我國標準必要專利默示許可制度探析
——以《專利法修訂草案（送審稿）》為視角

樊延霞 溫麗萍

我國標準必要專利默示許可制度探析
——以《專利法修訂草案（送審稿）》為視角

樊延霞 溫麗萍

在我國專利國家標準化的進程中，行政管理監督進行了介入，這使專利權的許可不再是簡單的私權糾紛；同時我國國家標準已經大量采用國際標準，《專利法修訂草案（送審稿）》第85條的“單邊考量”模式，更是基于國家技術標準戰略的考慮；國家標準必要專利權人的強制披露義務以及默示許可（法定許可）有著實踐基礎和司法借鑒，將其加入專利法也具有現實條件，能夠形成對專利國家標準化行之有效的解決辦法。

標準必要專利 默示許可 國家標準 可行性

樊延霞，國家知識產權局專利復審委員會材料工程申訴二處副處長

溫麗萍，國家知識產權局專利復審委員會材料工程申訴二處正處長

In the progress of national patent standardization, the intervention by administrative supervision makes the grant of patent right no longer a simple issue of private right. Currently the Chinese national standards incorporate a lot of international standards and the “unilateral consideration” in article 85 in the “Revised Draft Patent Law for Review” is also proposed for the concern of national standard strategy. To include the mandatory disclosure obligations and implied license of essential patent holder in the national standards have practical basis, juridical references and realistic conditions, which would be a feasible solution to the national patent standardization.

standard essential patent; implied license; national standards; feasibility

近些年，標準必要專利涉及的信息披露、侵權、許可、禁令、權利濫用等問題都是行政、司法實踐中的難題。為處理好標準與專利的關系，讓標準必要專利得到合理保護和許可，2014年1月1日，由國家知識產權局、國家標準化管理委員會聯合制定的《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》（以下簡稱《管理規定》），首次對國家標準涉及專利的相關問題進行了規范，在專利信息披露方面，規定了參與標準制定的組織或個人未按要求披露其擁有的專利，違反誠實信用原則，應當承擔相應的法律責任。2015年12月2日，國務院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第85條中將上述《管理規定》中“應當承擔相應的法律責任”具體化為“視為其許可該標準的實施者使用其專利技術”，由此專利權人不能提起專利侵權之訴，也就不存在“禁令救濟”的請求權，雙方可請求行政部門裁決。在各國沒有相關立法的環境下，上述《送審稿》實質上是對國家標準必要專利默示許可（也有稱之為“法定許可”）制度的構建，把司法實踐中一直爭論和探討的是否適用以及如何適用標準必要專利默示許可制度問題，上升到成文法層面，這無疑是我國專利制度的重大突破。

每個新制度的制定一定會有不同的聲音，北京知識產權法院在相關課題研究中提出：“以‘默示許可’作為理論基礎的《送審稿》第85條還有不少問題，與實際情況存在著一定差距，很可能導致標準必要專利權人與標準實施者之間利益失衡，同時也未涉及禁令救濟、FRAND許可等具體且重要的內容。而且，第85條和相關立法說明否定標準必要專利權人訴權，并將本質上屬于私權糾紛的許可使用費糾紛交由專利行政部門裁決，也與當前世界主流的司法解決途徑背道而馳，不利于從根本上解決糾紛。不僅如此，標準必要專利的特殊性往往使得相關問題并不局限于專利法領域，全球范圍內的訴訟情況也表明，還會經常涉及到合同法、競爭法的問題，若僅在專利法中進行規定難免掛一漏萬，至少不足以呈現標準必要專利問題之全貌。”①北京知識產權法院：《第四次專利法修改中的標準必要專利問題》，載《中國知識產權》，2017年3月。

還有觀點認為，將不披露的法律留給反壟斷法律法規或者指南進行規定，行政機構在判斷許可費上并不擅長，在專利法條中對標準必要專利問題進行規定雖有必要性但時機尚不成熟。②秦天雄：《標準必要專利規制問題的法理思考及建議——兼評《〈專利法修訂草案（送審稿）〉第85條》，載《北京化工大學學報（社會科學版）》2016 年第3期。

那么，國家標準必要專利默示許可（法定許可）的正當性究竟如何，本文從專利國家標準化的特點、不披露罰則的實踐基礎、我國已有立法和司法實踐的借鑒和標準必要專利不披露罰則入專利法的現實條件等多方面闡明該制度背后的法理和國情。

