論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中合法來源抗辯的構(gòu)成要件

丁文嚴

論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中合法來源抗辯的構(gòu)成要件

丁文嚴

作為《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》等都予規(guī)定的不侵權(quán)抗辯手段，合法來源抗辯被廣泛適用于上述知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中。但是，其法律適用卻呈現(xiàn)出嚴重不統(tǒng)一現(xiàn)象。建議以民法典知識產(chǎn)權(quán)編的論證與編纂為契機，將三大知識產(chǎn)權(quán)法中的合法來源抗辯條款予以提煉，統(tǒng)一規(guī)定于民法典知識產(chǎn)權(quán)編，將其構(gòu)成要件統(tǒng)一為“侵權(quán)者系主觀善意、侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得、說明提供者信息”，并對“不知道”“合法取得”“說明提供者信息”等術(shù)語作出解釋，以統(tǒng)一法律適用，維護司法權(quán)威。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟 合法來源抗辯 合法取得 侵權(quán)產(chǎn)品提供者

丁文嚴，最高人民法院中國應用法學研究所副研究員

As non-infringement defense means stipulated by IP laws including Copyright Law, Trademark Law and Patent Law, legitimate source defense is widely applied in IP infringement disputes. However, the legal application of legitimate sources is far from unified. The paper suggests that on the occasion of codifying the Civil Law Intellectual Property volume, a common legitimate sources defence clause from the three major IP laws should be generalized and stipulated in the Civil Law Intellectual Property volume. The unified constructive requirements would be “the infringer is of good faith, the infringed products is legally acquired, and the information of providers is explained”, meanwhile, interpreting the terminology such as “not know”, “l(fā)egally acquired”, “the information of providers is explained”, etc. Thus, the legal application is unified and the judicial authority is maintained.

intellectual property litigation; defense of legitimate source; legally acquired; infringing products provider

2001年后，為適應入世談判的需要，滿足知識產(chǎn)權(quán)國際公約對成員國義務的要求，我國在三大知識產(chǎn)權(quán)單行法中統(tǒng)一增加了“合法來源”（本文所稱“合法來源”均包括“合法取得”）抗辯條款，用來為無過錯侵權(quán)人提供救濟。此后，在以中間流通環(huán)節(jié)或末端銷售者為被告提起的侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，被告大多都會以其銷售的商品有合法來源進行免責抗辯。由于市場主體天然的趨利性，加之當前知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品流通渠道的混亂，被告在進貨時絕大多數(shù)只注重產(chǎn)品的價格，而不會主動考慮產(chǎn)品是否合格或侵權(quán)，以致實踐中涉案侵權(quán)產(chǎn)品多為不合格產(chǎn)品。也正因為此，多數(shù)案件中，法院都認定合法來源抗辯不成立，判決被告承擔侵權(quán)責任。但是，各地法院對合法來源的構(gòu)成要件、證明標準及其構(gòu)成中各項條件的標準認識并不一致，一定程度上導致了法律適用的不統(tǒng)一，不僅不利于維護知識產(chǎn)權(quán)訴訟各方當事人的利益平衡，難以實現(xiàn)制度設計的初衷，更有損司法的權(quán)威與公信。

一、關于合法來源抗辯的法律文本規(guī)定及檢視

考察我國三大知識產(chǎn)權(quán)法，“合法來源抗辯”自2000年被納入三大知識產(chǎn)權(quán)法后，法律文本比較穩(wěn)定，內(nèi)容基本變化不大。

