網絡信息在現有技術抗辯認定中的證據適用

何培育 蘇 平

網絡信息在現有技術抗辯認定中的證據適用

何培育 蘇 平

專利侵權案件中現有技術抗辯的對比對象應是被控技術特征與現有技術，但不應當忽視專利文件在對比過程具有的參考價值與輔助意義。網絡信息在作為現有技術抗辯證據的過程中存在諸多難點，例如證據類型、證據的真實性以及是否構成專利法意義上的公開等問題。對此有必要從網絡信息的證明標準、證據類型、證據來源以及收集程序方面明確網絡信息在現有技術抗辯認定中的采信規則。

網絡信息 現有技術抗辯 證明力

利用現有技術進行抗辯是專利侵權抗辯中最常見的事由之一。《專利法》第62條①《專利法》第62條規定，“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。”、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第14條②《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第14條規定，“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第62條規定的現有技術。”所規定的現有技術抗辯條款為及時化解糾紛，減少當事人訴累，實現公平與效率的統一起到了十分重要的作用。一般而言，現有技術抗辯所舉示的證據包括但不限于在申請日前所出版公開、使用公開或以其他形式公開的證據，但隨著互聯網不斷融入社會生活之中，被訴侵權人以網絡信息作為現有技術進行抗辯的情形也屢見不鮮。網絡信息逐步成為現有技術抗辯中重要的證據來源。但是網絡信息作為電子證據，尚存在證據能力不強、證明力偏低等問題，在司法實踐中法院對于網絡信息證據的采信也持較謹慎態度，因此系統探討網絡信息在現有技術抗辯中的適用具有突出的現實意義。

一、專利侵權案件現有技術抗辯的關鍵問題

專利侵權案件中的現有技術抗辯制度的適用主要包含兩項核心要素：對比對象和對比步驟。明晰對比對象間的關系，確定合理的對比步驟是現有技術抗辯適用的關鍵問題。

（一）現有技術抗辯的對比對象

關于對比對象，一般存在兩種觀點：第一種認為應將侵權技術方案與現有技術進行對比③張曉都：《現有技術抗辯的審查方式——澤田機械有限公司與格瑞特機械有限公司侵犯實用新型專利權糾紛案解讀》，載《中國專利與商標》2014年第2期，第101頁。；第二種觀點認為，應當將被控侵權技術分別與涉案專利和現有技術進行對比④翟文峰：《現有技術抗辯的抗辯模式與抗辯對象》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2011年第2期，第103頁。。對比對象出現分歧的原因主要在于，對《專利法》第62條、《司法解釋》第14條分別進行文義解釋得出不一致的結論：前者規定僅需將被控侵權技術與現有技術進行對比；而后者規定首先需要將被控侵權技術與專利技術進行比對；若落入了專利保護范圍，再將所落入保護范圍的全部技術特征與現有技術進行比對，以判斷是否構成現有技術抗辯。的確，通過文義解釋發現在對比對象方面《司法解釋》比《專利法》增加了一項附加條件，對此有學者認為《司法解釋》的規定更為合理，是對《專利法》第62條的補充。⑤張廣良：《現有技術抗辯適用規則法律規定中的差異及其解析》，載《中國專利與商標》2010年第2期，第55頁。本文認為，《專利法》與《司法解釋》關于對比對象所作規定實質上是一致的，只是前款著重于對比對象的闡述，后者則強調專利文件在現有技術抗辯具體適用過程中的作用，而并非認為其屬于對比對象的構成部分。專利文件對現有技術抗辯的對比過程具有參考價值與輔助意義，其具體理由如下。

從法律效果方面分析，被控侵權人提出的現有技術抗辯是否成立與其實施的技術是否落入專利保護范圍并無直接關聯，被訴技術方案是否落入專利保護范圍亦不是現有技術抗辯成立的必要條件，只要被訴侵權人能夠證明被訴技術方案屬于現有技術，即可對抗專利權人的侵權主張，從而免于承擔侵權責任。在最高人民法院再審的鹽城澤田機械有限公司與鹽城市格瑞特機械有限公司侵犯實用新型專利權糾紛案中，在認定被告現有技術抗辯主張是否成立的問題上，法院明確了審查方式應當是以專利權利要求作為參照，先確定被訴侵權技術中被指控落入專利權保護范圍的技術特征，再判斷現有技術是否公開了相同或者等同的技術特征，同時判決書還載明“被訴侵權技術方案與專利技術方案是否相同或者等同，與現有技術抗辯能否成立亦無必然關聯。”⑥參見最高人民法院（2012）民申字第18號民事裁定書。這也印證了前述的觀點，即對比對象應當為被控侵權技術與現有技術，而專利技術不屬于對比對象范圍。