一、專利國家標準化的公權介入

標準是構成國家核心競爭力的基本要素，我國國家標準是由國家標準化主管機構批準，其中強制性國家標準是由國家法律法規規定強制執行的，而推薦性國家標準一般具有一定的推薦意義。重要的是，我國標準化制定體制與多數歐美國家不同，國外的標準化組織多是非官方、非營利的，多由協會組織構成，比如ANSI（American National Standards Institute，美國國家標準學會）。

根據我國標準化體系的行政特點，專利國家標準化介入了行政管理監督關系，即介入了公權，這也確立了國家標準在保障產品質量、提高市場信任度、促進商品流通、維護公平競爭等方面的作用都至關重要，很大程度上決定了納入國家標準的專利的“價值增益”遠遠超出其他標準中的專利，這也讓專利權的許可不再是簡單的私權糾紛。尤其是強制性國家標準，當專利納入其中，專利權人就通過國家的強制工具與標準實施者形成的一種契約，即使是推薦性國家標準，此時附有披露義務的組織或專利權人如果沒有告知標準中有不屬于公益性的內容，在標準制定過程中隱瞞其專利，當其專利和技術標準結合之后，再主張其權利，目的是日后能夠通過不正當主張專利權來謀取非法利益，會導致標準不能順利地推行，損害了公眾對標準正當的行使權利，明顯與標準和專利的捆綁契約中最終實現優化公共秩序的目的不符。③樊延霞：《試論技術標準中專利信息不披露行為的規制》，載《專利法研究》（2013）。當然，在這份契約上，專利權人也讓渡了一部分“排他權”。因為專利權作為一種民事權利，專利權人的合法權益應當受到相關法律保護，對自己的專利享有處置權和收益權，由此標準化組織、專利行政管理部門或是司法機構等無權強制專利權人低價或無償許可他人實施其專利，否則就構成對專利權的侵害。

作為公共產品的國家技術標準以維持市場秩序、產品普遍適用和促進增長為主要目標，其強烈的“公益性”參雜了“私利性”，是為了獲得先進的技術成果對其公共利益的一個讓渡。重要的是，國家技術標準的公權介入加強了標準實施者以及公眾對其的信賴，甚至標準實施者必須依照執行才能進入市場，也就是說公權介入、標準實施者所付出的這些勞動以及公眾對符合國家標準產品的信賴是專利技術價值顯著增長的主要緣由。從這個角度來說，對參與國家標準制定的權利人賦予更嚴苛的披露罰則，取消“禁令救濟”④禁令是英美法系中源于衡平法的概念，大陸法系國家以及我國使用停止侵權的概念，并在侵權成立時以判決停止侵權為原則。根據《送審稿》第85條的規定，在標準必要專利權人“不披露”的情形下，其無權提起專利侵權之訴，自然也不存在禁令救濟的問題。是有理有據的。基于標準實施者在標準增值過程中的“勞動”主觀上并無侵權的故意，標準實施者理應根據“合理、公開、無歧視”的FRAND許可原則獲得標準中專利的使用權。雖然《送審稿》第85條沒有提及FRAND許可原則，但國務院專利行政部門對許可費用進行裁決時自然不會忽略這條各國普遍認可的原則。

上述《管理規定》中規定“強制性國家標準一般不涉及專利”也是不想公權過多地影響本應是“私權糾紛”的專利許可制度。但一旦公權介入，認為第85條規定的默示許可屬于私權糾紛的許可，其實是忽視了我國標準化制定體制與多數歐美國家的不同，以及公權介入對專利國家標準化后專利權利性質的轉變的影響。