（一）三大知識產(chǎn)權(quán)單行法關于合法來源的文本規(guī)定

1.專利領域

我國2000年《專利法》最早規(guī)定了“合法來源抗辯”制度，該法第63條第2款將“不知道”與“合法來源”作為免除侵權(quán)產(chǎn)品使用者、銷售者賠償責任的必要條件予以規(guī)定。2008年《專利法》第70條將合法來源抗辯的適用對象擴大到侵權(quán)產(chǎn)品使用者、許諾銷售者和銷售者，該條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。”2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《〈專利法〉司法解釋（二）》）第25條規(guī)定對《專利法》第70條進一步明確：第一，滿足“不知道”與“合法來源”的條件下，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。①參見《〈專利法〉司法解釋（二）》第25條。該但書條款將已支付合理對價的善意使用者的停止使用責任予以排除，因為讓善意使用者停止使用不具有可操作性，不能從根本上解決專利侵權(quán)問題，②參見最高院李劍審判長：《〈專利法司法解釋二〉之重點解讀》，載中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護網(wǎng)http://www.chinaiprlaw.cn，2017年10月7日訪問。也有違公平及利益平衡原則。第二，“不知道”是指實際不知道且不應當知道。③參見《〈專利法〉司法解釋（二）》第25條第2款。第三，“合法來源”是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據(jù)。④參見《〈專利法〉司法解釋（二）》第25條第3款。

2.商標領域

我國2001年《商標法》第56條第3款與2013年《商標法》第64條第2款規(guī)定一致，將行為人證明其主觀“不知道”與“合法取得”并“說明提供者”作為免除行為人賠償責任的必要條件，即銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。⑤參見《商標法》（2013年修訂）第64條第2款。

3.著作權(quán)領域

我國2001年《著作權(quán)法》第52條與2010年《著作權(quán)法》第53條規(guī)定一致，但與《專利法》《商標法》不同，其采用了否定的表達方式，即復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。

（二）關于合法來源文本規(guī)定的檢視

比較三大知識產(chǎn)權(quán)法關于合法來源的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)如下問題:

1.關于適用主體

依照上述規(guī)定，合法來源抗辯的適用主體：在專利領域是侵權(quán)產(chǎn)品的使用者、許諾銷售或者銷售者；商標領域是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者；著作權(quán)領域則是復制品的發(fā)行者和電影作品或類電作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者。那么著作權(quán)領域侵權(quán)復制品的發(fā)行者如何理解？是否可以理解為銷售者？商標領域侵權(quán)產(chǎn)品的善意使用者在說明產(chǎn)品“合法取得”并說明“產(chǎn)品提供者”后，是否還要承擔責任？

2.關于合法來源抗辯的構(gòu)成要件

專利領域，合法來源抗辯的成立要求行為人主觀狀態(tài)為“不知道”，客觀上能證明侵權(quán)產(chǎn)品有合法來源；商標領域，合法來源抗辯的成立除要求行為人主觀狀態(tài)為“不知道”，并能證明侵權(quán)產(chǎn)品“合法取得”外，還要求“說明提供者”；著作權(quán)領域，則對行為人的主觀狀態(tài)未作要求。那么，實踐中著作權(quán)領域的“合法來源”認定是否就不必考慮行為人的主觀狀態(tài)？

3.關于表述方式

專利法及其司法解釋和商標法均采用肯定表達方式，明確合法來源抗辯成立的必要條件，并明確合法來源抗辯成立的后果，即不承擔賠償責任；而著作權(quán)法卻采用否定表達方式，明確不能證明合法來源的，應當承擔法律責任，對于能證明合法來源的，是否應該承擔賠償責任，法律沒有規(guī)定。

4.關于法律用語和概念

專利法、著作權(quán)法使用“合法來源”，商標法使用“合法取得”。《〈專利法〉司法解釋（二）》則以“合法取得”來解釋“合法來源”。那么，“合法取得”是否等同于“合法來源”？如果二者是相同的，為什么三大知識產(chǎn)權(quán)法不采用統(tǒng)一表達？如果二者不相同，為什么《〈專利法〉司法解釋（二）》又作出上述解釋？該解釋是否也適用于著作權(quán)和商標領域？并且法律及司法解釋對“合法”一詞均無解釋，“合法”是符合三大知識產(chǎn)法，還是所有法律，是否還包括我國的法規(guī)、規(guī)章，內(nèi)涵和外延都沒有明確。