《司法解釋》的規定實際上是賦予了被訴侵權人實施現有技術抗辯一種新的路徑，將專利文件作為輔助參考，更有利于被告權益的保護。具體而言，假設涉案專利包括A、B、C、D四項技術特征，而被控侵權人所使用的技術涉及A1、B1、C1、D1、E1五項技術特征。如果按照專利法的規定，被控侵權人若要證明其使用的技術屬于現有技術范疇，則需要舉證證明一項現有技術完全包含了A1、B1、C1、D1、E1五項技術特征。如果適用《司法解釋》，首先應當將被訴技術方案與權利人的技術方案進行比較，如果認定A1、B1、C1、D1四項技術特征與涉案專利的A，B，C，D技術特征構成相同或等同，即符合全面覆蓋原則的要求，此時被控侵權人僅需要找到一項包含A1、B1、C1、D1的現有技術，即可認定抗辯成立。相比而言，適用《司法解釋》能夠在一定程度上降低被訴侵權人舉證責任難度，因為技術特征越多，符合條件的文獻就越難查找，反之亦然。⑦同注釋⑤。另外，記載現有技術的證據形式多樣，往往并非如專利文獻一樣使用規范的、抽象的、上位的表達用語，若將同為下位的、具體的涉案侵權技術與現有技術直接進行比對難度往往較大。為解決該問題，在比對過程中引入專利文件，先將被控侵權技術特征通過專利權利要求比對后概括為上位概念，再與現有技術進行比對，這既能夠降低對比難度，又能減少《司法解釋》所述“無實質性差異”情況出現的可能性。

（二）現有技術抗辯的對比步驟

關于對比步驟，司法實踐中也存在不同的做法，大體而言分為四類：

第一，在技術對比過程中不考慮涉案專利，僅就被訴技術方案與現有技術進行比較，如果被訴技術方案的技術特征與現有技術構成相同或者等同，則現有技術抗辯成立；如果被訴技術方案的技術特征不構成與現有技術的相同或者等同，則不能主張現有技術抗辯。該種對比方法較為清晰明了，但是在司法實踐中的操作卻存在一些現實問題。例如，如果被訴侵權技術方案除了包含涉案專利權利要求記載的全部技術特征之外，還有其他的技術特征，那么在就被訴技術方案與現有技術對比時，并非是就被訴技術方案全部的技術特征與現有技術進行對比，而是就落入涉案專利保護范圍的技術特征與現有技術進行對比。因此，仍需要借助涉案專利明確被訴技術方案在與現有技術進行對比時的技術特征范圍與邊界。除此之外，涉案專利還可以為被訴技術方案與現有技術的對比提供一定的參照，便于對比結果更為客觀、公正、準確。由此看來，完全忽略涉案專利在現有技術抗辯中的作用也是不恰當的。⑧同注釋③。

第二，將被訴技術方案同時與涉案專利以及現有技術進行比較，從而判斷被訴技術方案更加接近二者之中的哪一項。如果被訴技術方案更加接近涉案專利，則落入了專利權的保護范圍，構成侵權；如果被訴技術方案更加接近現有技術，則現有技術抗辯成立，不需承擔侵權責任。該方法具有一定的片面性，通過簡單的對比來確定專利侵權與現有技術抗辯的結論，主觀性和隨意性明顯，難以得出客觀的結論。同時，在現有技術構成了對涉案專利有效性挑戰的情況下，如果被訴技術方案與涉案專利更為接近，直接得出構成現有技術抗辯不成立的結論顯然限制了社會公共利益，同時也違反了專利法的立法目的。⑨朱理：《現有設計抗辯的審查判斷：邏輯與方法》，載《中國專利與商標》2014年第4期，第82頁。

第三，在被控侵權技術方案較為簡單明了的情況下，先將被訴技術方案與現有技術進行比較，如果被訴技術方案的技術特征與現有技術構成相同或等同，則被訴技術方案屬于現有技術，抗辯成立，無需再就被訴技術方案與涉案專利進行比較，這也符合《專利法》第62條的規定。但當涉及到較為復雜的被控技術方案時，則需要借助涉案專利，明確被控技術方案中落入專利權保護的內容，并以此為基礎與現有技術進行對比，適當減輕被告的證明責任，也即第四種方法。

