從控制角度看信息網絡傳播權定義的是與非

從控制角度看信息網絡傳播權定義的是與非

楊 勇

信息網絡傳播權有關問題研究

編者按：近年來，隨著信息網絡傳播技術的發展，與信息網絡傳播權有關的問題層出不窮。無論是關于信息網絡傳播權的定義，還是關于侵害信息網絡傳播權的司法認定標準，都存在很多不同認識，在制度構建和司法實踐中引發了諸多爭論。對此，本刊特邀專家撰寫專題文章，就與信息網絡傳播權有關的專門問題進行深入探討，以期引發讀者的思考。

信息網絡傳播權的核心是通過信息網絡的交互式傳播，即控制要素，其與提供行為的提供要素、獲得傳播結果的結果要素，共同形成信息網絡傳播權的“三要素”。狹義地認定直接上傳作品至向公眾開放的服務器是唯一的提供方式，否定其他形式的間接提供方式，將導致我國在執行WCT國際公約時，走向狹義的向公眾傳播權，違背了WCT增加保護權利人在信息技術時代應當獲得作品專有權利保護的公約本意。信息網絡傳播權的主張必須是在域名控制下的可控制的傳播行為，即向公眾提供作品的控制范圍是獲得信息網絡傳播權授權的域名，向公眾提供信息網絡傳播行為的對象是訪問該網站的特定公眾。由于無法認定未經許可的深度鏈接、盜鏈的信息網絡傳播行為，只能在現有法律框架下用其他變通的辦法試圖規制上述行為。

信息網絡傳播權 控制 直接提供 間接提供 交互式傳播 直接獲得

我國著作權法中自設定信息網絡傳播權以來，涉及對其定義的解釋，以及對定義認定適用標準的爭議始終沒有停止。與此同時，在著作權法的法律適用中關于復制權、發行權、放映權等其他權利的定義則爭議較少。本文認為產生爭議的主要原因如下：一是法律定義不清晰，導致各方解讀不同；二是法律定義與網絡傳播特征脫節；三是法律定義無法有效保護權利人的合法權益。本文結合信息網絡傳播權的構成要件和網絡傳播的特征，從控制的角度審視信息網絡傳播權定義的是與非。

一、狹義的信息網絡傳播權定義

世界知識產權組織版權條約（WCT）（1996）第8條aWIPO Copyright Treaty：Article 8 Right of Communication to the Public：Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.設定了向公眾傳播的權利，即：文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。從條約的定義和背景來看，其核心是向作品的權利人提供保護的向公眾傳播權，允許各成員國自行決定以各種專有權利來控制交互式的網絡傳播行為。只要達到了使著作權人控制這種行為的目的，締約國無論是采用擴大現行專用權利控制范圍的方法還是新增一項專有權利都是可以的。bSee Mihaly Ficsor,The law of copyright and the internet:the 1996 wipo treaties,their interpretation and implementation,oxford university press(2002),pp501,246-247.

我國《著作權法》第10條第（十二）項規定了信息網絡傳播權定義：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。我國著作權法在定義信息網絡傳播權時，只采用了WCT第8條的后半段，沒有采用前半段廣義的向公眾傳播權定義，而是采用了狹義的信息網絡傳播權定義。因此，中國特色的信息網絡傳播權只指通過信息網絡對作品進行交互式傳播的權利，只是向公眾傳播的權利的一種專有權，不是全部權利，是狹義的向公眾傳播權，其核心是交互式傳播方式。依據WCT第8條的內容，我國關于向公眾傳播權的定義自誕生時，既沒有擴大專有權利人的控制范圍，也沒有新增任何專有權利，更沒有采用條約本意的從完善傳播權入手適用的“傘形解決方案”，即先把向公眾傳播權的適用范圍拓展至所有類型作品，然后闡明這項權利包括互動式網絡傳播行為c孫雷：《WCT是版權制度發展史上的一座重要里程碑——再讀WCT第8條的啟示與思考》，載《中國版權》2016年第4期。，而只是采用了縮小的、狹義的信息網絡傳播權定義來覆蓋我國通過信息網絡向公眾傳播作品的專有權利，顯然這是一個不完整的向公眾傳播權。

目前大多數國家如德國、澳大利亞、日本均設立向公眾傳播權保護權利人向公眾傳播以及交互式傳播作品的權利，只有少數國家如我國采用特定的交互式網絡傳播的信息網絡傳播權定義。美國是通過賦予權利人的復制權、發行權、展示權來體現向公眾傳播權，并控制交互式網絡傳播行為。澳大利亞將向公眾在線提供作品作為向公眾傳播權控制的行為。日本在著作權法中不僅全面采用了WCT第8條的全部內容定義向公眾傳播權，而且增加了“終端設備傳播控制權”。《日本版權法》第23條第2款規定“如果作品已經被傳播，作者享有通過接收設備向公眾提供其作品的權利。”d參見：《Copyright Law of Japan 》Article 23. (1)The author shall have the exclusive right to make the public transmission of his work (including the making transmittable of his work in the case of the interactive transmission).(2)The author shall have the exclusive right to communicate publicly, by means of a receiving apparatus, his work of which the public transmission has been made.從日本版權法關于向公眾傳播權的定義可以看到，日本版權法采用了擴大WCT內容的立法精神，甚至超出WCT第8條的內容制定向公眾傳播權，增加對已經傳播作品的再次傳播的終端設備控制權，全方位地保護權利人的向公眾傳播權。

實踐中，通過信息網絡向公眾傳播作品的形式有多種。如通過有線電視數字網絡向公眾播放作品的行為；通過互聯網向公眾網絡轉播無線電視臺電視節目的行為；通過互聯網向公眾網絡轉播有線電視臺電視節目的行為；通過互聯網向公眾定時播放自身上傳至網絡服務器內作品的行為；以深度鏈接他人網絡服務器內已存儲作品的方式，通過互聯網向公眾定時播放作品的行為；以深度鏈接他人未公開傳播的網絡服務器內存儲作品的方式，通過互聯網向公眾提供交互式使用并獲得作品的行為；以深度鏈接他人已公開傳播的網絡服務器內存儲作品的方式，通過互聯網向公眾提供交互式使用并獲得作品的行為；以深度鏈接并盜鏈他人網絡服務器內存儲作品的方式，通過互聯網向公眾提供交互式使用并獲得作品的行為等。根據目前部分著作權法學者和法官的觀點，上述傳播形式既不屬于我國信息網絡傳播權定義的范圍，也不是廣播權定義的范圍，甚至不是傳播行為，這恐怕是我國著作權法立法時沒有想到的問題。上述現象突顯了我國現行信息網絡傳播權的法律定義與信息網絡傳播的現狀不符合。即狹義的信息網絡傳播權無法涵蓋現有向公眾傳播的網絡傳播形式。

二、失控的信息網絡傳播權

在未經許可的深度鏈接、盜鏈等方式未出現之前，服務器標準e參見王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，載《東方法學》2009年第2期。可以清晰地體現上傳作品至服務器是實施提供作品的行為，有效認定信息網絡傳播行為。但是當加框鏈接模式、聚合平臺模式，以及使用P2P技術f參見互動百科P2P技術：P2P是peer-to-peer的縮寫，又稱對等網絡，可以簡單地定義成通過直接交換來共享計算機資源和服務，而對等計算機模型應用層形成的網絡通常稱為對等網絡。在P2P網絡環境中，成千上萬臺彼此連接的計算機都處于對等的地位，整個網絡一般來說不依賴專用的集中服務器。網絡中的每一臺計算機既能充當網絡服務的請求者，又對其它計算機的請求作出響應，提供資源和服務。的下載軟件等模式出現之后，依據服務器標準已不能有效認定此類侵權行為，因此，學者、司法界、實務界出現認定信息網絡侵權行為的各種標準，如服務器標準、用戶感知標準g王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，載《東方法學》2009年第2期：上述觀點的實質，是以用戶的感知作為判斷網絡服務提供者是否實施了信息網絡傳播行為的標準。顯然，這是一個主觀標準：即使網絡服務提供者僅僅對第三方網站中的內容設置深層鏈接，只要消費者誤認為該內容直接來自于設置鏈接的網絡服務提供者，就可以認定該網絡服務提供者未經許可提供了內容，構成直接侵權。、實質性替代標準h參見崔國斌：《加框鏈接的著作權法規制》，載《政治與法律》2014年第5期。、控制標準i參見楊勇：《深度鏈接的法律規制研究》，載《中國版權》2015年第1期。等，從而產生極大爭議，間接導致信息網絡傳播市場秩序的失控。

（一）失控之一：信息網絡傳播行為認定標準的激烈爭議

2012年，最高人民法院發布《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《解釋》），其第3條、第5條對信息網絡傳播的“提供行為”和 “實質替代”作了部分解釋。j《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條：對通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。第5條：網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。隨著該條司法解釋的出臺，不僅沒有解決關于信息網絡傳播權提供行為的解釋問題，反而導致爭議擴大。部分學者、中級人民法院、網絡服務提供者堅持認為，《解釋》第3條明確了上傳作品至服務器行為是唯一構成信息網絡傳播權的提供行為，應適用服務器標準；部分學者、基層法院、權利人堅持認為，《解釋》第3條明確了上傳作品至服務器只是信息網絡傳播的提供行為之一，不是全部，提供他人已經上傳至服務器的作品，以及交互式使用方式，并使用戶獲得作品，實質性替代權利人的作品行為，可以構成信息網絡傳播行為，應適用實質性替代標準k參見崔國斌：《加框鏈接的著作權法規制》，載《政治與法律》2014年第5期。等。

部分學者認為：能夠使作品處于“為公眾所獲得的狀態”的，只能是將作品上傳或以其他方式將作品置于向公眾開放的服務器的行為，而不可能是設置深層鏈接的行為。l參見王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社 2011年3月第1版，第340頁。深層鏈接并非一種網絡傳播行為，不可能構成對信息網絡傳播權的直接侵權，但其完全可能在特定情況下構成幫助侵權。m參見王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社 2011年3月第1版，第344頁。

也有學者指出：“深度鏈接不是一種正常的鏈接行為，它是對他人視頻網站中影音文件的直接鏈接，用戶點擊后不經跳轉程序，即可以一鍵式直接打開第三方網站的視頻作品，因而從網絡用戶角度，這種行為實質上就是直接向公眾提供作品的行為。”n參見徐松林：《視頻搜索網站深度鏈接行為的刑法規制》，載《知識產權》2014年第11期。“加框鏈接實質性地損害了著作權人的利益，版權人采取自助措施消除加框鏈接負面影響有難度，著作權法需要主動干預加框鏈接行為，合理的選擇是直接禁止加框鏈接，設鏈者應該為加框鏈接所引發的作品傳播行為負責，著作權法修訂時可以采用“實質呈現”標準改造信息網路傳播權，使之涵蓋加框鏈接所引發的作品傳播行為。o參見崔國斌：《加框鏈接的著作權法規制》，載《政治與法律》2014 年第5期。還有學者認為：法院在解讀“信息網絡傳播權”時，在采納源自美國聯邦第九巡回上訴法院的《服務器法則》（servers rule）時，貌似也發生了“橘越淮為枳”的狀況，或許沒有注意到這個法則只是用來檢視是否構成對于展示權（display right）的直接侵權，而無涉其他。p參見孫遠釗：《請把知識產權裝回他的法瓶內》，載《中國知識產權》2016年總第117期。