二、合法來源抗辯條款適用中的問題

司法過程本質(zhì)上是對法律的解釋和適用過程，法律文本規(guī)定的不一致必然導致對法律文本的理解和解釋的不同，最終則必然導致法律適用的不統(tǒng)一。⑥李雙利、魏大海：《合法來源條款立法文本新探》，載《中華商標》2011年第5期。三大知識產(chǎn)權(quán)法對合法來源抗辯規(guī)定中存在的上述問題，導致了司法實踐中對該項制度適用的混亂。

（一）關于“合法來源”的理解

毋庸諱言，侵權(quán)產(chǎn)品是否具有“合法來源”是“合法來源抗辯”能否成立的核心要素，三大知識產(chǎn)權(quán)法對不同領域“合法來源抗辯”的成立要件都作了規(guī)定，即專利領域要求“不知道+合法來源”、商標領域要求“不知道+合法取得+說明產(chǎn)品提供者”，而著作權(quán)領域則是不能證明“合法來源”的，應當承擔責任。然而，法律文本本身的問題導致實踐中對《著作權(quán)法》第53條和《專利法》等70條中“合法來源”的理解產(chǎn)生歧義。

1.狹義理解

該種觀點認為，對《專利法》第70條中的“合法來源”應當依照《〈專利法〉司法解釋（二）》關于“合法來源”的解釋，“合法來源”即“合法取得”，只要證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得，就應當認定侵權(quán)產(chǎn)品具備“合法來源”。而《著作權(quán)法》第53條的“合法來源“則可以參照上述司法解釋進行理解。

2.廣義理解

該種觀點認為，對“合法來源”應做廣義理解，其中又分為兩種情況：

第一種觀點認為，“合法來源”成立需具備兩個要件：一是證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得；二是說明產(chǎn)品提供者。這種觀點顯然是依照《商標法》第64條第2款對《著作權(quán)法》第53條進行的理解，客觀上提高了著作權(quán)領域“合法來源抗辯”的門檻，但對如何說明產(chǎn)品提供者并未苛以更高的標準。持該觀點的法官認為，由于權(quán)利人往往只起訴下游的銷售商，這些銷售商多為個體工商戶、小商販，進貨通常沒有正規(guī)的合同、發(fā)票、貨單等證據(jù)，因此，對這些下游銷售商的舉證要求不能太高，如果產(chǎn)品上家信息完整，相關單據(jù)具備，即認定具備上述兩個要件，從而認定產(chǎn)品具備“合法來源”。這樣可以引導權(quán)利人追究生產(chǎn)者責任，否則非常容易引發(fā)商業(yè)化維權(quán)。

第二種觀點認為，“合法來源”成立需具備三個要件：一是證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得；二是說明產(chǎn)品提供者；三是證明其盡到合理的注意義務，即對侵權(quán)產(chǎn)品的審查義務。這種觀點在上述觀點基礎上，又附加了“合理注意義務”，從而大大提高了“合法來源”要素本身的構(gòu)成門檻。持該觀點的法官認為，在認定“合法來源”問題上應采取更為嚴格的證明標準以保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利。例如，在廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司訴泰州市易蓮超市有限公司侵害作品發(fā)行權(quán)案中，法院認為，涉案侵權(quán)商品無生產(chǎn)企業(yè)名稱和地址信息，屬于不合格產(chǎn)品，易蓮超市公司對侵權(quán)商品的合法性未盡合理審查義務，因而亦不能免除易蓮超市公司銷售侵權(quán)商品所應承擔的侵權(quán)民事責任。⑦江蘇省泰州市中級人民法院（2012）泰中知民初字第0133號民事判決。該案判決實際認為“合法來源”不僅要求銷售商提供涉案被訴侵權(quán)商品的提供者，還要求其舉證證明其對被訴產(chǎn)品是否盡到合理注意義務。