第四，先將被訴技術方案與涉案專利進行比較，如果不構成相同或等同，則無需就被訴技術方案與現有技術進行比較；如果落入專利權的保護范圍，則應當進一步與現有技術進行比較。《司法解釋》第14條對應的正是此種對比方法。該種對比方法相對于第三種對比方法更為繁瑣，但在處理較為復雜的技術方案對比時卻是最合理的方法。

總之，在選擇對比方法時，要根據被訴技術方案的復雜程度而定，如果技術方案較為簡單，則可以直接就被訴技術方案與現有技術進行對比，如果構成相同或者等同，則現有技術抗辯成立；如果被訴技術方案較為復雜，則需要先將被訴技術方案與涉案專利進行對比，進而就落入專利保護范圍的技術特征與現有技術進行對比。值得注意的是，最終對比方法的選擇由被訴侵權人決定，并由其承擔最終的法律后果。

二、網絡信息適用于現有技術抗辯的難點剖析

隨著信息技術的不斷發展，人類進入了網絡時代。海量的信息以各種形式存在于網絡空間，網絡用戶通過搜索引擎可在任何時間、任何地點獲取信息，各類搜索引擎、檢索系統、網頁網站已經成為人們工作生活必不可缺的信息來源。在專利侵權訴訟中，越來越多的被訴侵權人開始援引網絡信息作為現有技術抗辯的主要證據。鑒于網絡信息的特殊性，其證據效力究竟是否適用于現有技術的抗辯，引起了理論界與實務界的廣泛探討。

（一）網絡信息的證據類別論爭

關于網絡信息證據類型的認識也經歷了一個發展階段，有學者援引英國學者A?科爾曼（A.Kelman）、R?塞澤（R.Sizer）在《計算機在法庭上的地位》一書中的觀點，認為計算機記錄相當于書面文件，因而將網絡信息證據列入書證較為符合國際規范⑩汪振林：《網絡證據認定問題研究》，載《重慶郵電大學學報》2010年第1期，第23頁。。部分學者提出，網絡信息屬于電子證據，電子證據在不需要鑒定的情況下屬于書證，如果需要鑒別真偽則有可能成為物證?許立根著：《物證技術學》，中國人民大學出版社1999年版，第759頁。。也有學者認為物證有狹義的物證與廣義的物證之分，網絡信息證據屬于廣義的物證?汪建成著：《刑事證據學》，群眾出版社2000年版，第204頁。。還有學者認為，網絡信息證據屬于電子證據，而電子證據是傳統證據形式的革新與發展，應當將其作為一種新的獨立證據類型納入立法當中?劉品新：《論電子證據的定位》，載《法商研究》2002年第4期，第41頁。。2012年修訂的《民事訴訟法》第63條首次將電子數據與視聽資料相區分，增加為一種新的證據類型。《聯合國電子商務示范法》第2條規定，“電子數據是指由電子手段、光學手段或類似手段生成的傳達、接收或儲存的信息。”電子數據是指將電子、電磁、光學等形式或類似形式儲存在計算機中的信息作為證明案件事實的證據材料，既包含計算機程序及其所處理的信息，也包括其他應用專門技術設備檢測得到的信息?最高人民法院民事訴訟法修改研究小組著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第129-134頁。。至此，雖然網絡信息呈現出外在的包括文字、圖片、音視頻等非文本的可視化效果，但網絡信息并非屬于視聽資料，而是獨立的電子數據。網絡信息性質的認識基本達成一致，但是關于網絡信息證據效力的討論還遠未結束。

（二）網絡信息的真實性存疑

網絡信息被用于現有技術抗辯時，首先應當滿足證據能力的要求。網絡信息與傳統書證、物證最大的區別在于易修改且不留痕跡的特點，其真實性存疑的問題可能直接影響其證據能力和證明力。因此在對網絡信息進行舉證的時候，需要考慮證據的形式真實性和實質真實性。

首先，從證據獲取的形式內容上來看，原告所舉證的網絡信息需要以收集、存取等方式進行固定，再通過打印、錄像等方式制作成書證或者視聽資料向法庭提交。在此收集獲取過程中，所固定證據是否屬于網絡信息的真實再現，固定的證據內容是否完整而未遭到修改，整個收集獲取過程的操作程序是否真實合理，都將影響網絡證據的真實性。在司法實踐中，法院一般對被告自行收集提交的網絡證據采取謹慎態度，可采信程度較低。