結果：導致出現法律規制侵權行為的灰色地帶。激烈的信息網絡傳播行為認定標準爭議為侵權者提供了侵權行為的法律灰色地帶。2013年，快播等播放器軟件通過信息網絡瘋狂傳播他人作品的侵權行為，終于壓垮了權利人的最后一根稻草。由于上述播放器軟件經營者主觀故意避開服務器標準所認定的直接上傳至服務器的提供行為，導致權利人無法通過民事訴訟途徑有效維權，引起著作權權利人的極大憤慨，造成著作權市場秩序的嚴重混亂。2013年11月13日，“中國網絡視頻反盜版聯合行動”在京啟動，優酷土豆集團、搜狐視頻、騰訊視頻、樂視網、中國電影著作權協會（MPA）、美國電影協會（MPAA）、日本內容產品流通海外促進機構（CODA）等聯合發布“中國網絡視頻反盜版聯合行動宣言”，表示將聯合對抗百度影音、快播等日益嚴重的網絡視頻盜版和盜鏈行為。q來源新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/14/c_118147689.htm.2013年12月，國家版權局組織上海市文化執法總隊等部門查處了上述播放器軟件定向搜索、定向鏈接非法侵權網站的侵權行為，認定當事人未經權利人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人作品，不僅提供影視作品的定向搜索或者影視作品的播放功能，而且提供公眾從作品搜索到播放的完整作品獲取過程，并認定上述行為破壞了著作權市場公平競爭秩序，嚴重損害了公共利益。

實際上，著作行政執法部門對上述案件的查處未采用服務器標準或實質性替代標準，其適用了認定信息網絡傳播行為的控制標準，即以研究網絡服務提供者控制傳播行為以及傳播結果的權利和能力，結合主觀過錯，分析侵權責任。r參見楊勇：《深度鏈接的法律規制研究》，載《中國版權》2015年第1期。

（二）失控之二：人人可做侵權作品的“搬運工”

在一些判例中，法院認定依據服務器標準，播放器軟件、聚合平臺軟件通過對他人已上傳至服務器、用戶上傳到互聯網環境中的網盤、云盤等存儲的侵權作品進行深度鏈接，因其未直接上傳作品到服務器，不是網絡提供行為，只是對其他侵權作品的深度鏈接，不構成直接侵權行為，只承擔幫助侵權的責任。

此外，侵權人對他人網站的獨占性信息網絡傳播權作品的深度鏈接也不是傳播行為，沒有導致對作品的二次傳播，不構成信息網絡傳播權直接侵權行為，由于深度鏈接的是已合法傳播的作品，故也不構成幫助侵權行為。

結果：互聯網傳播的技術特點，決定權利人無法從根本上杜絕他人對自身上傳至服務器作品的深度鏈接。他人未經許可的深度鏈接，占用權利人帶寬、服務器資源，屏蔽其廣告，掠奪其用戶流量，形成“人人皆可鏈、處處被掠奪、時時有成本、利益歸他人”的尷尬局面，權利人購買的獨家信息網絡傳播權處于失控狀態，無法受到保護。同時，互聯網環境中，充斥無數侵權作品，播放器軟件、聚合平臺軟件不直接提供侵權作品，逃避直接侵權的責任，只成為侵權作品的搬運工，成本極其低廉。如果不打擊此類侵權行為，其他網絡服務提供者甚至紛紛表示考慮仿效開發播放器軟件、聚合平臺軟件，權利人的版權還有人買嗎？此時，只有“傻瓜”才會購買作品的信息網絡傳播權。

（三）失控之三：權利人授權模式出現混亂

初始權利人作品的信息網絡傳播權授權方式主要有獨家授權、非獨家授權。一般來說，在我國，初始權利人往往采用獨家授權的形式，授權他人信息網絡傳播權以及維權的權利或者非獨家授權他人信息網絡傳播權。如果是獨家授權，其維權的責任全權由被授權人主張。如果是非獨家授權，其維權的責任只能由授權人主張。當非獨家授權網站的作品被他人深度鏈接或盜鏈時，因初始權利人不是被鏈者，其既無法向盜鏈者主張破壞技術措施的違法賠償，同時也無法向設鏈者主張信息網絡傳播權的侵權行為，因設鏈者深度鏈接的是已獲得合法授權的網站作品。

此外，轉授權的深度鏈接失去保護。獲得作品獨家信息網絡傳播權的網站通過分銷的模式向其他網站授權作品的非獨家信息網絡傳播權。如果該網站以轉授權或默認的方式允許第三方網站對其上傳服務器的作品以深度鏈接的方式，向公眾提供交互式使用方式并獲得作品。依據服務器標準，因第三方網站深度鏈接的是已獲得合法授權的網站內作品內容，沒有導致對作品的二次傳播，不是信息網絡傳播行為，不構成信息網絡傳播權侵權行為。

結果：因非獨家授權他人信息網絡傳播權的方式無法有效維權，初始權利人只能采用獨家授權的方式，由于價格等原因，部分中小網絡企業將無法獲得較低成本的非獨家授權的方式，易導致市場競爭力下降。同時，因轉授權的深度鏈接不是信息網絡傳播行為，無法獲得保護。比如，中央網絡電視臺獲得的奧運會開幕式的獨家信息網絡傳播權，只要某家網站獲得其授權的非獨家信息網絡傳播權，其可以轉授權或默認的方式允許第三方網站對其上傳服務器的作品進行深度鏈接。如此，獲得獨家信息網絡傳播權的網站將無法進行非獨家的分銷，非獨家信息網絡傳播權的授權分銷模式宣告失敗。

（四）失控之四：權利人的維權救濟途徑日趨艱難

部分學者、法院認為，播放器軟件、聚合平臺軟件通過對權利人上傳到服務器中的獲得獨家、非獨家信息網絡傳播權的作品進行盜鏈，以深度鏈接方式向用戶提供交互式并使用并獲得作品的行為，因其未直接上傳作品到服務器，不是網絡提供行為，只是對其他合法作品的深度鏈接和盜鏈，不是信息網絡傳播行為，但構成破壞技術措施的違法行為。

從現行著作權法來說，主張通過破壞技術措施、反不正當競爭法來規制未經許可的深度鏈接、盜鏈行為，的確是可以選擇的救濟途徑，但是破壞技術措施包括避開技術措施的取證需要公證甚至第三方鑒定，要求難、成本高，讓法官看懂更不容易。此外，如何認定破壞技術措施導致的損失賠償十分困難。因直接侵權行為是以被侵害行為造成的損失為賠償目標，對單一行為破壞技術措施的賠償與大量作品被直接侵權的損害賠償無法類同。此外，深度鏈接設鏈者可以繞開被鏈網站的技術保護措施。在個別加框鏈接的侵權案件中，設鏈者模仿用戶訪問被鏈網站，將被鏈網站內作品內容通過網絡技術向設鏈網站域名控制下的用戶提供作品，并使用戶獲得作品，同時在其控制的網頁和瀏覽器內加入過濾廣告插件功能。在此情形下，很難認定加框鏈接者具有破壞技術措施的行為。

另外，由于公司技術能力的不同，如何認定著作權法中的技術保護措施標準也是難點。比如，在韓國濟州島的古民居門口，均放有主人出行的標識圍欄。放一根桿表明主人離家較近，放兩根桿表明主人離家稍微有些遠，放三根桿表明主人離家遠行，上述三種情形也提醒訪客未經許可不得進入主人家里。如此簡單的未經許可的禁止入內是否認定為保護技術措施呢？實踐中，恐怕爭議仍不斷。

此外，不正當競爭行為的法律適用一直充滿爭議。其認定條件也十分復雜，取證的材料數量多，競爭行為的認定、損失的計算、賠償的標準都給權利人的維權帶來較大難度。也有學者認為：在反不正當競爭領域，一個不斷遭到批評，但卻讓司法人員無可奈何的問題是《反不正當競爭法》第2條第1款的適用范圍。這里同樣看出法官為了便于行事，選擇直接適用該條來處理眼前的案件的現象（畢竟還有定期結案的巨大壓力），但結果卻導致一個本身就已經是兜底性的法律當中作為原則性的概括規則竟然變身成了無所不在和無所不能的“霸王條款”，在實踐上已沒有任何的邊際或制約可言，全憑法官的個人好惡與意志導向來判案。s同注釋p。

結果：在互聯網開放環境中，由于網絡傳播技術很難做到對盜鏈的杜絕，權利人必須增加防盜鏈的技術措施能力。由于增加了防盜的用戶身份識別、廣告保護、作品加密等措施，必須在用戶與服務器端增加大量的技術指令，難度大，成本高。對于技術能力較弱的網絡服務提供者來說，更加無法通過設定技術保護措施防止盜鏈。同時，權利人在維權過程中，必須舉證證明破壞技術措施的行為，也增加了其難度。

由于無法認定未經許可的深度鏈接、盜鏈的直接或間接侵權行為，只能在現有法律框架下用其他變通的辦法試圖規制上述行為。面對侵權盜版的頑癥，上述辦法猶如“治癌癥用抗生素”，司法救濟效果堪憂，易導致播放器軟件、聚合盜鏈平臺等侵權行為的泛濫，豢養“盜版流氓”，嚴重破壞著作權市場傳播秩序，并損害社會公共利益。

（五）失控之五：知識產權司法保護與行政保護的反差

較弱的司法保護力度會導致權利人、網絡服務提供者之間的利益失衡。t《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第1條：人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。2010年以來，因播放器軟件深度鏈接、聚合平臺深度鏈接、盜鏈等民事訴訟的增多，隨著部分知識產權法院通過判例認定直接上傳作品至向公眾開放的服務器是作品提供的唯一方式，服務器標準是認定信息網絡傳播權行為的唯一標準，并撤銷部分基層法院普遍認定上傳作品至向公眾開放的服務器不是作品提供的唯一方式，實質性替代標準可以認定信息網絡傳播行為的判例等，關于信息網絡傳播權定義的爭議達到頂峰。以騰訊公司訴易聯偉達公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案為例，騰訊公司與湖南經視公司簽訂《宮鎖連城》一劇信息網絡傳播權獨家許可使用協議書，許可使用費用為每集100萬，共42集，共計人民幣4200萬元整。一審法院判易聯偉達公司侵犯騰訊公司《宮鎖連城》的信息網絡傳播權，賠償騰訊公司經濟損失包括合理支出3.5萬元，對騰訊公司超出部分的訴訟請求不再予以支持。二審法院判撤銷北京市海淀區人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920號民事判決；駁回騰訊公司全部訴訟請求。u參見北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終143號。權利人4000萬的成本，判賠3.5萬元，還被撤銷，顯然網絡服務提供者的利益得到極大的保障，權利人的利益無法獲得保護。