在此觀點下，實踐中關于合理注意義務的內(nèi)容，又存在兩種不同觀點：一種觀點認為這種義務應當是對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否合格的審查，實踐中主要體現(xiàn)為審查被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否為三無產(chǎn)品。銷售者的注意義務應主要體現(xiàn)在商品的質(zhì)量、商品的來源等方面，要求銷售者對其銷售的成千上萬種商品是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)履行審查義務，系對銷售者規(guī)定了太高的注意義務。例如，在原告上海世紀華創(chuàng)文化形象管理有限公司訴被告湖北新一佳超市有限公司侵害著作權(quán)糾紛案⑧湖北省高級人民法院（2012〕鄂民三終字第23號民事判決。中，湖北省高級人民法院認為：被告新一佳超市提供了專柜經(jīng)營合同、經(jīng)銷商的企業(yè)登記信息、經(jīng)銷商出具的銷售發(fā)票、商品清單等，能夠證明其銷售被控侵權(quán)商品有合法來源，盡到了合理注意義務，據(jù)此，被告新一佳超市不應承擔賠償責任。⑨同注釋⑧。另一種觀點認為，這種義務應當是對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵害知識產(chǎn)權(quán)進行審查。持該觀點的法官認為，在侵害知名商標以及涉及動漫游戲著作權(quán)糾紛中，由于知名商標、動漫游戲角色形象等具有較強的公示性，銷售者應當對所售商品是否侵害權(quán)利人的商標權(quán)和角色形象的著作權(quán)負有審查義務。

對于無生產(chǎn)廠名、無生產(chǎn)廠址、無生產(chǎn)許可證編碼的“三無產(chǎn)品”，其銷售者是否必然未盡到合理注意義務的問題，司法實踐中也存在不同觀點：一種觀點認為，“三無產(chǎn)品”侵犯知識產(chǎn)權(quán)的可能性較大，應當屬于銷售者的“合理注意義務”，據(jù)此認定銷售者對其銷售的“三無產(chǎn)品”未盡到知識產(chǎn)權(quán)的注意義務（審查義務）。另一種觀點認為，不能簡單地將銷售“三無產(chǎn)品”等同于未盡到知識產(chǎn)權(quán)的注意義務（審查義務）。其理由是：其一，有些小商品因商品體積較小，只有商標而沒有標注生產(chǎn)廠名、生產(chǎn)廠址、生產(chǎn)許可證編碼；其二，“三無產(chǎn)品”的問題屬于產(chǎn)品質(zhì)量的問題，而不是必然地同時具有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題。

（二）著作權(quán)領域“合法來源”的適用問題

如上所述， 2010年《著作權(quán)法》第53條規(guī)定：對著作權(quán)領域則是不能證明“合法來源”的，應當承擔責任。然而，實踐中，有些法院未能區(qū)分涉案產(chǎn)品所屬的知識產(chǎn)權(quán)領域，混淆了不同領域的法律規(guī)定。

1.對“發(fā)行者”和“銷售者”概念理解的分歧

依照2010年《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定，著作權(quán)領域“合法來源抗辯”適用的主體包括“發(fā)行者”和“出租者”；依照該法第10條第1款第（六）項之規(guī)定，“發(fā)行權(quán)是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利”，⑩參見《著作權(quán)法》第10條：著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)……（6）發(fā)行權(quán)，即已以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利；……即發(fā)行包括出售和贈與兩種行為。那么，銷售行為是否可以等同于出售行為，實踐中的侵權(quán)復制品銷售者是否可以直接認定為發(fā)行者而適用第53條規(guī)定，對此有不同認識。一種觀點認為出售等同于銷售，銷售者即發(fā)行者；另一種觀點認為，“出售”應理解為包括“首次銷售”和“再次銷售”，而“首次銷售”是“生產(chǎn)并銷售”的行為，因此首次銷售者作為生產(chǎn)者不能適用“合法來源抗辯”。?馬嘉楠：《我國知識產(chǎn)權(quán)善意侵權(quán)制度的司法實踐》，載《中國知網(wǎng)》http://www.cdmd.cnki.com.cn，2017年10月5日訪問。

