 207/2009 Article 52-1(b).但是，歐盟商標指令和歐盟共同體條例都沒有明確對惡意商標注冊中的“惡意”概念進行定義?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg80, pg123.。這使得歐盟各成員國紛紛采用自己的理論和經驗以實現對惡意商標注冊行為的遏制。以德國為例，該國法院認定屬于惡意注冊的行為有?Fezer MarkenR MarkenG § 8 Rn. 665-678;Ingerl/Rohnke MarkenG § 8 Rn. 302-312.：（1）攻擊性商標注冊，即以使用商標阻礙其它企業的競爭為目的而對有關商標申請注冊；（2）攔阻性商標注冊，即以攔阻他人使用商標為目的申請商標注冊，申請人自己卻不會使用該商標；（3）投機性/埋伏性商標注冊，是指基于投機的意圖而申請注冊的商標。此時，申請人事先注冊商標并準備以停止侵害和損害賠償請求權壓制在后注冊或使用人；（4）在知道絕對保護障礙的情形申請注冊商標；（5）欺騙德國專利商標局的注冊，即商標申請人主動通過虛假的事實信息欺騙專利商標局，尤其是以虛假的書面材料取得注冊。

三、“惡意”的界定

在我國商標法2013年被修訂前，商標評審委員會認為惡意注冊商標是《商標法》第41條第1款?現行《商標法》第44條第1款。規定的以欺騙或者其他不正當手段注冊商標，該注冊是基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的進行?國家工商總局商標評審委員會：《商標審理標準》“五、以欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊審理標準?1，2.2”。。典型的惡意注冊商標，即惡意搶注商標通常被定義為“明知為他人商標而搶先注冊，卻不打算使用，意在訛詐真正的商標權人，或阻礙商標權人進入市場”?劉麗娟：《論商標法中的“惡意”》，載《電子知識產權》2012年第7期，第64–70頁。。其中，商標申請人除了主觀上知道某商標屬于他人外，還須有訛詐商標權人或阻礙商標權人進入市場的意圖。不同于前文的主觀惡信注冊商標，惡意注冊商標中的“惡意”是商標法特有的概念。該惡意概念具有不同于善意取得制度中的“知道或因重大過失而不知”此以主體認知為準的主觀惡意之含義。善意取得制度中取得人對讓與人為無權利人（即標的物不屬于讓與人）的認知程度是評價取得行為和確定法律后果的決定性因素?Elke Wiedmann, Der Rechtsmissbrauch im Markenrecht, S. 140.；但是，惡意注冊商標中的惡意，除了表示商標申請人對在先商標的主觀認知之外，申請人妨礙在先商標使用人進入市場（妨礙競爭）的意圖也必不可少。