近年來，國家版權局連續發布《關于規范網盤服務版權秩序的通知》等行政管理的規范性文件，加大對權利人的作品權利保護力度。其中《關于進一步加強互聯網傳播作品版權監管工作的意見》創造性地提出定期公布重點作品版權保護預警名單，也稱白名單制度，由政府部門主動監管侵權盜版行為，保護權利人的合法利益。《關于加強網絡文學作品版權管理的通知》第7條v國家版權局2016年11月14日發布《關于加強網絡文學作品版權管理的通知》第7條：提供搜索引擎、瀏覽器等服務的網絡服務商，不得通過定向搜索或鏈接，以及編輯、聚合等方式傳播未經權利人許可的文學作品。，首次把未經權利人許可的定向搜索、鏈接、聚合等方式傳播作品的行為列為禁止行為。行政保護與司法保護平衡權利人和網絡服務提供者的利益關系理念出現較大落差，知識產權的司法保護與行政保護顯現“冰火兩重天”。

結果：極其輕微的判賠，認定侵權行為的復雜程序，漫長的司法訴訟期限，會弱化知識產權的司法保護能力。許多權利人抱怨司法判決：一審審三年、賠償判5000元，執行無期限，盜版仍猖獗。w參見楊勇 ：《損害公共利益的認定標準》， 載《中國版權》 2016年第5期。部分權利人甚至主張放棄民事訴訟，“有困難、找行政，有侵權、靠抓人”。相反，未經許可的深度鏈接、盜鏈的網絡服務提供者成最大贏家，會導致權利人考慮放棄采購獨家授權的模式，作品價格會受到沖擊，作品創作人的權益受損，創新作品能力下降，最終導致用戶無法獲得優質作品。顯然，司法保護是知識產權保護的核心手段，弱化的知識產權司法保護能力，與政府大力保護知識產權的理念、樹立我國尊重知識產權的國際形象，以及國內外權利人的強烈訴求不符。

三、信息網絡傳播權定義的“三要素”

從WCT第8條xWIPO Copyright Treaty：Article 8 Right of Communication to the Public :authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.的內容來看，獲得作品的可能性（making available）、交互式交流（interactive communication）、獲得作品（accessthe work）是信息網絡傳播權定義的“三要素”，即信息網絡傳播權的構成必須具備“三要素”：提供作品、個人選定的時間和地點、獲得作品。簡單歸納為：“提供作品、交互式使用方式、獲得作品”。

本文認為，信息網絡傳播權的核心是通過信息網絡的交互式傳播，即控制要素，與體現信息網絡傳播權提供行為的提供要素、獲得傳播結果的結果要素，共同形成信息網絡傳播權的“三要素”。

（一）上傳作品的提供要素

相關國際條約和我國法律、法規均沒有對提供作品的內容及方式的定義有明確的規定，“提供”來自于WCT第8條中的“making available”,即指使他人獲得作品的可能性，而非他人已經獲得作品的狀態y在《伯爾尼公約》中，made available 也反復出現，均是指公眾可以獲得作品的可能性。。

根據互聯網的傳播特點，自行將作品直接上傳至向公眾開放的服務器的行為是提供行為，即自行提供、交互式傳播、直接獲得是信息網絡傳播行為，此類行為在適用服務器標準時沒有爭議。但如果利用他人提供的侵權作品的間接提供行為是提供行為嗎？問題的爭議點在于：間接提供、交互使用、直接獲得是信息網絡傳播行為嗎？直接上傳作品至向公眾開放的服務器是提供作品的行為，間接提供作品的其他方式是提供作品的行為嗎？

近日北京知識產權法院公布了以服務器標準為侵權認定標準的案例，再次在業界引起爭議。北京市海淀區人民法院就深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京易聯偉達科技有限公司侵犯作品信息網絡傳播權糾紛一案作出構成侵犯信息網絡傳播權一審判決。z參見北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終143號內容：“海淀區法院認為，盜鏈行為實質打破了原網站、權利人對作品播出范圍的控制，改變了作品的目標用戶群體和傳播范圍，違背了權利人對作品進行控制的意志，使得被鏈網站中作品突破網站自身域名、客戶端等限制范圍而擴散傳播，導致權利人喪失了對作品網絡傳播渠道、入口的控制力，不合理損害了權利人對作品的合法權益；影響了相關作品的正常使用，不合理的、實質性損害了獨家信息網絡傳播權人的合法授權分銷利益，不屬于合理使用，構成侵犯信息網絡傳播權”。但是，二審北京知識產權法院認為：判斷被訴行為是否構成信息網絡傳播行為應采用服務器標準，如果被訴行為系涉案內容置于向公眾開放的服務器的行為，則該行為系信息網絡傳播行為。上訴人僅提供了指向樂視網中涉案內容的鏈接，該行為并非信息網絡傳播行為，其不會構成對涉案作品信息網絡傳播權的直接侵犯。因樂視網系合法授權網站，其傳播行為屬于合法行為，故被訴行為亦不構成共同侵權行為，不應承擔相應民事責任。@7參見北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終143號。

在此案中，二審法院強調 “如果被訴行為系涉案內容置于向公眾開放的服務器的行為，則該行為系信息網絡傳播行為”。從上述描述可以推定：直接上傳服務器的提供行為構成信息網絡傳播權的直接侵權行為；把作品置于向公眾開放的服務器的行為是構成信息網絡傳播行為的前提和唯一方式。

本文認為，上傳作品至服務器行為是信息網絡傳播的提供行為，但只是其中的一個重要環節行為，不是信息網絡傳播行為的全部。將上述行為等同于信息網絡傳播行為的觀點，是值得商榷的。從信息網絡傳播權的“三要素”來看，上述觀點注重直接上傳的服務器行為，忽略提供作品的其他方式，忽略交互式使用和直接獲得的傳播結果。其過于注重提供要素，忽視提供之后的交互式使用的控制要素和獲得作品的結果要素，否則應該定義為“信息網絡提供權”，而不是定義為“信息網絡傳播權”。此觀點顯然與WCT第8條強調的提供作品的可能性、交互式使用和獲得作品的定義是不符的，割裂了信息網絡傳播權的定義，易造成極大爭議。另外，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條對信息網絡傳播的提供行為用了“提供+交互式使用+獲得”的解釋，即對通過上傳到網絡服務器等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的“提供行為”。@82012年最高人民法院發布《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條：對通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。該條顯然規定滿足“三要素”的提供行為才是信息網絡傳播行為。

在網絡傳播中，提供作品的可能性有許多種方式，直接上傳服務器當然是提供行為；設置共享文件或者利用文件分享軟件的方式也是提供行為；利用他人已經上傳至其他網絡存儲空間內作品的間接提供方式未必不是提供行為。

提供他人已經上傳至上網用戶的電腦硬盤內的作品也是一種提供的可能性。比如，利用P2P技術的專業下載軟件，其并沒有在其自身的服務器內上傳作品，但是其提供搜索用戶電腦或網上他人分享目錄空間的作品種子的下載功能，通過種子文件的組合形成作品，供用戶下載并獲得作品，這當然是一種提供方式。對用戶來說，每個人的電腦都是服務器，都可能存有作品的種子文件，對于網絡服務提供者來說，用戶的電腦都是其可控制的存有種子作品文件的服務器。2011年筆者在組織查處電驢大全網侵犯他人信息網絡傳播權案件時，明確指出該網站提供下載、在線觀看的基于P2P技術的流媒體集成、聚合、播放功能，其本身沒有在其服務區內存儲作品，但是其利用P2P的文件切片技術，提供用戶交互式使用的作品排行榜、目錄、下載地址，利用其對用戶電腦的控制能力，將用戶電腦中存儲的作品種子文件在其控制的域名網頁下集成、組合為侵權作品，供用戶下載、在線瀏覽、播放，其實際控制了侵權作品的提供、交互式使用和獲得作品的結果，應認定為信息網絡傳播行為。在P2P侵權案例中，我們用“一把槍的理論”來比擬P2P技術的傳播行為，即槍支的零件散落在互聯網上用戶的電腦硬盤倉庫中，侵權人通過組裝P2P技術的軟件工具將上述槍支的零件集成、組裝成一把完整的槍，即作品。該案的查處適用了認定信息網絡傳播權的控制標準，即網絡服務提供者控制實施了作品的傳播行為，并導致用戶獲得的傳播結果，滿足信息網絡傳播行為定義的向上網用戶提供作品，并使用戶以交互式使用的方式直接獲得作品的“三要素”，同時具有主觀過錯，應承擔侵權的責任。

此外，提供分享作品地址信息的虛擬服務器空間也是一種提供的可能性。大家比較熟悉的網絡云盤存儲分享服務，其特點是將網絡空間的內容進行碎片化存儲，并非是對應絕對地址的物理性內容存儲。從表面來看，云盤提供用戶大量的上傳存儲空間，用戶感知自己網盤賬號下擁有大容量的存儲空間。實際上，大部分上傳用戶獲得的只是存儲載有作品指向地址的信息，比如將他人網絡云盤內的影視作品通過極快速的“秒傳”@9參見互動百科“迅雷快存”：安裝極速上傳插件，使用IE內核瀏覽器上傳文件，即可對大多數文件實現秒傳。文件秒傳是以迅雷云端下載技術為基礎，若無法秒傳，則是因為該文件從未被離線下載過所致。，存儲在上網用戶的網絡云盤中，用戶的所謂網絡存儲空間并沒有提供物理性復制的作品，實際上正真的作品存儲在云盤服務商的云服務器中。即向用戶開放的分享服務器空間是存儲有指向云盤服務商提供的作品存儲的地址，但此地址指向的是云盤服務商在互聯網環境中利用他人網絡上傳后，在其云存儲服務器中的存儲作品內容。顯然，這也是一種提供的可能性。

提供他人已經上傳至網絡空間的服務器內的作品也是一種提供的可能性。比如，播放器軟件利用大量侵權網站的已經上傳存儲作品的服務器，通過深度鏈接的方式將其中的作品通過互聯網向公眾提供，提供用戶獲得作品的可能性。對播放器軟件服務提供者來說，其沒有直接上傳作品至用戶電腦硬盤或其他網絡存儲空間，但其利用大量侵權網站的已經上傳服務器的存儲種子作品或用戶上傳至用戶電腦硬盤的大量侵權種子作品，這也是一種提供方式。其通過網絡技術的控制，間接提供作品，通過交互式使用的方式，使用戶直接獲得作品的傳播結果，顯然這也是一種極具危害的導致侵權作品傳播的信息網絡傳播方式。