2.責任承擔問題

由于《著作權(quán)法》第53條采用了否定的表述方式，當該條規(guī)定的“發(fā)行者”和“出租者”能夠證明侵權(quán)產(chǎn)品的“合法來源”時，其是否不承擔賠償責任，對此亦存有爭議。一種觀點認為，只要“發(fā)行者”和“出租者”能夠證明“合法來源”就可以不承擔賠償責任；另一種觀點卻認為，上述觀點缺乏法律依據(jù)，即使“發(fā)行者”和“出租者”能夠證明“合法來源”，也不一定不承擔賠償責任。

（三）關于如何證明被控侵權(quán)商品合法取得的問題

依照《〈專利法〉司法解釋（二）》第25條的規(guī)定，“合法來源”是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據(jù)。?同注釋①。那么，什么是交易習慣？在司法實踐中，大量的銷售者提交的合法來源證據(jù)是沒有加蓋公章的進貨單或者是手寫白條，并主張該領域的交易習慣就是如此。對此，能否予以認定？當前大部分法院不予采信。但是，也存在以沒有蓋章的銷售單據(jù)認定被告的合法來源抗辯成立的案例。例如，在原告廣東奧飛動漫文化股份有限公司訴被告鄒曉梅侵犯商標權(quán)糾紛案?湖北省宜昌市中級人民法院（2012）鄂宜昌中知民初字第00215號民事判決書。中，法院認為，被告提交的銷售單據(jù)雖然未加蓋供貨者的印章，但該銷售單據(jù)上記載的供貨者信息與該商行個體工商信息記載的信息相一致，其真實性可以確認，并據(jù)此認定被告的合法來源抗辯成立，不承擔賠償責任。

（四）最高人民法院發(fā)布的典型案例中的觀點

最高人民法院民三庭也曾就合法來源標準問題發(fā)布參考性案例，以指引下級法院裁判。在最高人民法院發(fā)布的“2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例”之一——濟南建工總承包集團有限公司訴山東天齊置業(yè)集團股份有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，法院認為：產(chǎn)品的“合法來源”是指經(jīng)合法渠道購買被控侵權(quán)產(chǎn)品。天齊公司提交了購買被控侵權(quán)產(chǎn)品的正規(guī)發(fā)票、生產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證及產(chǎn)品合格檢驗報告，發(fā)票上標注了客戶名稱、產(chǎn)品名稱、規(guī)格、價格、數(shù)量等，并加蓋了財務專用章，足以證明涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品合法來源。?山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第52號民事判決書，載《中國知識產(chǎn)權(quán)案例指導評注》（第三輯），中國法制出版社2012年版，第155頁。在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭發(fā)布的“2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例”之一——上海世紀華創(chuàng)文化形象管理公司訴河北新一佳超市有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，法院認為：銷售商作為復制品的發(fā)行者，其注意義務主要體現(xiàn)在商品的質(zhì)量、來源及商標等方面，若要求銷售商對其銷售的成千上萬種商品上的每一圖案、文字是否侵害著作權(quán)負擔審查義務，就對銷售商設定了過高的注意義務。?湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第23號民事判決書，載《中國知識產(chǎn)權(quán)案例指導評注》（第五輯），中國法制出版社2014年版，第306-307頁。