為了在歐盟范圍內抑制商標搶注行為，《歐盟商標指令》第3條第2款（d）項和《歐共體商標條例》第52條第1款（b）項將惡意注冊商標規定為絕對不容許的事項?作為絕對禁止性事項，《歐盟商標指令》第3條第2款（d）項規定的惡意注冊商標可以適用于官方依職權駁回商標注冊申請、當事人對注冊申請提起異議、商標注冊后的商標無效等程序，而《歐共體商標條例》第52條第1款（b）項規定的惡意注冊僅能適用于商標注冊后的商標無效程序。See Directive 2008/95/EC Article 3-2(d), Council Regulation (EC) No 207/2009 Article 52-1(b).。然而，《歐盟商標指令》和《歐共體商標條例》都沒有明確對該“惡意”概念進行界定?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg80, pg123.。但是，可通過歷史、目的解釋方法發現對“惡意”進行最佳界定的線索：首先，對《歐盟商標指令》而言。在立法史方面，1986年荷蘭代表首先請求在指令中規定禁止惡意注冊商標的一般條款作為拒絕和撤銷事由，但該建議并非以比荷盧聯盟名義提出且并未涉及《比荷盧經濟聯盟統一商標法》規定的惡意條款?當時《比荷盧經濟聯盟統一商標法》第4條第6款（a）、（b）項，即現行比荷盧聯盟知識產權公約第24條F款第1、2項。該條款規定，“在以下情形不能取得商標權：（f）惡意申請商標注冊，特別是：1. 在知道或應當知道第三人于過去3年間于比荷盧聯盟境內就相似商品或服務善意地且以通常方式使用類似商標，且該第三人未表示同意的情形，提出商標注冊申請的；2. 在基于直接關系知道第三人于過去3年間于比荷盧聯盟境外就類似商品或服務善意地正常使用類似商標的情形，提起商標注冊申請，除非該第三人同意（申請人注冊商標）或僅在商標申請人于比荷盧聯盟境內開始使用該商標后才獲得前述認知（知道）?！盨ee Benelux Convention on Intellectual Property Article 24F-1and 2.，故不能僅從比荷盧聯盟立法例出發來解釋《歐盟商標指令》，但基于泛歐盟視角對比荷盧聯盟國家理論和經驗的借鑒仍具有重要意義?比荷盧法院使用 “濫用（abuse）”描述惡意注冊商標的情形，這指的是較之無過錯地違反特定標準而行為或有輕微程度過錯而行為更為嚴重的有責性。申請注冊與他人在先權利相沖突商標的行為通常具有可責難性，但此處對他人在先權利的忽視通常并不構成“惡意”，還需要其它因素才能使得這種“忽視”有構成“惡意”的可責難性。學者認為，雖然先使用人通過對未注冊商標在一定范圍內的使用可以獲得既定權益，但是不能要求商標申請人申請商標注冊前對可能的先使用進行搜索，而認定未事先搜索者為“應當知道”他人在先權利，否則即破壞了商標權注冊優先的制度設計本意。因此，只有在當事人行為是“不正當/不誠實”時才能認定其“惡意”。See Tobias Cohen Jehram, European Trademark Law: Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law, Kluwer Law International, 2010, pg200-203.；在立法目的方面，《歐盟商標指令》第3條第2款（d）項和第4條第4款（g）項?《歐盟商標指令》第4條第4款（g）項規定，“4.此外，成員國可以規定，在以下情形商標不得注冊，若已經注冊，則應宣告該注冊商標無效：(g)該商標可能同提出申請時在國外使用且（至今）仍在那里使用的某標記相混淆，如果在申請注冊之日申請人具有惡意而行為?！盨ee Directive 2008/95/EC Article 4-4(g).都有抑制涉及商標搶注的商標非法交易和商標海盜行為（商標剽竊）的目的。由于指令第4條第4款（b）項已經對先使用人的在先權利提供無限制的充分保護，前述兩條款不可能重復地對先使用人提供相同程度的保護。因此對該兩條款的“惡意”進行過于寬泛的解釋是不正確且不必要的，僅申請人因過失而不知他人在先使用商標不足以認定惡意?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg83-84, pg.。其次，對《歐共體商標條例》而言。在立法史方面，1978年各國代表認為商標申請人對他人在先使用商標的知道是“惡意”的核心內容，而此后的談判和文件中并沒再提及這一觀點，可見各國代表中有不同意“惡意”是某種主觀認知的觀點。“惡意”定義的缺乏表明歐共體立法者想將對惡意注冊商標中“惡意”的解釋留給歐共體法院和歐洲法院?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg50, pg123-126.；在立法目的方面，制定《歐共體商標條例》第52條第1款（b）項的目的是抑制涉及商標搶注的商標非法交易和商標剽竊。而由于立法者已經制定了特別保護商標先使用人的條例第8條第4款?《歐共體商標條例》第8條第4款規定，“4.非注冊商標的所有人或在商業中使用的超出純粹地方意義的其它標記的所有權人提起異議的，根據共同體條例或管制上述標記的成員國法律，申請注冊的商標在以下情形不得注冊：（a）在申請注冊共同體商標之日前，或在申請注冊共同體商標得主張的優先權日之前，取得上述標記的權利；（b）上述標記授予其所有人禁止他人使用在后商標的權利?！盨ee Council Regulation (EC) No 207/2009 Article 8-4.，故而制定第52條第1款（b）項的目的不在于重復地保護商標先使用人?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg50, pg126-128.。