上述提供方式均非網絡服務提供者將作品直接上傳服務器的直接提供行為，屬于利用他人已經上傳至其他網絡存儲空間內作品的間接提供方式，但其并非不是構成信息網絡傳播行為的一種提供方式。

但是，直接上傳至向公眾開放服務器的提供行為也并不等同信息網絡傳播行為，也只是一種提供作品的可能。向公眾開放的服務器一般指向特定域名控制范圍的公眾相對開放的服務器。向公眾開放只是一個相對開放的形式，開放只是提供其他軟件、工具從技術的角度可以訪問服務器的可能。在信息網絡傳播中，實際上向公眾開放的是用戶訪問域名控制下的網頁服務器，不是作品服務器，存儲上傳作品的服務器只是相對開放，但是其并未向其他域名控制下的訪問用戶開放服務器。從事影視節目的網絡服務提供者提供用戶訪問域名的網頁，包括提供用戶訪問影視作品的目錄、索引、廣告內容等，通過域名控制的網頁程序對上網用戶進行身份識別、使用終端類型識別、上網地址識別、用戶請求信號識別等技術措施的驗證后，才提供經解密后訪問服務器內的真實作品地址。也就是說，沒有技術控制的交互式使用方式，用戶根本無法在相對開放的服務中找到作品，當然也無法認定其為信息網絡傳播行為。

事實上，只要使用互聯網上網技術的用戶電腦或者接入互聯網環境的服務器均可能成為向公眾相對開放的服務器，但上網的用戶或服務器的控制者可能完全不知情。以采用P2P技術的播放器軟件為例，在用戶的點擊觀看、獲得作品的過程中，播放器軟件控制從互聯網環境中服務器種子文件的讀取，同時將種子文件存儲在用戶電腦硬盤中，當用戶再次點播作品時，播放器軟件控制用戶讀取的其自身電腦硬盤中的種子文件，既節約了帶寬，也保證流暢的播放體驗。同時，如果周圍用戶使用播放器軟件首次點播相同作品時，播放器軟件將控制用戶從周圍接入互聯網環境中的用戶電腦硬盤中以“雷達搜索”的方式讀取種子文件，參與種子文件存儲于電腦硬盤和種子文件傳播的用戶完全不知情。在此傳播過程中，用戶在不知情的情況下，為其他用戶提供了上傳作品至向公眾開放的電腦硬盤存儲的行為。因此，對于其他上網用戶來說，用戶的電腦就是向公眾開放的服務器之一，即使其中存儲有作品種子，但也無法認定用戶實施了信息網絡傳播行為。

通過技術方式將侵權作品直接上傳至其向公眾開放的服務器的提供方式也不等同信息網絡傳播行為。為了加快用戶的訪問體驗，快速獲得作品，播放器軟件增加作品種子文件的CDN節點服務器存儲功能①參見互動百科“CDN技術”：CDN的全稱是Content Delivery Network，即內容分發網絡。其基本思路是盡可能避開互聯網上有可能影響數據傳輸速度和穩定性的瓶頸和環節，使內容傳輸得更快、更穩定。通過在網絡各處放置節點服務器所構成的在現有的互聯網基礎之上的一層智能虛擬網絡，CDN系統能夠實時地根據網絡流量和各節點的連接、負載狀況以及到用戶的距離和響應時間等綜合信息將用戶的請求重新導向離用戶最近的服務節點上。其目的是使用戶可就近取得所需內容，解決Internet網絡擁擠狀況，提高用戶訪問網站的響應速度。。以采用P2P技術的快播播放器軟件為例，其定向搜索、定向鏈接非法侵權盜版網站，并以深度鏈接以及交互式使用的方式，將存儲在互聯網環境中上網用戶電腦硬盤中的作品向用戶提供并使用戶獲得作品。在此傳播過程中，快播播放器軟件通過P2P技術，在用戶使用電腦終端的內存中獲得播放作品的同時，將作品的種子文件復制存儲在上網用戶電腦硬盤中，對于用戶訪問量較多或軟件設定的含特殊內容的如淫穢作品、侵權熱門影視作品的種子同時上傳至快播軟件自身的CDN節點緩存服務器中，這就是快播的服務器中存有大量淫穢、侵權作品的根本原因。僅僅因快播播放器軟件通過技術方式將侵權作品上傳至其向公眾開放的服務器的提供方式，并不能認定上傳至向公眾開放的服務器行為等同信息網絡傳播行為，此時的向公眾開放只是指公眾獲得作品的可能，只有特定域名、播放器軟件控制范圍的上網用戶才有可能獲得作品。因為，如果沒有快播播放器軟件的控制技術支持、種子文件的MD5碼識別功能②參見互動百科“MD5碼”：MD5碼可以唯一地代表原信息的特征，通常用于密碼的加密存儲、數字簽名、文件完整性驗證等。MD5廣泛用于加密和解密技術上，在很多操作系統中，用戶的密碼是以MD5值（或類似的其它算法）的方式保存的，用戶Login的時候，系統是把用戶輸入的密碼計算成MD5值，然后再去和系統中保存的MD5值進行比較，來驗證該用戶的合法性。、數字視頻切片技術③數字視頻切片技術：使用數字視頻自動切片可以自動將視頻切分成不同的片段，用戶可以選擇需要的片段進行組裝，組裝完成后，形成視頻產品，進行分發使用。整個過程中僅在原始采集流上一次編碼，具有敏捷發布、精確切割的特點。參見趙全軍、李小正、王小麒：《數字視頻自動切片技術研究》，載《科研》2015年第6期。的作品種子組合，其他上網用戶根本無法訪問快播的CDN服務器，獲得作品，當然也無法認定快播播放器軟件的信息網絡傳播行為。

（二）交互式使用的控制要素

交互式使用的方式是信息網絡傳播行為的核心特征。交互式使用是網絡服務提供者通過網頁程序控制用戶訪問服務器的方式。如果說上傳作品是信息網絡傳播的原因，獲得作品是結果，那么交互式的使用方式是以技術為手段將上傳作品的原因與獲得作品的結果進行關聯控制的紐帶。

交互式使用是網絡服務提供者控制域名、網頁、服務器與用戶訪問信號的雙向交流，向上網用戶提供接觸、獲得作品的控制方式。比如通過網頁程序的控制，開放接入互聯網的服務器、提供作品的目錄信息、提供定向搜索作品的程序功能、提供存儲作品的服務器地址、提供用戶選定的時間、地點訪問網頁的功能、發送請求訪問服務器的信息、接收服務器反饋信息等。對于盜鏈來說，網頁程序控制的交互式使用方式還包含模擬被深度鏈接的域名控制下的用戶訪問信息、破壞技術措施后請求訪問被深度鏈接的域名控制下的服務器地址信息等。同樣，以詐騙短信為例，安卓系統的智能手機不斷收到詐騙短信的鏈接地址，詐騙分子提供木馬程序控制的交互式使用方式，誘導用戶點擊獲得內容。當用戶點擊鏈接時，表面看用戶進入到詐騙分子設定的網頁，其實其后臺在用戶完全不知情的情況下，開始盜取用戶手機內通訊錄內容作為潛在的詐騙對象。因此，任何交互式使用的背后，均是網絡服務提供者控制傳播行為和結果的技術手段。

理論上，傳播者（以下也稱作提供者）完成網絡提供行為（將作品文件置于開放網絡中）后，公眾就可以去瀏覽或下載，但是，如果公眾并不知道該文件地址（ URL信息），則不會出現有效的傳播效果。為了讓提供行為產生真正的傳播效果，提供者或第三方（網絡鏈接的設鏈者、搜索引擎服務商等）會采取推廣措施讓公眾知道該作品文件的地址信息。④參見崔國斌：《得形忘意的服務器標準》，載《知識產權》2016年第8期。在互聯網環境中，上傳作品至服務器只是向公眾提供獲得作品的一種可能性，對于沒有域名控制的服務器內容，除非定向的網址或信息搜索工具，通過爬蟲技術才可能導致公眾獲得作品。如果是視頻文件，除非有明確的文件名稱，否則爬蟲技術也無法找到。只有在域名控制下的服務器，通過網站網頁的推薦、搜索、集成、欄目等交互式使用的方式，才可能導致公眾獲得作品，構成完整的信息網絡傳播權行為。比如網絡定時播放行為，侵權人將侵權作品上傳至其服務器中，但沒有設置交互式使用方式，當然不是信息網絡傳播行為，但學者和法院普遍認為這是一項著作權利人的權利。網絡實時轉播行為依其所轉播內容的初始傳播方式不同，應適用不同的法律條款調整。如果其初始傳播行為采用的是無線方式，則適用《著作權法》第10條第（十一）項的廣播權；如果采用的是有線方式，則應適用《著作權法》第10條第（十七）項的兜底權利。⑤參見芮松艷：《網絡實時轉播行為的法律屬性及深層鏈接行為的舉證要求》，載《中國版權》2014年第2期。

在學者研究和司法實踐中，對信息網絡傳播行為的交互式使用方式的解釋，比如如何理解用戶選定的時間、地點和獲得作品的形式是做了擴大的解釋。著名學者王遷教授認為：任何交互式網絡傳播行為都應當受到信息網絡傳播權的控制，而不能將個人選定時間和地點絕對理解為個人可以隨意選擇24小時內任一時刻和世界上任何一個角落。以公眾不能隨意選定地點獲得作品為由，否認經營者在網吧等局域網內提供作品點播的行為構成相信網絡傳播權行為是無法成立的。⑥王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第137頁。

將作品上傳或以其他方式將作品置于向公眾開放服務器的方式并不必然導致所有的公眾獲得作品，只是提供了公眾獲得作品的可能性。向公眾開放并非任意的公眾、任意的時間、任意的地點和任意的內容向公眾開放。比如網吧內的信息網絡傳播行為，是指在特定的向公眾開放的網吧范圍內，網吧經營者將作品上傳至相對開放的網吧服務器中，向特定的網吧上網用戶提供作品，并提供交互式使用的方式，使網吧用戶在個人選定的時間、地點獲得作品的行為。對于網吧之外的用戶當然不可能獲得作品，即信息網絡傳播權的主張實現是在網吧控制范圍內的向特定公眾、相對開放的傳播行為。網吧經營者將作品置于網吧服務器內，向網吧內上網用戶提供登陸服務器的應用軟件，提供應用軟件、播放目錄、播放軟件等交互式使用的方式，使網吧內上網用戶在自己選定的時間、地點獲得作品。目前國內學者、司法界均一致認為上述行為是向公眾提供作品的行為，也是信息網絡傳播行為。顯然，對上述交互式使用的定義適用了擴大的解釋。

但是，即使網吧經營者將作品置于網吧服務器內，使網吧用戶具有獲得作品的可能，如果網吧不提供控制用戶登陸網吧內服務器的應用軟件、搜索工具、播放目錄、專用播放工具等交互式使用的方式，上網用戶仍然無法獲得作品，當然無法認定網吧經營者實施了信息網絡傳播行為。此時，權利人只能主張網吧侵犯其復制權，不能主張信息網絡傳播權。