四、關于規(guī)范“合法來源抗辯”的建議

作為三大知識產(chǎn)權(quán)法都予規(guī)定的不侵權(quán)抗辯手段，合法來源抗辯當前被廣泛適用于著作權(quán)、商標和專利侵權(quán)糾紛之中。但是，對“合法來源抗辯”的法律適用卻呈現(xiàn)出嚴重不統(tǒng)一的現(xiàn)象。如今，《民法總則》已于2017年10月1日開始施行，按照立法部門的規(guī)劃，要在2020年前完成民法典分則的編纂，民法典分則的編纂正在積極推進中，而有關各方也在抓緊論證和起草民法分則“知識產(chǎn)權(quán)編”。以此為契機，本文建議將三大知識產(chǎn)權(quán)法中的“合法來源抗辯”條款予以提煉，統(tǒng)一規(guī)定于民法分則的知識產(chǎn)權(quán)編，具體建議如下。

（一）統(tǒng)一“合法來源抗辯”的構(gòu)成要件

合法來源抗辯是《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》都有規(guī)定的善意侵權(quán)人救濟條款，為保證法律規(guī)定的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和法律適用的統(tǒng)一，應統(tǒng)一規(guī)定三大知識產(chǎn)權(quán)法的“合法來源抗辯”構(gòu)成要件。在具體條件的設定上，本文贊同《中華人民共和國民法典知識產(chǎn)權(quán)編》（學者建議稿）第82條的內(nèi)容。具體包括如下要件：

1.侵權(quán)人系主觀善意

即“不知道”要件。侵權(quán)產(chǎn)品合法來源進行考量應以實現(xiàn)合法來源抗辯制度確立的價值目標為衡量標準。“合法來源抗辯”制度本身源于民法中的善意第三人制度，民法中善意第三人制度的確立，旨在維護正常的交易秩序和交易安全，實現(xiàn)民事法律關系中各方當事人利益的平衡。在知識產(chǎn)權(quán)法中引入善意第三人制度，是為了在保護和激勵創(chuàng)新的同時，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律關系中各方當事人利益的平衡。依據(jù)該制度，如果行為人在實施民事行為時主觀系出于善意，且支付了對價，則根據(jù)公平和利益平衡原則，該第三人的合法權(quán)益應該得到法律的保護。因此，合法來源抗辯是否成立，首先即應考察侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)行者、出租者、銷售者、使用者、許諾銷售者等的主觀心理心態(tài)。事實上，《專利法》第70條及《〈專利法〉司法解釋（二）》第25條和《商標法》第64條第2款都對此有規(guī)定，《著作權(quán)法》第53條雖然沒有相應規(guī)定，但司法實踐中多數(shù)法院都已經(jīng)將此作為“合法來源抗辯”的要件予以考察，因此建議在著作權(quán)領域亦附加此要件。

2.侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得

即要求侵權(quán)產(chǎn)品是經(jīng)合法的進貨渠道、以正常的買賣關系、合理的價格從供貨方購進，使用者、發(fā)行者、許諾銷售者或者銷售者應當從上述三個方面提供符合交易習慣的相關證據(jù)。建議以產(chǎn)品“合法取得”之表述替代“合法來源”的表述，一方面“合法取得”是商標法已經(jīng)使用的表達，并且《〈專利法〉司法解釋（二）》對“合法來源”的解釋也使用了“合法取得”的表達；另一方面，實踐中慣用的“合法來源抗辯”不僅僅指侵權(quán)產(chǎn)品的來源問題，還包含了對行為人主觀心理狀態(tài)的要求。因此，以“合法取得”替代“合法來源”作為“合法來源抗辯”的構(gòu)成要件之一更加準確，也避免了概念上的循環(huán)。

3.說明產(chǎn)品提供者信息

“合法來源抗辯”制度設立的目的是在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時對善意侵權(quán)人給予合理的救濟，維護雙方當事人的利益平衡和交易的安全。如果善意侵權(quán)人因“合法來源抗辯”成立而不承擔賠償責任，則權(quán)利人只能通過向侵權(quán)產(chǎn)品的提供者主張權(quán)利而獲得救濟。為保證權(quán)利人不因被訴侵權(quán)人合法來源抗辯成立而無從維權(quán)，找不到侵權(quán)產(chǎn)品的提供者，應當要求被訴侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)行者、出租者、使用者、銷售和許諾銷售者能夠提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品供貨商的詳細信息，這也是“正規(guī)合法渠道”的應然要求。