二、技術標準的戰略實施

在國際層面上，《技術性貿易壁壘協議》（以下簡稱TBT協議）是世界貿易組織管轄的一項多邊貿易協議，其要求各成員應確保中央政府機構使用國際標準。⑤靳峰：《技術標準國際化下專利戰略研究》，山東大學2008年碩士學位論文，第4–5頁。截至2011年6月底，我國國家標準總數已達27, 256項，我國國家標準采用國際標準的比率達到68%，比入世前提高了25個百分點。⑥我國采用國際標準比率達68%，http://www.ce.cn/macro/more/201111/16/t20111116_22843849.shtml，最后訪問日期：2017年7月29日。由此可知我國國家標準已經大量采用國際標準，尤其是新興的、技術含量高的、互聯互通標準化需求強的產業領域往往非常突出。此時這種“單邊考量”的模式，雖在表面上不利于標準必要專利權人，對標準實施者即許可需求方的要求低，但由于專利權國家標準化背后的相關國家之間、集團之間、企業之間的利益博弈和利益協調，國家必須考慮技術標準戰略的實施。2008年6月5日，國務院頒布的《國家知識產權戰略》已將專利納入標準作為國家知識產權戰略的專項任務范疇，⑦王貞華、樊延霞：《技術標準中專利信息不披露行為的審查對象》，載《知識產權》2014年第8期。不能不說《送審稿》第85條是為該戰略實施所做的一項努力。何況我國企業的專利被納入國家標準，只要履行了披露的義務，基于FRAND許可原則，專利大幅度增值是顯而易見的，這種高收益鼓勵了發明創造性，所以“國際標準的權利人由于未參與中國標準制定而可以不受約束，最終相當于只繳了中國企業的槍”⑧宋柳平：《專利法修改草案82條——不要繳了中國企業的槍》，http://bbs.cnipr.com/forum.php?mod=viewthread&tid=11179, 最后訪問日期：2017年7月29日。的觀點也有失偏頗。

三、不披露的“默示許可”（法定許可）

標準組織要將專利納入標準就必須考慮專利信息的披露和專利許可聲明這兩個必不可少的政策，其中專利信息的披露是保證專利權以公平、合理、無歧視原則進行許可的重要法律保障，有利于標準組織制定出一個在經濟上和技術上都合理的標準。

（一）不披露罰則的實踐基礎

國際標準組織如ISO/IEC/ITU、區域標準組織如CEN、CENELEC、ETSI及多數國家標準組織ANSI、BSI、DIN等對技術標準中的專利的納入政策基本一致，都將專利信息披露制度作為保證技術標準信息透明化的重要手段，其中標準化組織并不介入專利評估和許可談判，要求專利持有人向標準化組織做出書面的合理無歧視的許可聲明。這里的建立專利信息披露制度多數是自愿性“事前披露”政策，涉及“應盡量”“應盡早”或“鼓勵（encourage）”字樣，并沒有在標準化組織內規定違反披露義務的后果，而是交由法院裁決。

與《送審稿》第85條“默示許可”（法定許可）相類似的是一種強制性事前披露政策。VITA（VMEbus International Trade Association）是為ANSI（美國國家標準學會）所認可的非贏利性標準組織。VITA為了減少專利對標準制定的影響，于2006年提出了強制性事前披露政策，明確把對包括專利和專利申請在內的必要專利信息的披露作為了工作組成員（包括贊助商、參與者和觀察方）的一種強制性義務而非自愿行為，規定如果沒有充分、及時地披露已知的必要專利權利要求，則必須免費許可VITA標準的使用者使用該專利。VITA法律顧問強調：“攤牌對大家都有好處，這樣使得專利制定的參與者能夠有更多的選擇”。美國司法部對此也認為：“VITA的知識產權政策有利于推動市場競爭，防止不合理的專利權利請求延緩的標準的采用和實施”，“沒有任何違反反壟斷法的意圖”。針對摩托羅拉公司認為“VITA關于知識產權披露的新政策不符合ANSI對于標準化組織認可的原則”而向美國國家標準協會（ANSI）提起的起訴，ANSI最終決定認可VITA仍然是經過認可的標準化組織。⑨趙啟杉：《技術標準中的事先披露原則——VITA新專利政策介評》，載《電子知識產權》2007年第6期。

除VITA采用強制性事前披露政策外，目前已知的采用同類政策的還有互聯網工程任務組（IETF）和開放組織（Open Group）。

事實上，我國的上述《管理規定》將違反披露義務統一交給外部法制環境進行約束與支撐，沒有發揮我國標準化行政特點的優勢。⑩同注釋⑦。而《送審稿》第85條將《管理規定》中“應當承擔相應的法律責任”具體化為“視為其許可該標準的實施者使用其專利技術”，實質上與上述VITA的強制性披露原則如出一轍，我國的《管理規定》雖未在標準組織內解決不披露的罰則，但國務院專利行政部門與專利標準化工作有著密切關系，不披露的“默示許可”實則是對專利標準化工作的延伸，可視為標準化的行政體系內建立的罰則——法定許可，對此不服的可尋求司法救濟；后者是在標準化組織內建立罰則，內部如何進行許可以及許可費的仲裁，對此不服的可尋求司法救濟。不同的是，后者在不披露的處置上更為嚴厲——免費許可。由此，《送審稿》第85條雖無立法上的先例，但在國際上是有實踐理論基礎作為支撐的，由此也能保證國家標準實施后，遭遇無法接受的許可費用以及不合理的許可條款的風險被大大降低，在增加標準實施者對標準的信心的同時，使專利國家標準化在公益性、兼容性、秩序性等方面的價值追求層面上更勝于專利技術自身所帶來的技術效果。