同樣，對間接提供作品的行為是否可以做擴大的解釋？對控制他人上傳作品的交互式使用，并提供用戶直接獲得作品行為的是信息網絡傳播行為嗎？

由于互聯網的開放特點，在互聯網中存在大量用戶上傳的侵權盜版作品。他人上傳作品的行為是一種間接的提供行為，對控制他人提供作品的交互式使用和直接獲得顯然具備滿足信息網絡傳播權行為的要素特征。由于我國的法律制度對個人上傳侵權作品至互聯網環境的規制較寬松，如發布侵權作品的種子文件、分享侵權作品的目錄地址、分享侵權作品的網盤等。同時大量的侵權個人網站充斥互聯網，導致權利人面對大規模、群體性侵權行為時，束手無策。以筆者組織查處的百度影音播放器軟件侵權案件來說，其定向搜索、定向鏈接了大量的侵權盜版個人網站。在目前網絡環境下，利用互聯網公開的網絡建站軟件，一個初中畢業生20分鐘可以建立一個侵權網站，其所利用的侵權作品文件均由他人上傳到互聯網上公開或非公開的服務器，作為侵權方顯然注意到巧妙利用服務器標準的BUG⑦參見互動百科“BUG”：中文常稱BUG為“缺陷”。而且，“缺陷”一詞更能反映事情的本質。因為“臭蟲”是從外面爬進去的，并非程序本身有問題。而程序本身存在的問題，是程序原來就具有的。因此，在這里將BUG翻譯為“系統漏洞”更合適。，通過廣告聯盟等手段，組織、發展個人侵權網站，利用播放器軟件的程序定向搜索、定向鏈接侵權個人網站，將其作為向公眾提供作品的間接提供者，深度鏈接侵權個人網站的作品地址，設定交互式的使用方式，控制用戶獲得作品的下載、在線觀看等結果。當然，如果僅強調直接提供的服務器標準，上述行為也可以認定為幫助侵權。但是對無所不在的侵權個人網站、個人分享網盤等個人主體發起直接侵權的民事訴訟并追究損害賠償幾無可能。同時對侵權個人網站、個人分享網盤等個人主體發起不正當競爭和破壞保護技術措施的民事訴訟也沒有可能。既無法找到侵權的主體，也無法找到有效的救濟途徑，這是適用直接提供的服務器標準的尷尬情形。

（三）獲得作品的結果要素

從WCT第8條的內容來看，提供獲得作品的可能性（making availibale) 強調提供獲得作品的可能，即或然性的傳播可能；獲得作品（access the work）強調獲得作品的結果，即必然性的傳播結果。因此，向公眾直接提供或間接提供作品是提供要素，交互式使用的方式是控制要素，提供用戶直接獲得作品是結果要素。任何要素的缺失均不可能構成信息網絡傳播行為。

獲得作品是網絡服務提供者通過網頁程序，控制用戶訪問服務器，在用戶終端瀏覽、下載、在線播放獲得作品的結果。比如提供訪問、調用開放接入互聯網的服務器地址，將地址對應的作品信息調入用戶終端內存的在線播放或者下載用戶硬盤，使用戶直接獲得作品。在網絡服務提供者的域名控制下的實質性呈現作品內容，其實就是直接獲得的傳播結果。在實踐中，提供“假地址”、“死鏈接地址”、“錯誤地址”的行為，即使其提供了作品和交互式使用的方式，但因為不能獲得作品，顯然不可能構成信息網絡傳播行為。

為了更好地理解交互式使用和直接獲得的特征，筆者在開放的互聯網環境下建立www.kc-zx. org網站，將舞蹈視聽作品上傳至此域名控制下向公眾開放的服務器，并提供用戶交互式使用的方式直接獲得作品。下面所列均為開放的任意上網用戶可以在任意時間、地點訪問的網頁地址，并與域名解析DNS⑧參見百度百科“DNS”：域名是為了方便記憶而專門建立的一套地址轉換系統，要訪問一臺互聯網上的服務器，最終還必須通過IP地址來實現，域名解析就是將域名重新轉換為IP地址的過程。一個域名對應一個IP地址，一個IP地址可以對應多個域名；所以多個域名可以同時被解析到一個IP地址。域名解析需要由專門的域名解析服務器（DNS）來完成。綁定，用戶可以通過輸入域名網址直接訪問。訪問下面地址可以使用不同的方式，但最終獲得的結果是相同的。http://www. kc-zx.org; http://www.kc-zx.org/2.html。

點擊http://www.kc-zx.org/2.html，可以看到沒有提供展示作品的地址，但提供引導用戶獲得視聽作品的“點我觀看”目錄。再次點擊此“點我觀看”目錄，即可在線直接獲得http://www.kczx.org/1.html地址的作品。此方式即是典型的提供用戶交互式使用方式的信息網絡傳播行為。

點擊http://www.kc-zx.org，可以看到有http://59.188.75.83/2.gif展示視聽作品的地址，再點擊該網頁中提供的地址，即可在線獲得其域名控制下的作品。雖然http://59.188.75.83/2.gif地址指向的作品可以來源于第三方服務器，但此方式是域名控制下的網頁程序間接提供作品，對第三方服務器深度鏈接，提供用戶交互式使用方式，并直接獲得作品的信息網絡傳播行為。

點擊http://www.kc-zx.org/4.html，可以看到沒有提供展示視聽作品的地址，但提供引導用戶獲得作品的“點我觀看”目錄。再次點擊此“點我觀看”目錄，顯示鏈接錯誤，無法“找到網頁”等信息地址，以及獲得作品。此方式即是無法獲得作品的“死鏈接”，無法認定為信息網絡傳播行為。

點擊http://www.kc-zx.org/5.html，可以看到提供展示第三方域名控制的作品地址http://www. novel520.com:8080/2.gif，用戶再次點擊此地址，網頁域名顯示跳轉至第三方網站，并直接獲得在線播放的作品。此方式即是普通的跳轉鏈接，無法認定為信息網絡傳播行為。

分析上述傳播特征，地址是網絡頁面指向內容的標識，部分學者認為鏈接只是地址的觀念是片面的。在網絡頁面程序語言中，地址可以是指向作品的欄目、目錄的網頁內容，也可以是作品內容，所有的作品均是以地址的標識體現。通過網頁指令調用地址，獲得作品，這是信息網絡傳播的本質特征。對深度鏈接來說，地址即是作品，對普通鏈接來說，地址即是網頁內容，包含指向作品的鏈接地址。所有的內容均依靠地址的指向、調用，并提供用戶獲得作品。無論提供作品的地址屬于傳播者所有或者其他互聯網環境下任意開放的服務器地址，域名控制下的網頁程序均可以通過交互式的使用方式使用戶獲得作品。但是僅將作品上傳至已向公眾開放服務器的行為，并不是信息網絡傳播行為，沒有交互式使用方式，通過提供作品存儲的地址或指向作品的目錄，不可能獲得作品的傳播結果。在互聯網環境下，即使將作品上傳至已向公眾開放的服務器，但猶如浩瀚的互聯網大海的一滴水，如果沒有交互式的使用和直接獲得的地址，幾乎無可能被用戶獲得。域名控制的網頁、聚合平臺、播放器軟件、搜索引擎、瀏覽器等工具是提供交互式使用方式的主要工具，沒有上述工具，上網的用戶想要獲得作品難乎其難。即使網絡服務提供者已上傳作品至向公眾開放的服務器，也只是向公眾提供了獲得作品或然性的傳播可能而已。

直接獲得作品是信息網絡傳播的必然結果，無法獲得作品的傳播行為，當然不是信息網絡傳播行為。用戶的訪問只是發送訪問的觸發請求信號，但控制傳播行為和結果的顯然不是用戶，而是網絡服務提供者。其可以提供各種途徑的直接提供作品或間接提供作品等方式，不同形式的交互式使用方式以及各種途徑直接獲得作品的傳播結果，構成完整的信息網絡傳播行為。

同樣，間接提供他人上傳至服務器的作品，導致用戶直接獲得作品的行為，也并非不是信息網絡傳播行為。在司法實踐中，對存有未公開傳播作品的深度鏈接的行為視為信息網絡傳播行為已有案例。以2014年上海普陀區法院審理的“1000影視”案為例分析。主審法院認為：偵查機關扣押在案的服務器及硬盤數據均未顯示被告人張某租用的服務器上存有涉案影視作品的內容，因此被告人張某并非直接作品提供者，其通過www.1000ys.cc網站管理后臺，鏈接至哈酷資源網獲取影視作品種子文件的索引地址，并通過向用戶提供并強制使用QVOD播放軟件，供www.1000ys.cc網站用戶瀏覽觀看影視作品，從而完成涉案影視作品在網絡上的傳播。被告人張某的上述網絡服務提供行為，可使公眾在其個人選定的時間和地點通過www.1000ys.cc網站獲得作品，符合信息網絡傳播行為的實質性要件，屬信息網絡傳播行為，因此符合侵犯著作權罪中“發行”（通過信息網絡向公眾傳播）的行為性質。⑨參見最高人民法院發布的2014年中國法院10大創新性知識產權案件之十：張俊雄侵犯著作權罪案［上海市普陀區人民法院（2013）普刑（知）初字第11號刑事判決書］。

在此案中，因哈酷資源網的影視作品種子文件雖然已上傳至向公眾相對開放的服務器，只有通過建站軟件的引導，才能將資源網的影視作品種子文件深度鏈接至www.1000ys.cc，形成間接提供的方式。因此，對非公開作品的深度鏈接導致侵權作品的間接提供、交互式使用的直接獲得，顯然滿足信息網絡傳播權的“三要素”，應視為信息網絡傳播權的直接侵權行為。

另外，通過深度鏈接、盜鏈的形式向公眾提供權利人上傳至服務器作品，并提供交互式使用方式，使用戶直接獲得作品的行為也是一種信息網絡傳播行為。假設以愛奇藝網站獲得《太陽的后裔》獨家信息網絡傳播權為例，如果愛奇藝網站在權利人授權合同期限之后，由于內部管理失誤，未及時刪除服務器中存儲的已超過使用期限的作品，仍然存儲了《太陽的后裔》在其服務器中，但是其并未提供通過其域名控制下網站的交互式使用和獲得作品的功能。此時假設第三方網站地瓜網深度鏈接愛奇藝網存儲作品的服務器，間接提供《太陽的后裔》，并提供通過地瓜網域名控制下網站的交互式使用和獲得作品的功能，顯然這是一個完整的間接提供、直接獲得的信息網絡傳播過程，應視為信息網絡傳播行為。同時，由于愛奇藝網已經停止提供通過其域名控制下網站的交互式使用和獲得作品的功能，無法認定愛奇藝網實施了信息網絡傳播行為，因其與第三方網站地瓜網沒有合意的意思聯絡，無法認定其直接提供作品的行為，即使其曾經上傳作品至其服務器中，也無法認定其直接侵權的行為，當然，也無法認定其構成共同侵權的行為。但是，權利人可以主張愛奇藝網未及時將服務器內的作品刪除的行為侵犯了權利人的復制權。