在明確統(tǒng)一“合法來源抗辯”構(gòu)成要件的前提下，在民法典知識產(chǎn)權(quán)編中，借鑒《專利法》《商標法》的表述方式，以肯定表達從正面規(guī)定“合法來源抗辯”制度，將其統(tǒng)一表述為行為人“證明產(chǎn)品是自己合法取得并說明產(chǎn)品提供者的，不承擔賠償責任”，而非“不能提供合法來源的，承擔賠償責任”，以保持知識產(chǎn)權(quán)法律制度的邏輯統(tǒng)一性。

（二）對“不知道”“合法取得”“說明提供者信息”等術(shù)語統(tǒng)一作出解釋

在對“合法來源抗辯”構(gòu)成要件予以統(tǒng)一前提下，建議通過司法解釋對“不知道”“合法”“說明提供者信息”的含義予以明確，以便于司法實踐統(tǒng)一裁判尺度。

1.關于“不知道”

依照《〈專利法〉司法解釋（二）》第25條的規(guī)定，“不知道”是指“實際不知道且不應知道”。這實際上是對行為人主觀善意的要求，需要善意侵權(quán)人證明其不知道并且也不應知道被訴產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品。這是一種消極事實，根據(jù)消極事實的證明規(guī)則，一般應由權(quán)利人來證明侵權(quán)者知道或應當知道其所使用或銷售、許諾銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，以此否定合法來源抗辯的成立；如果權(quán)利人無法證明侵權(quán)人知道或應當知道的事實，則一般可以推定侵權(quán)者不知道其使用、許諾銷售、銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，從而認定其是善意的，?參見湖南省長沙市中級人民法院（2015）長中民五初字第01102號民事判決，載中國裁判文書網(wǎng)http://www.wenshu.court.gov.cn，最后訪問日期：2017年10月7日。于是“不知道”要件成立。

2.關于“合法取得”

如上所述，《〈專利法〉司法解釋（二）》第25條對于“合法來源”的解釋為“通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品”；但著作權(quán)法和商標法領域均無相應解釋。針對實踐中出現(xiàn)的對“合法來源”本身標準把握不一以及將三無產(chǎn)品與“合法來源”“合法取得”混淆的現(xiàn)象，建議借鑒《〈專利法〉司法解釋（二）》和最高人民法院公布的典型案例如魯?shù)婪?達斯勒體育用品波馬股份公司訴蘇州好又多百貨商業(yè)有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案的觀點，?吳宏：《魯?shù)婪?達斯勒體育用品波馬股份公司訴蘇州好又多百貨商業(yè)有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)案例指導評注》，中國法制出版社2008年版，第389、392頁。在該案中，法院認為，合法來源即通過合法的進貨渠道、以正常的買賣關系、合理的價格，從他人處購買的侵權(quán)商品，且主觀上不知道其銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品。對“合法取得”要件作出解釋。對 “交易習慣”等概念通過指導性案例予以明確，原則上包括購貨發(fā)票或收據(jù)、付款憑證等，對于實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的白條、進貨單等的證明力可以在總結(jié)實踐經(jīng)驗基礎上，總結(jié)審查認定方式。實踐中應注意，“對于不同的銷售者所需承擔的舉證義務應當有所區(qū)分，如批發(fā)商與零售商、大型連鎖超市與個體工商戶相比，應要求前者承擔更高的注意義務”。?王芳：《淺析著作權(quán)糾紛中銷售者合法來源抗辯的使用問題——三個不同判決引發(fā)的思考》，載《中國版權(quán)》2013年第2期。

3.關于“說明產(chǎn)品提供者信息”