（二）我國已有立法、司法探索的借鑒

《管理規定》歷經13年的論證，雖對法律后果的規定不夠具體，但其中第5條至第8條首次就標準必要專利的信息披露機制進行了規定，初步解決了此前我國標準必要專利信息披露不規范和缺乏法律依據的問題。?北京知識產權法院：《第四次專利法修改中的標準必要專利問題》，源于知產力微信公眾號，2017年3月。

2016年3月發布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》在第24條?第24條 推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權人以實施該標準無需專利權人許可為由抗辯不侵犯該專利權的，人民法院一般不予支持。推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協商確定。 經充分協商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應當根據公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素。法律、行政法規對實施標準中的專利另有規定的，從其規定。對“明示”必要專利的信息中的禁令救濟問題，專利權人是否違反了公平、合理、無歧視的許可義務，以及被訴侵權人是否有明顯過錯等進行了規定，并未涉及對不披露行為的規制。有觀點認為，該條款隱含有不披露標準必要專利的信息，法院很可能支持默示許可。

2015年8月1日施行的 《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》在第2款第（一）項?該條款全文如下：“經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準（含國家技術規范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。 具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權。……、2015年12月31日國家發改委價監局發布《關于濫用知識產權的反壟斷指南》（征求意見稿）與2016年1月6日國家工商行政管理總局競爭執法局公開的《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南（第七稿）》均把披露主體限定為 “在參與標準制定的過程中”；披露義務的對象為所有涉及標準必要專利的標準，而非僅為強制性標準或是國家標準。

由此，《送審稿》第85條對不披露行為設定“默示許可”的罰則是借鑒了上述立法、司法實踐的，保證了法的體系的協調一致，同時對于標準必要專利而言，結合國家標準具有的特點，應當特殊問題特殊對待，對各方利益進行平衡是首要問題，同時也要保持一定的法律效力等級。

四、標準必要專利不披露罰則入專利法的現實條件

“在法的創制過程中，認識各種社會利益是法的創制活動的起點，對各種利益作出取舍和協調，是法創制的關鍵”。?雷振東：《技術標準中的專利問題及其反壟斷規制》，中國政法大學2009年碩士學位論文，第11頁。而“禁止權利濫用原則”的要旨是“要求民事活動的當事人在行使權利及履行義務的過程中，實現個人利益與公共利益的平衡”。?張平主編：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護——信息產業技術標準的知識產權政策分析》，北京大學出版社2011年5月版，第169頁。

專利法正是以利益平衡為基礎的法，其立法宗旨中的“保護專利權人的合法權益”和“促進科學技術進步和經濟社會發展”的結合也體現了利益平衡原則的理念和精神，由此也成為專利法追求的重要目標。比如，公開換壟斷的“公開制度”；一定時期內維護個人的利益，犧牲短期內公共利益的“時間的限制”、維護國家和公共利益的“強制許可”等，實質上是對個人利益和公共利益的平衡。隨著經濟的發展和科技的進步，當專利被納入標準中時，上述的專利與標準之間的矛盾沖突破壞了各方利益的平衡，平衡的利益格局又一次逐步失衡，此時就需要在新的條件下重新確定專利權人的權利和義務，調整其與公共利益新的平衡。

目前，無論是標準必要專利的界定，還是披露原則和許可費用規則都是復雜的問題，究其主要原因是涉及的利益影響范圍大。國家標準作為裁量基準，在具體行政行為中起著相當重要的作用，其對社會經濟秩序的影響以及給予實施者產生的合理信賴的程度是最強的，尤其國家標準還會為了國家利益設置技術壁壘而制定強制性標準。因此，強化國家標準的制定和修訂組織對專利信息披露的注意義務是必須考慮的，以此重新確定專利權人的權利和義務，調整專利權人與國家標準中所涉及的更重要的公共利益的平衡。從法律層面上來說，《送審稿》第85條規定的標準必要專利權人的強制披露義務以及法定許可，形成了對專利國家標準化行之有效的解決辦法，其也體現了專利法的立法宗旨。