此外，歐盟市場內部協調局對《歐共體商標條例》中的“惡意”概念沒有統一的界定標準。據協調局商標撤銷部門對Trillium案、Be Natural案和Gromax案的裁決?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg131-138.，“惡意”不僅是指主觀的不誠實意圖，還指缺乏誠實意圖的不正當行為。該不誠實意圖違背了公認的商業慣例標準，該不正當行為包括申請人故意向歐盟內部市場協調局提供錯誤或誤導性的不完全信息?例如，將合法商標所有人列為第二位的共同申請人、向成員國主管機關提交虛假信息申請注冊商標而隨后基于此取得共同體商標注冊、設立商號與合法商標所有人相同的營業實體、使用虛假身份或提交不正確信息。See Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg136.、申請人意圖通過商標注冊侵占與其存在合同或先合同關系之第三人的商標；而據協調局商標上訴委員會對East Side Mario’s案和Traxdata案的裁決?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg138-140.，“惡意”是指構成不正當競爭的不正當商事行為，或指導致不正當優勢或損害的非法行為。但是，“惡意”概念具有一些共同特征：不僅在商標申請人知道他人誠信地以通常方式就相似商品或服務在先使用商標時或在申請人與先使用人有合同/先合同關系或其他直接關系時可認定惡意，申請人搶注歐盟境外與其有直接關系的在先使用人的商標以制止后者在歐盟擴展其營業也可認定惡意。前述對“惡意”的認定標準并未廣泛地被各歐盟成員國接受，多數成員國的法院依賴本國法院的傳統法律規則并將之擴展到對《歐共體商標條例》第52條第1款（b）項“惡意”概念的解釋。雖然像比荷盧聯盟國家那樣認為申請人僅知道他人在先使用商標即構成惡意的主觀認知標準逐漸成為趨勢，但是德國、英國等國認為主觀認知外的妨礙競爭意圖、商標投機等因素也為構成惡意所必須?Alexander Tsoutsanis, Trade Mark Registrations In Bad Faith, pg152-158.。

“惡意”概念和德國民法有關概念——例如作為《德國民法典》第932條“善意”對立面的對相當明顯情事的知道或必須知道——并不一致。對“惡意”不可能有明確的或終極的定義，相反，只能在有關的個案中對其進行界定。該事實構成（惡意）以對《歐盟商標指令》第3條第2款（d）項規定的轉化為基礎，因此對它應作獨立的、符合指令的解釋。它（惡意）是附條件的事實構成，它需要權利濫用或違反善良風俗這些附加的要素，就此而言，對該概念（惡意）應作與《歐共體商標條例》第52條第1款（b）項相應規定相一致的解釋。因此，歐洲法院依據《歐共體商標條例》對2009年Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli案作出的裁決同樣對德國法的解釋具有決定性。歐洲法院在該案強調，應考量該案的所有情況。而具體的標準包括：（1）對第三人在相同或易混淆相似商品上在先使用該注冊商標或類似商標的知道。就此而言，必須知道即足夠，這尤其可以根據該商標在相關經濟領域的持續使用時間進行推定。同時，歐洲法院明確表示，對該種在先使用的純粹知道并不足以構成惡意。因此，國外先使用權該商標權也不能被引上注冊障礙這條彎路；（2）商標申請人的妨礙意圖顯然是主觀要件，但基于客觀情境可對它進行判斷。這種客觀情境包括如使用意圖的缺乏，即取得商標權僅是為了阻礙第三方進入相關市場。德國聯邦法院主要將該標準作為成立商標注冊的權利濫用之理由。然而，德國聯邦法院認為，這應該早就在《商標法》第3條的商標適格性框架內進行審查。這種在體系上本來就不滿意的觀點現在能夠被推翻了；（3）如果先使用人已經享有“一定程度的法律保護”，則可更進一步地表明惡意。只要該法律保護是商標保護，先使用人無論如何都會擁有撤銷請求權。因此，在《反不正當競爭法》第4條第10款的范圍內只有競爭法保護的法律地位是可能的，例如該標記雖然至少在部分交易中被視為企業原產地來源標志，但并不是受商標法保護的標記；（4）在商標申請人試圖在該標志的幫助下與此同時打擊模仿其產品外觀或商標行為的情形，尤其可反對認為商標申請人有惡意。這種特殊情形包括，申請人自己首先將該標志在市場中使用，但起初并不享有商標保護，而該商標保護只有作為對競爭者模仿的回應才能產生；（5）此外，這取決于該注冊商標的特征。在對該商標的注冊會妨礙競爭者銷售相似產品的情形，尤其可表明妨礙意圖。在多數此類案件中至少存在標志缺乏顯著性特征，或者商標僅表示商品的性質、質量、數量、用途、價值、地理來源、生產時間及其他特點這兩種注冊障礙。相反，如果被注冊商標在注冊之前即已馳名，例如特定的產品外觀已經存在有利于申請人的公眾認可，則可否認有妨礙意圖。雖然不能通過第二含義克服惡意注冊商標這一注冊障礙，公眾知名的存在可以表明，商標申請人在標志上擁有合法的權益，這種獲得的知名度也可通過正式的商標注冊得到保護。?Ingerl/Rohnke MarkenG § 8 Rn. 296-301.