此外，假設愛奇藝網站合法獲得權利人授權《太陽的后裔》獨家信息網絡傳播權，并通過上傳服務器的直接提供方式，在愛奇藝域名控制下的網站交互式使用和獲得作品，愛奇藝當然實施了信息網絡傳播行為。但是，此時假設第三方網站地瓜網深度鏈接、盜鏈愛奇藝存儲作品的服務器，間接提供《太陽的后裔》，并提供通過第三方地瓜網域名控制下網站的交互式使用和獲得作品的功能，顯然這也是一個完整的信息網絡傳播過程，應視為信息網絡傳播行為。

同樣，網站將作品上傳至服務器，通過域名控制下的交互式使用，使用戶可以獲得作品，如果提供作品的格式與網站程序或內置瀏覽器播放軟件不匹配，或者調用的地址錯誤，導致用戶無法在線瀏覽獲得作品，此時由于傳播行為不滿足信息網絡傳播行為構成的“三要素”，仍然無法認定網站實施了信息網絡傳播行為。

本文認為，在構成信息網絡傳播權的“三要素”中，上傳作品是信息網絡傳播的原因，獲得作品是結果，交互式的使用方式是以技術為手段的將上傳作品的因與獲得作品成果進行關聯控制的紐帶。提供作品和獲得作品是信息網絡傳播權“三要素”的關鍵，即“提供”強調傳播的行為，“獲得”強調傳播的結果，“交互式使用”強調控制傳播行為和傳播結果的方式。

直接提供、交互式使用的直接獲得當然是信息網絡傳播行為。但間接提供、交互使用的直接獲得未必不是信息網絡傳播行為。目前我國無論著作權法、信息網絡傳播權保護條例，均沒有明確“向公眾提供作品”的定義。即使根據國際條約的背景解釋，也不是法律適用的法定依據。無論WCT第8條和我國的著作權相關法律，均明確定義了向公眾傳播權和信息網絡傳播權，而不是“向公眾提供權”和“信息網絡提供權”。

直接提供與直接獲得的行為與間接提供的直接獲得行為，從傳播行為導致的傳播結果來看是相同的。無論直接提供或間接提供的行為，所造成的直接獲得作品的行為結果也是相同的，對權利人的權益造成的損害也是相同的。這與間接提供導致的間接獲得作品的行為和結果當然不同,對權利人的權益造成的損害也是不同的。比如，搜索定位信息工具軟件提供網站的鏈接以及點擊后的跳轉鏈接，既不是直接提供作品行為，也不是直接獲得作品的直接傳播行為，將其拒不停止鏈接的行為認定為幫助侵權是合理的。但是，如果把直接提供作品作為信息網絡傳播行為的認定前提，否定間接提供作品具有提供作品的可能，忽視深度鏈接、盜鏈的直接獲得作品的傳播結果，顯然是片面的。

因此，本文認為，無論是直接提供還是間接提供，只要提供獲得作品的可能性，采用交互式使用的控制方式，導致用戶直接獲得作品的行為符合我國關于信息網絡傳播權的定義，均可以認定為信息網絡傳播行為。

四、可控的信息網絡傳播行為

任何權利必須可以控制，不可控制的權益無法認定為權利。正如任何人無法主張專有的呼吸空氣的權利，因為空氣無所不在，無法控制，當然也無法主張。信息網絡傳播行為應當是可控制的，對于不可控制的權利，沒有必要通過立法來予以保護。根據互聯網的技術特點，網絡傳播行為是可以控制的。網絡內容的發布者、傳播者、使用者均應當控制在現有法律規制范圍內，權利人的信息網絡傳播權是可以通過網絡傳播獲得主張和控制的，不可控制的網絡傳播行為會導致社會秩序的混亂。

（一）域名控制下的網頁內容

互聯網的傳播要素是域名、網頁、服務器、地址、網絡技術等。域名是互聯網傳播的標志，互聯網的域名具有唯一性。由于我們日常使用移動手機GSM系統存在天然的安全缺陷，偽基站可以偽造、仿冒手機號碼，因此，手機號碼不具有唯一性。與此相反，域名對傳播行為和結果具有絕對的控制權，互聯網的域名解析具有唯一性，任何人只能侵入域名控制的網頁內容，但不能控制域名的管理。對域名解析的管理由國內和境外的域名管理服務商控制，工業和信息化產業部要求在國內接入互聯網的域名解析權必須轉移至國內域名管理商，當其停止域名解析時，該域名控制下的網站將無法提供用戶正常訪問，除非提供用戶訪問網站的絕對地址。

互聯網的傳播是從域名開始的。域名是網絡服務提供者從事網絡經營服務的“嬰兒出生證”。互聯網的傳播實際上是通過域名控制下的網頁使用HTTP等網絡傳輸協議，依靠各種HTML、JAVA程序的網絡指令，調用自身或他人服務器信息，提供用戶在網絡終端的內存中獲得在線瀏覽、下載作品的過程和結果。網頁通常以.HTML結尾，我們打開一個網頁后會發現，網頁中除了文字外還包含圖片、聲音、視頻等。但是除了文字外，網頁中圖片、聲音、視頻都要通過鏈接的形式予以調用。例如：我們點擊本文范例頁面http://www.kc-zx.org/1.html后，發現該網頁中包含有文字的“網絡直播舞蹈”，同時還有一段跳舞的視頻。此時跳舞的視頻就是通過HTML語句來調用的。

域名是控制網絡傳播的決定因素。直接上傳作品內容至服務器只是互聯網傳播的一個環節，不是全部。對網站來說，其域名控制下的網頁內容即可以來自其自身提供的服務器存儲內容，也可以來自他人提供的服務器存儲內容。比如網站的廣告傳播行為，為了更好地監控網站廣告點擊計費情況，避免虛假點擊計費，部分廣告商將廣告內容存儲在其自身的服務器中，由網站通過深度鏈接的形式將廣告內容展示在網站頁面內，在這種傳播模式下，即深度鏈接是網頁的組成部分和內容。對廣告傳播管理的主要責任由網站予以控制，并承擔主要法律責任。另外，網站還提供廣告的普通推廣鏈接，即用戶點擊后，網站的域名發生跳轉，指向廣告商的網站控制頁面。此時，對廣告傳播管理的主要責任由廣告商的網站予以控制，并承擔主要法律責任。

（二）域名控制下的地址和服務器

地址是互聯網域名和服務器的導入標識，也可稱為門牌號碼，也是存儲內容的倉儲號碼。在互聯網中，地址對應的既是網頁內容，也可以是作品內容。域名解析的地址是網頁的絕對地址。對用戶來說輸入訪問的地址是較麻煩的操作，通過訪問域名和域名解析后的地址可以便捷地進入訪問域名控制下的網絡服務提供者的網頁內容。網頁的內容存儲在自身網絡服務提供者的服務器或他人的服務器中，通過網頁程序指令的控制、調用、提供，供上網用戶獲得網頁內容和作品。在云存儲服務和CDN節點存儲服務器中，作品的地址不是絕對地址，是可變化的相對地址。同樣的作品，不同地方的用戶訪問并不是同一的物理地址存儲的作品，事實上該作品有大量的切片分段文件復制件或種子文件復制件，存儲在網絡服務提供者的CDN節點存儲服務器中或者其他提供云存儲服務的云服務提供商服務器中。比如，為了快速提高用戶的上網體驗，上海或北京的用戶訪問愛奇藝網站觀看《太陽的后裔》電視劇，上海、北京的用戶訪問時，由網頁識別登錄地址和用戶特征、文件解密等信息，分別提供用戶訪問上海地區、北京地區CDN節點服務器存儲的《太陽的后裔》作品地址，即提供存儲作品的物理性作品復制件的服務器來源完全不同，但是其獲得作品的結果內容是同一的。

服務器是網站存儲內容的載體空間，將作品上傳至服務器是網絡傳播的一個重要環節，但是，服務器不具有唯一性，即服務器的網頁內容來源和存儲作品的來源具有多樣性。對網絡服務提供者來說，通過域名控制的網頁向公眾提供作品和內容，其既可以直接調用自身上傳作品的服務器內容，也可以調用經許可合作的商務服務提供者的服務器存儲的作品、內容，甚至調用他人互聯網環境中公開或分享作品的服務器內容。用戶訪問某一個網站時，網絡傳播行為是由多個服務器配合完成的。比如，視頻網站就可以分為向用戶提供直接訪問的網頁服務器，還有間接訪問存儲影視作品文件的向公眾相對開放的作品服務器。視頻網站通過“公眾訪問頁面服務器，頁面服務器訪問作品服務器”的方式向用戶提供視頻，普通用戶無法越過頁面服務器，直接訪問作品服務器。

此外，早期直接向服務器上傳作品復制件存儲在少量服務器即可滿足用戶的訪問，但是隨著用戶的大量增加，服務器的帶寬和負載均衡出現擁堵瓶頸。網站必須提供眾多的服務器存儲同一作品的多個復制件，通過技術均衡分配用戶的訪問地址，避免擁堵，此時不同區域的用戶訪問作品的網頁內具體地址是不斷變化的，網站提供作品的來源服務器具有多樣性。以域名控制下的網站傳播電影作品為例，為進一步提高用戶的快速訪問體驗，同時節約網絡帶寬成本，隨著CDN節點存儲服務器技術的出現，網站將作品文件進行切片分段處理，將一件作品分段后進行全國范圍內各大主要城市的CDN節點存儲服務器分發，為了防止盜鏈，還需增加作品文件的加密措施等。

（三）域名控制下的深度鏈接

信息網絡傳播是域名控制下的網頁內容的傳播，網絡服務提供者通過網頁程序提供的地址調用服務器的內容和作品。網絡鏈接是指根據統一資源定位符（URL，uniform resource location），運用超文本制作語言（HTML，hyper text markup language），將網站內部網頁之間、系統內部之間或不同系統之間的超文本與超媒體進行鏈接。①百度百科“網絡鏈接”的定義，http://baike.baidu.com/view/3220831.htm.一般來說，同一域名控制下的網頁鏈接分為間接調用和直接調用自身服務器內存儲作品的淺層鏈接和深層鏈接，上述鏈接均屬于內部鏈接。無論淺層和深層鏈接均是提供用戶訪問同一域名控制下的網頁內容或作品。此類鏈接由經營域名的網絡服務提供者控制，并承擔相應的法律責任。目前，對涉及此類鏈接模式的信息網絡傳播行為幾乎沒有爭議，不是業界關注和爭論的焦點。