主要是要明確“提供者信息”的外延。考慮設立此要件的目的是為了保證知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在善意侵權(quán)人因“合法來源抗辯”成立而不承擔賠償責任前提下，能夠根據(jù)善意侵權(quán)人提供的侵權(quán)產(chǎn)品提供者的信息向該侵權(quán)產(chǎn)品提供者主張權(quán)利，因此，善意侵權(quán)人說明的提供者信息應當符合《民事訴訟法》第119條第（二）項和第121條第（二）項關于明確被告的要求，即：侵權(quán)產(chǎn)品提供者為自然人的，應包括姓名、性別、工作單位、住所等信息，侵權(quán)產(chǎn)品提供者為法人或者其他組織的，應包括其名稱、住所等信息。同時，無論善意侵權(quán)人是銷售者、許諾銷售者抑或侵權(quán)產(chǎn)品使用者，其在獲得侵權(quán)產(chǎn)品的交易中，考察了解侵權(quán)產(chǎn)品提供者的信息，是交易安全之必須。因此，按照《民事訴訟法》第119條第（二）項和第121條第（二）項的規(guī)定要求善意侵權(quán)人說明侵權(quán)商品提供者，不僅是設立“說明侵權(quán)產(chǎn)品提供者”要件的應然要求，也符合正常的交易習慣。

（三）明確 “合法來源抗辯”適用的主體

對于“合法來源抗辯”適用的主體，建議依照“合法來源抗辯”制度設計的價值目標，即為善意侵權(quán)者提供救濟，在總結(jié)現(xiàn)行三大知識產(chǎn)權(quán)法關于“合法來源抗辯”的有關規(guī)定基礎上，結(jié)合司法實踐中遇到的問題，作出規(guī)定。

如前所述，依照《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定，“合法來源抗辯”的主體限于復制品的發(fā)行者以及電影作品或者類電作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者，由于“發(fā)行者”與銷售者的概念上的模糊，已經(jīng)導致司法實踐中的混亂，而著作權(quán)領域已有的司法文件，如《最高人民法院關于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》?《最高人民法院關于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》第4條：網(wǎng)吧經(jīng)營者能證明涉案影視作品是從有經(jīng)營資質(zhì)的影視作品提供者合法取得，根據(jù)取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)利的，不承擔賠償損失的民事責任。但網(wǎng)吧經(jīng)營者經(jīng)權(quán)利人通知后，未及時采取必要措施的，應對損害的擴大部分承擔相應的民事責任。，以及最新的《著作權(quán)法》修改草案，?參見《著作權(quán)法（修正草案）》（送審稿）第81條第2項：著作權(quán)和相關權(quán)的使用者在下列情形下，應當承擔民事或者行政法律責任：……（二）網(wǎng)絡用戶不能證明其通過網(wǎng)絡向公眾傳播的作品有合法授權(quán)的……。均對著作權(quán)領域“合法來源抗辯”的適用主體有所擴大。在商標領域，2013年《商標法》規(guī)定“合法來源抗辯”僅適用于“不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，并能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的銷售者”，適用主體非常有限。而實踐中，主觀上不具有過錯并能提供相關產(chǎn)品合法來源的商業(yè)性使用情形大量存在。例如，服務型企業(yè)在提供服務的過程中使用侵犯他人商標權(quán)的產(chǎn)品，該種情形顯然無法將其劃入銷售者行列，侵權(quán)人也能較為容易地提供設施進貨渠道。?李雙利、魏大海：《合法來源條款立法文本新探》，載《中華商標》2011年第5期。上述情況說明，現(xiàn)行三大知識產(chǎn)權(quán)法關于“合法來源抗辯”適用主體的規(guī)定過于封閉狹窄，不能適應司法實踐的需求，而隨著科學技術(shù)、商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，這種不適應將進一步加劇。因此，為實現(xiàn)“合法來源抗辯”制度的價值目標，建議對于“合法來源抗辯”適用的主體，采用開放的概括式規(guī)定取代封閉的列舉式規(guī)定。