《歐共體商標條例》的規范體系在第51條第1款（b）項涉及惡意問題，根據該條款，惡意商標注冊是絕對的無效事由，是狹義的法律概念。作為善意的對立面，惡意意味著欺詐、誤導、欺騙或其他的邪惡動機。歐洲內部市場協調局（OHIM）認為惡意是不誠實的意圖。惡意注冊是不正當行為，它或者包括向商標局申請注冊時的善意缺乏，或者產生自侵害第三人權利的行為。惡意注冊可產生自商標申請人向商標局提交刻意虛假或誤導性的信息，或產生自商標申請人通過注冊侵占與其保持合同或先合同關系之第三人的商標。在OHIM對2002年DLC案的裁決中，會考量申請人在注冊商標時是否有惡意行事的趨勢，而這是由于申請人試圖將涉案詞語作為自己的商標進行壟斷。在這種情況下，認為商標所有人會以不正當方式妨礙第三人的市場準入是非常切合實際的。在將文字標記DLC作為共同體商標注冊時，DLC該用語已經在各種科學領域和相關商事行業中固定化作為類鉆石碳素的通用名稱，且正在經歷被相關商事交易的公眾接受為慣常用語的過程?Fezer MarkenR MarkenG § 8 Rn. 679.。

結 語

商標主管機關通常不會在商標注冊案件中適用誠信原則，因而體現誠信原則精神的具體條款成為它們裁量有關糾紛的主要依據。對誠信原則內在結構的學理剖析，有助于我們更準確地把握這些具體條款的立法內涵和運作機理。本文采用的主觀/客觀二分法，從商標注冊申請人的主觀認識和客觀行為出發揭示了申請人在注冊商標時的諸般誠信/惡信形態，證成了在申請人同他人有特定聯系、申請人濫用權利時采用有關具體條款予以規制的正當性及合理性。從主觀/客觀、誠信/惡信二分的視角出發，本文認為，在學理和實踐中存在諸多爭議的商標“惡意注冊”，雖然兼有商標申請人在主觀認識和客觀行為方面的惡信，但有關法條和判例往往要求申請人同他人有特定聯系或者申請人濫用權利這一事實，表明“惡意注冊”終究落腳于客觀惡信的范疇。在我國商標搶注糾紛頻發、具體條款調整范圍有限的現實情況下，國內外有關惡意注冊商標案件裁判給予我們的啟發是，在客觀誠信/惡信層面對商標申請人注冊行為的解讀和重構，能夠讓調整范圍有限的具體條款盡可能發揮其潛在的規制能力。