另外，不同域名控制下的網頁鏈接分為間接調用與直接調用他人服務器內存儲作品的普通鏈接（也稱跳轉鏈接）和深度鏈接，上述鏈接均屬于外部鏈接。目前，在信息網絡傳播中，涉及深度鏈接的主要爭議點是非跳轉域名的直接調用他人服務器內存儲作品的深度鏈接，不是跳轉域名的間接調用他人服務器內存儲作品的普通鏈接。比如甲域名控制下的網頁程序對乙域名控制下的服務器存儲作品的深度鏈接，向訪問甲域名的上網用戶提供交互式使用方式并直接獲得作品行為的爭議，不是乙域名控制下的網頁程序對乙域名控制下的服務器存儲作品的深度鏈接，向訪問乙域名的上網用戶提供交互式使用并直接獲得作品行為的爭議。即涉及深度鏈接的主要爭議內容：對間接提供作品和交互式使用方式并直接獲得作品的行為是否認定為信息網絡傳播行為？

從互聯網傳播的特點來看，對互聯網站的控制首先是域名的管理權限。深度鏈接和普通鏈接對域名控制的傳播內容與傳播結果完全不同。對普通鏈接來說，地址對應的是域名控制外的他方域名控制下的網頁內容；對深度鏈接來說，地址對應的是己方域名控制下的讀取、調用他方服務器存儲的作品內容。即普通鏈接的傳播結果是跳轉至他方域名控制的網頁內容，深度鏈接的傳播結果是自身域名控制下獲得他方域名控制的作品。顯然，普通鏈接與深度鏈接對通過網絡傳播作品的控制管理能力完全不同，并導致承擔的責任、義務不同。

自互聯網誕生以來，各國對互聯網傳播內容的規制均建立在域名為核心的法律規制范圍內。普通鏈接構成內容的幫助傳播行為，深度鏈接構成內容的直接傳播行為。目前其他行政法規、規章對涉及互聯網內容的管理一般以違法內容傳播的管理責任來區分，即誰管理、誰審核、誰經營、誰負責。②參見楊勇：《深度鏈接的法律規制研究》，載《中國版權》2015年第1期。比如，所有獲得互聯網視聽節目傳播許可證、互聯網文化經營許可證等行政許可的許可內容，必須清晰載明網絡服務提供者的經營域名。網絡服務提供者必須對其控制域名下的所有違法內容承擔法律責任，即使其中的內容不是其直接提供的服務器存儲內容，或者由用戶上傳的內容，凡涉及違法的，均由其承擔責任。③《互聯網視聽節目服務管理規定》第24條第3款：未按照許可證載明或備案的事項從事互聯網視聽節目服務的或違規播出時政類視聽新聞節目的，由縣級以上廣播電影電視主管部門予以警告、責令改正，可并處3萬元以下罰款；情節嚴重的，根據《廣播電視管理條例》第50條之規定予以處罰。第4款：轉播、鏈接、聚合、集成非法的廣播電視頻道和視聽節目網站內容的，擅自插播、截留視聽節目信號的，由縣級以上廣播電影電視主管部門予以警告、責令改正，可并處3萬元以下罰款；情節嚴重的，根據《廣播電視管理條例》第51條之規定予以處罰。

（四）域名控制下的網絡技術

網絡技術包括傳播網絡信息的設備、技術、協議、程序指令等，是互聯網傳播的聯系紐帶。交互式使用方式的背后是網絡服務提供者管理域名控制下的網絡技術，沒有技術的控制，不可能完成信息網絡傳播行為。將作品上傳至向公眾開放的服務器只是提供作品的可能，不是獲得作品的必然。比如網站雖然將影視作品上傳至其自身服務器中，因視頻文件的名稱、格式的特殊性，搜索引擎甚至無法搜索，只有在網站的頁面內增加影片名稱、目錄、服務器存儲作品的識別名稱等文本信息，才有可能被搜索引擎找到。上述所有功能的實現需要通過域名控制下的網頁程序語言來實現。未經許可的深度鏈接表面看起來是用戶觸發了交互式使用的方式，其實質上是網絡服務提供者通過技術控制的傳播行為。比如我們會發現瀏覽器地址欄中的鏈接并不簡單，而是類似http://re.taobao.com/auction?keyword=%CA%D6%E F%ED&catid=50013870&這樣一段字母與數字、符號的組合。這種鏈接的作用就不僅僅是告訴服務器用戶想訪問服務器上的某個頁面、某個文件，而是向服務器傳遞一段信息，由服務器對該段信息進行解釋。如果服務器上面的某個服務是需要密碼才能獲取的，帶參數鏈接此時就會將密碼傳遞給服務器，由服務器驗證后，再返回相應的值。視頻網站對于視頻文件的播放，就是通過這種機制進行的。保存有視頻文件的服務器并不向公眾開放，而是由視頻網站的網頁中的程序發出一段包含密碼參數的鏈接請求，由視頻服務器通過驗證后才能播放。盜鏈即是通過破壞他人作品保護的技術措施，強行調用他人域名控制下的服務器存儲作品的地址，向盜鏈者控制的域名訪問用戶提供并獲得作品的行為。

盜鏈他人域名控制下的服務器，需要破解他人域名控制下的服務器的技術保護措施，也可以做到避開權利人的服務器作品技術保護措施。比如，模擬普通用戶的訪問信息，再加入過濾廣告的插件，請求權利人服務器向設鏈者控制的域名下網站發送傳播作品的信號。

部分學者一直誤以為設鏈網站不提供作品信號的傳輸，只是增加了鏈接而已。事實上，遠遠沒有如此簡單，從提供作品的目錄、設定作品的鏈接、盜鏈、調用他人服務器作品內容、獲得模擬普通用戶訪問作品地址、過濾廣告插件播放等行為來看，設鏈網站與被鏈網站之間有大量的信號溝通，當然上網用戶無法感知如此復雜的互聯網傳播過程。最終設鏈網站以深度鏈接、盜鏈的形式，將被鏈網站的作品信息向設鏈網站域名控制下的公眾提供作品，并以交互式使用方式傳播作品，使訪問設鏈網站域名的特定公眾在其控制的終端設備內存內在線瀏覽、觀看作品。

（五）權利的主張通過域名實現

實踐中，基于域名為核心的互聯網傳播特征，權利人的信息網絡傳播權的專有權利的實現必須在權利人可控的域名下傳播。在權利人獲得作品信息網絡傳播權的授權合同中，必須指明信息網絡傳播權的專有指定的域名、客戶端軟件等控制范圍，而不是服務器。①參見北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終143號。2014年4月9日，湖南經視出具授權書，將《宮鎖連城》一劇的獨占專有的信息網絡傳播權授予騰訊公司，權利內容包括：獨占信息網絡傳播權、獨占維權權利、轉授權權利。授權范圍：中華人民共和國大陸境內（不包括港、澳、臺地區）。授權平臺：包括但不限于被授權人或關聯公司運營的騰訊網、soso網、v.qq.com等網站及其下屬子頁面、騰訊視頻、QQlive、QQ旋風等視頻播放終端、其他可能的網絡使用平臺及被授權人依約轉授權其他任何主體運營的各類網站及其下屬子頁面、視頻播放終端、其他可能的網絡使用平臺、騰訊視頻網站渠道等。授權使用期限：6年。

如果沒有域名，權利人無法主張對信息網絡傳播權的專有權利。但是，現行的著作權法律法規均沒有涉及域名的明確規制。顯然這是一個奇怪的現象，這就導致信息網絡傳播權定義與網絡傳播特點的脫節，并產生爭議。正如著作權的相關權利均需要通過相應的載體實現。復制權、發行權需要通過復制件的載體主張實現，廣播權需要通過廣播設備、廣播電臺、電視臺頻道為載體實現，電影作品的放映權需要通過專有設備和放映地點為載體實現，權利人對電影作品的放映權需指定特定范圍的電影院許可放映。信息網絡傳播權需要通過域名、服務器為載體實現。對服務器的控制是通過域名控制的程序指令實現。域名是網絡傳播行為的總指揮，是互聯網傳播行為的核心中樞。

以廣播權定義為例，權利人主張廣播權的控制范圍是電視臺的頻道，傳播范圍是通過指定電視臺頻道收看電視節目的任何公眾。假設甲電視臺未經許可轉播乙電視臺擁有獨家廣播權的電視劇，乙電視臺可以主張甲電視臺侵犯其廣播權和廣播組織權。如果甲電視臺未經許可轉播丙電視臺擁有乙電視臺授權的非獨家廣播權的電視劇信號，乙電視臺可以主張甲電視臺侵犯其廣播權，但不能主張廣播組織權，因甲電視臺未使用乙電視臺的電視信號。在日常實踐中，幾乎所有人均默認上述權利主張的控制范圍載體是電視頻道。顯然播放作品的來源不影響對廣播權的認定。這是因為，廣播權的定義中包含對無線廣播和有線轉播的內容，即廣播權明確包括對作品的二次傳播或轉播，并以控制傳播結果的電視臺頻道為主張廣播權的載體、標識。

對于獲得信息網絡傳播權的權利人來說，其權利必須通過其域名控制下的網站頁面實現，但現行部分法院認定依據的服務器標準只以是否直接上傳服務器作品作為信息網絡傳播權的構成前提要件，侵權人深度鏈接權利人的服務器內作品不是傳播行為，這會造成網絡傳播的客觀事實與法律事實的巨大差異。比如中央電視臺獲得奧運會開幕式的獨家信息網絡傳播權，其可以選擇出售愛奇藝網站非獨家的信息網絡傳播權，但是如果地瓜網以深度鏈接愛奇藝網站服務器作品內容的方式，交互式傳播奧運會開幕式，央視網該如何主張信息網絡傳播權呢？部分法院的答案是依據服務器標準的認定要件不能維權，因地瓜網深度鏈接的是已經合法傳播的愛奇藝網站，沒有產生新的公眾，也沒用擴大傳播范圍，故上述行為不是信息網絡傳播行為。

造成上述認知的原因是由于部分著作權法的學者、立法者、法律執行者對網絡傳播技術的陌生，片面理解信息網絡傳播權定義。互聯網自誕生以來，基于萬維網的以域名為核心的互聯網傳播特征保障了網絡傳播的秩序。對互聯網傳播的法律規制和行政管理均建立在域名為核心的控制原則之下。

信息網絡傳播權的主張必須是在域名控制下的可控制的傳播行為，即向公眾提供作品的控制范圍是獲得授權的域名，向公眾提供作品的對象是訪問該網站的特定公眾。未獲得合法授權的域名管理者深度鏈接、盜鏈他人域名控制下的服務器存儲作品內容，必然導致對權利人授權域名控制下的傳播范圍的破壞，以及傳播收益的損害。對此類現象的放縱，違背了互聯網傳播的基本特征，導致權利人專有權利的失控。