（一）標準必要專利的界定

標準必要專利通常是指技術上的必要，是技術標準中必不可少的一項技術，甚至可以說，即使不知道相關專利信息，在標準制定過程中也存在選擇該專利納入標準的可能。

在實踐中，標準化組織在進行“必要專利”選定時，因為每個領域到每個技術方向再到每個技術熱點均有眾多專利，技術方案的提交者在技術篩選方面客觀上存在不可避免的失誤，當然也可能存在傾向性的選擇，由此導致競爭性專利或可替代專利進入技術標準中。一旦這種失誤存在，再加上沒有被披露，那么在技術標準實施后，形成專利阻礙效應，其他可替代技術囿于成本問題而不能再進入標準中與之形成競爭。?同注釋⑦。此時標準實施者如果要避開專利權人提出的高額許可費，基于標準的網絡效應和鎖住效應，即使有可選擇的其他技術進行替代，也必然要付出高昂的轉移成本。?黃姝：《沉默是“金”——論標準中的專利默認許可》，載于《探索社會主義司法規律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23屆學術討論會獲獎論文集（下）》，2011年，第1154頁。

國家標準是指經過國家標準化組織的法定程序選擇、確定、公告、主管機構批準、并建立管理的標準，據此，納入國家標準的專利無論是“必要專利”還是“非必要專利”，都必然形成上述專利阻礙效應以及高昂的轉移成本。此時對是否是“技術上的必要”的判斷顯得并不重要，且通常雙方對是否為必要專利并沒有爭議，例如在“西電捷通VS索尼”案件中，雙方對爭議專利是否是標準必要專利意見是一致的。

但無論如何，界定標準必要專利時，要滿足專利的有效性。有效性包括專利的取得、專利的法律狀態以及專利的內容。與此同時，法院相關判決?最高人民法院（2008）民三他字第4號民事判決書，廣西省桂林市中級人民法院（2007）桂民三終字第46號民事判決書，北京知識產權法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。的涉案專利分別被國家知識產權局專利復審委員會宣告無效和維持有效。這也說明了標準必要專利的界定與專利行政部門的關系。

（二）強制披露義務和法定許可

國家標準中的專利信息披露的制度建設中需要更加注重實效及各方的權利和義務的平衡，所涉及的糾紛越少越有利于國家標準的推行和行業市場的秩序維護。

對于違反專利信息披露義務的規制，目前司法實踐與上述強制披露義務以及法定許可的法理基礎并沒有沖突，比如，基于“默示許可”的“不披露的低價許可”?最高人民法院（2008）民三他字第4號民事判決書。，即參與制定標準的專利權人不披露專利信息則實施行為不屬于侵權行為，可低價許可；基于藥品的特殊性的“不披露也應取得許可后使用”?廣西省桂林市中級人民法院（2007）桂民三終字第46號民事判決書。，考慮了藥品生產中行政監督管理因素，專利權人雖參與了標準的制定，但卻無選擇的自由，只有將專利轉化為國家藥品標準才能取得合法的生產權。

如果參與國家標準制定的專利權人沒有披露專利信息，即使在司法實踐中，專利權人申請停止侵權的禁令，通常也是不允許的，即便存在專利權人沒有披露相關信息正當性的可能性（基于藥品的特殊性的“不披露也應取得許可后使用”），進行許可時也不會超出FRAND許可原則，法定許可亦如此，而法定許可更有利于國家標準實現最佳秩序的目的。客觀上，專利行政部門在判斷許可費上并不擅長，但事實上，《專利法》第48條中的強制許可已經涉及許可費用的判斷，專利行政部門不可避免地要直面許可費的計算，這次專利法的修改也正是行政部門對于自身責任的正視。

結 語

國家標準在我國經濟建設中起著至關重要的作用，甚至是戰略上的作用，作為發展中國家，默示許可（法定許可）在維護專利制度合理秩序和標準利益秩序方面具有現實意義，尤其是在我國大量將國際標準轉化為國家標準的情況下，對我國經濟發展和國家利益發展極有利。《送審稿》第85條規定了國家標準必要專利權人的強制披露義務以及法定許可，形成對專利國家標準化問題行之有效的解決辦法，也為司法實踐和學理研究提供了基礎。