（六）域名是信息網絡傳播源

域名是網絡傳播源的標志。網絡傳播內容來自于域名控制下的網頁程序調用存儲作品的服務器地址，同時其也可以調用其他域名控制下的存儲作品的服務器地址，甚至調用任何接入互聯網環境的向特定公眾開放的其他存儲作品的服務器空間地址。

王遷教授認為：傳播行為形成“傳播源”，對于利用初始傳播的行為而言，就是要求形成獨立于初始“傳播源”的新“傳播源”，但并不意味著新的“傳播源”在發揮功能時，必須完全獨立于初始“傳播源”。如果初始“傳播源”消失了，則上述再利用行為形成的新“傳播源”也會自然消失。但這并不影響上述再利用行為構成傳播行為，因為這些行為在客觀上都能形成有別于初始“傳播源”的新“傳播源”。①參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制》，載《法學》2016年第10期。

不同的電視頻道、廣播電臺頻率、電影院、體育場均是不同的傳播源。在互聯網環境下，域名等同于向公眾開放的電影院、體育場。比如，具有開放屋頂的大型體育場，甲體育場內舉行大型演唱會，所有的觀眾必須買票或者獲得舉辦方的贈票方可進入體育場，當然對票的識別是使用舉辦方提供的二維碼掃描技術通過后方可入場。下面對進入體育場的主要方式做簡要分析：

方式1：所有的買票觀眾，可以從沒有廣告促銷信息的一樓通道直接進入體育場的內場。

分析：此行為類似網絡視聽服務提供者給予的VIP會員制收費用戶，以網頁內深層鏈接的方式規避瀏覽廣告，直接訪問作品地址，并獲得作品。必須強調的是，網頁內深層鏈接類似深度鏈接，但其一般與淺層鏈接對應，特指用戶訪問域名控制下的網頁間接獲得作品和直接獲得作品的方式，其只是以域名為傳播源控制下的網頁內容的服務功能調整，不是新的傳播行為。類似廣場向觀眾免費放映電影，遠近的不同會有觀影效果的不同，靠近銀幕最近的位置設有收費VIP包間，可以提供會員便利的觀影，通過VIP包間觀影的行為，沒有造成新的傳播源，肯定不是二次放映行為，只是同一放映場所控制范圍內的內部深層鏈接，不是不同放映場所的控制范圍，更不是目前爭議極大的不同域名控制下的深度鏈接傳播行為。

方式2：有觀眾不僅持有破解二維碼后的假票進入甲體育場，同時架設攝像機采集信號，向乙體育場內現場直播演唱會實況，組織大量觀眾免費觀看，同時在現場懸掛自身的廣告促銷信息。

分析：破解二維碼后的假票進入體育場的行為，類似通過破壞技術措施行為。通過攝像機將甲體育場演唱會實況信息向乙體育場現場直播，類似對不同域名控制下的網頁內服務器存儲作品的網絡轉播行為，即乙網站對甲網站的作品內容實施了網絡轉播行為。顯然，不同的體育場均是不同的傳播源。乙網站形成新的傳播源，是新的傳播行為。

假設甲網站將演唱會錄像上傳至其服務器，并向其控制范圍內的訪問用戶提供了交互式使用，并獲得作品的服務行為，構成信息網絡傳播行為。同時，乙網站通過破壞技術措施進入甲網站，將甲網站的作品內容深度鏈接至乙網站，并向乙網站控制范圍內的訪問用戶提供交互式使用，并獲得作品的服務，乙網站同樣形成了新的傳播源，應當是新的傳播行為，并且由于該行為滿足了信息網絡傳播行為構成的“三要素”，應當認定為新的信息網絡傳播行為。同時，乙網站安排員工持有破解二維碼后的假票進入甲網站，類似通過提供破壞技術措施，向其控制的乙網站上網用戶提供直接訪問作品的便利，這也是《著作權法》第48條第（六）項①《著作權法》第48條第（六）項：未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外。中規定的破壞技術措施的違法行為。

上述對他人控制域名下的作品內容進行未經許可的深度鏈接，并將他人服務器存儲作品的內容提供給自身域名控制下的訪問用戶的方式，構成新的傳播源，對他人作品內容的二次傳播構成新的傳播行為。

版權法意義上的傳播還可以區分為“首次傳播行為”與“二次傳播行為”，“首次傳播行為”依賴于作品復制件，“二次傳播行為”依賴“首次傳播行為”。但對于“二次傳播行為”，復制件的要求就不是必須的。這是因為“二次傳播行為”是在“首次傳播行為”的基礎上進行的傳播，如果“首次傳播行為”能夠為“二次傳播行為”提供作品內容，“二次傳播行為”就無需作品復制件。②陳紹玲：《再論網絡中設鏈行為的法律定性》，載《知識產權》2016年第10期。

不同域名控制下的深度鏈接是對他人域名控制下的服務器存儲作品的二次傳播。正如有線電視臺是傳播源，其通過有線電視網向公眾播放節目作品，或者對其他有線電視臺的節目信號的轉播的行為，均無法用廣播權③《著作權法》第10條第（十一）項：廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。來定義，因目前廣播權定義為無線廣播、有線轉播的權利。但從傳播源和傳播特征來說，上述行為當然是傳播行為。同時，對其他有線電視臺節目信號的轉播行為構成二次傳播行為。以目前上海東方有線電視傳播網絡為例，通過東方明珠無線廣播的節目只有6套節目，通過衛星無線廣播、有線轉播的國內衛星電視臺50多家，通過有線播放的有線電視臺有50多家。上述100多家電視臺頻道均是不同的傳播源，顯然廣播權不能規制有線電視臺的有線播放行為。同樣，域名控制下的網站轉播其他有線電視臺的網絡轉播行為，也不能認定為廣播權，但均可以認定其為新傳播源的傳播行為。無論如何，上述行為可以認定為傳播行為，至少可以適用《著作權法》第10條規定的兜底權利作為權利人的一項專有權予以法定保護。

另外，針對域名控制下的網站向公眾定時播放自身上傳至服務器存儲作品的行為等同于有線播放行為，域名既是傳播源，也控制了傳播行為，該行為至少可以適用《著作權法》第10條規定的兜底權利。但是如果域名控制下的網站通過深度鏈接的方式，向公眾定時直播他人已上傳至服務器存儲的作品的行為是否可以認定為一種傳播行為呢？域名控制下的網站以深度鏈接的方式，向公眾定時播放他人上傳至服務器存儲作品的行為等同于有線轉播行為，由于被轉播的作品不是無線廣播來源，無法認定為廣播行為。根據上述部分學者關于傳播源和二次傳播行為的觀點推論，顯然該行為是一種傳播行為。但是，無論是定時播放或定時轉播的行為，均為同一域名控制下的傳播行為，顯然該域名既是傳播源，也控制了傳播行為，該行為可以適用《著作權法》第10條規定的兜底權利。

以此類推，當域名控制下的網站通過深度鏈接的方式，向公眾提供他人已上傳至服務器存儲的作品，通過提供交互式使用方式，供用戶獲得作品的行為是否可以認定為一種傳播行為呢？結合傳播源和二次傳播行為的觀點，以及本文有關信息網絡傳播行為“三要素“的分析，不僅應當認定是一種傳播行為，而且應當認定為信息網絡傳播行為。

結 論

當然也有部分學者、法官認為，考慮互聯網的開放性，不應過度保護權利人的信息網絡傳播權，避免權利的壟斷，不利權利人、網絡服務提供者、用戶的利益平衡。但是，本文認為，著作權作為權利人的專有權應當得到法律的保護，首先是對他人權利尊重的公正保護，其次是對他人權利行使過程的各方利益保護的公平平衡。文牘主義的立法、釋法理念恰恰對權利人的利益帶來巨大損害，這凸顯了國內學者、司法界在立法及司法解釋中的保守觀念。以競價排名的信息檢索服務爭議為例，十年來，我國部分學者、法官堅持認為：搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務①2016年4月13日，北京市高級人民法院發布了《涉及網絡知識產權案件審理指南》第39條：搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務。。但是，幾乎所有的用戶均認為是廣告推廣，法律事實與客觀事實產生巨大差異。隨著魏則西事件②參見：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-05/03/c_128953402.htm，《聚焦魏則西事件：志愿者曾遞申請 盼終止網絡假廣告》。的爆發，2016年7月8日國家工商總局公布的《互聯網廣告管理暫行辦法》第3條③2016年7月8日，國家工商總局公布的《互聯網廣告管理暫行辦法》第3條規定：本辦法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。，明確規定互聯網廣告包括推銷商品或者服務的付費搜索廣告。同樣的非法醫藥廣告推廣，谷歌早在2011年已被美國司法部罰款5億美金。④參見：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-05/10/c_128973871.htm，《谷歌曾因違法推廣被罰5億美元 痛改醫療廣告》。

本文認為，圍繞信息網絡傳播行為定義的是是非非，既有法律定義不清晰的原因，也有法律定義與網絡傳播特點脫節的原因，更有權利人無法有效保護其合法權益的原因。依據信息網絡傳播權定義的“三要素”，認定信息網絡傳播行為的服務器標準本來沒有問題，但如果狹義地將其理解為直接上傳作品至向公眾開放的服務器是唯一的提供方式，否定其他形式的間接提供方式，忽視交互式使用的控制要素和直接獲得作品的結果要素，那么將導致我國在執行WCT國際公約時，走向狹義的向公眾傳播權、狹義的信息網絡傳播權、狹義的作品提供方式方向，這違背了WCT增加保護權利人在信息技術時代應當獲得作品專有權利保護的公約本意。

本文建議，只要將向公眾提供作品的方式作擴大的解釋，就可以涵蓋目前信息網絡傳播的大部分爭議行為。著作權法立法者、釋法者、執行者應尊重互聯網的傳播特征，以及互聯網技術發展的變化，對信息網絡傳播行為作出更科學、合理的解釋，才能真正體現我國憲法、民法所確立的對公民私有財產保護的原則，完善我國保護知識產權的環境。

The information network transmission right comprises of three key elements: the control element, also the core of the right, is the interactive transmissionthrough the information network; the information provision element, mainly referring to the providing behavior; and the result element, which is in relation to the outcome of the transmission. If it is posited that direct uploading works to the servers available to the public is the only way of provision, while denying other ways of indirect provision, it may lead to a narrow de fi nition of the right of communication to the public. Consequently, China, while implementing the WCT, may violate the treaty’s purpose in increasing protection for the right owners’ exclusive rights in the information technology age. The claim based on the right of information network transmission should be the manageable transmission behavior subject to the domain control, meaning the making works available to the public should be con fi ned to the domains awarded the information network transmission right; the object of the provision behavior is the speci fi c public who accesses the websites; since it is unable to de fi ne the nature of some unauthorized information network transmission behavior, such as deep-linking, we can only but to regulate those behaviors by other ways within the current legal framework.

information network transmission right; control; direct delivery; indirect delivery; interactive dissemination; direct access

楊勇，上海市文化執法總隊網絡（版權）執法處處長、高級工程師