其次，從證據資料的技術內容上來看。由于網絡信息主要存儲于網絡服務提供商、網絡內容提供商的服務器或數據庫當中，運營商及經過其授權的系統管理員可以通過技術手段對記載和反映了案件有關的客觀事實的信息進行編輯、修改。特別是，對于能夠作為現有技術抗辯證據的網絡信息，其公開時間、所記載的技術特征是認定是否構成現有技術的關鍵，但因為信息的易修改性，這兩者的不確定因素對證據的采信造成了較大的困難，且一旦遭到篡改或刪除，被控侵權技術構成現有技術的事實將陷入真偽不明的狀態。另一方面，運營商或者系統管理員權力行使的正當性完全依靠其自律，沒有相關的法律法規乃至行業規范約束該行為，這導致了網絡信息不真實的風險增加，法院對其采信的可能性也相對減小。

（三）網絡信息的公開性存疑

在探討網絡信息證據的采信規則之前，需要先行明確現有證據抗辯的證明對象。根據《專利法》及《司法解釋》的規定，現有技術抗辯的證明對象應當是被控技術方案屬于現有技術，即是專利法意義上的公開?《專利法》第22條第5款規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術；第23條第4款規定，現有設計是指申請日前在國內外為公眾所知的設計。。《專利審查指南》指出，存在于互聯網或者其他在線數據庫中的資料屬于出版物公開?參見《專利審查指南》（2010）第二部分第三章第2.1.2.1節。，因此網絡信息被認定為現有技術具有合理性，但作為現有技術抗辯證據不僅要滿足程序法上對于證據能力、證明力的基本形式要求，更應當滿足實體法上對現有技術的公開的要求。

網絡信息公開的程度需要達到能夠為公眾所獲得的狀態，同時信息中應包含能夠使公眾從中獲得被控侵權技術特征的內容。但是，一方面，在互聯網環境下，網絡信息所面對的對象具有不特定性，對于一些網絡信息以公開方式發布在網絡上使得公眾得以獲取的情況，顯然能夠認為其屬于專利法意義上的公開，但對于一些僅部分特定人能夠獲取或者部分特定人通過口令而獲取的加密或非加密信息，以及僅能夠在特定人群進行小范圍傳播的網絡信息，其是否屬于專利法意義上的公開未有統一定論。另一方面，網絡信息與傳統的出版物公開相比最大的區別在于信息的穩定性。具有即時性或短暫性特征的網絡信息在互聯網中較為常見，因為保留時間短暫，雖然公開，但是公眾尚未獲取就已經消滅，其是否構成專利法意義上的公開也尚存爭議。因此，部分網絡信息的公開性是否能夠達到專利法意義上的公開且能夠作為現有技術抗辯的證據，大家對此莫衷一是。

三、網絡信息作為現有技術證據的采信規則

通過傳統出版公開、使用公開等方式公開的現有技術進行抗辯時，所提交證據多為書證，法院在認定其真實性時，一般會將原件與本件內容進行核對并判斷簽章是否真實，但當網絡信息作為現有證據進行抗辯時，則應對證據資格和證明力等問題進行進一步探究。

（一）現有技術抗辯的證明標準

學界通說認為，證明標準是指對于待證事實存在與否需要達到的最低的證明程度。我國民事訴訟案件的證明標準是以高度蓋然性為主，排除合理懷疑證明標準、優勢證據標準等多項證據標準為輔的證明標準體系?張陳果：《專利訴訟“權利救濟實效”的實證分析——兼評中國專利法修訂的成效與未來》，載《當代法學》2017年第2期，第81-96頁。。專利侵權訴訟作為民事訴訟案件類型之一，應當主要適用“高度蓋然性標準”，被控侵權人舉證證明現有技術的，所提供的證據應當使得法院認為現有技術的存在具有高度可能性才能對現有技術抗辯事實成立予以確認。在蘋果便攜式投影儀實用新型專利侵權案件中，原告認為被告所制便攜式投影儀落入了其專利保護范圍內，并主張損害賠償，被告則采用現有技術進行抗辯，庭審中被告提交了兩份對比文件，一份涉及到國內某知名論壇網站中某用戶發布的全球首款折疊式便攜投影儀的產品信息，另一份涉及到國內某知名視頻網站科技欄目中所發布的在全球消費電子展中該產品現場演示視頻，但是專利權人認為兩份現有技術抗辯證據均來自于互聯網，拒絕承認證據的真實性。對此，法院在判決中明確表示“應該綜合考慮被告電子數據情況，以高度蓋然性的標準對電子數據的真實性進行審查”，最后法院認為兩份證據互相印證，認定現有技術抗辯成立?參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第537號民事判決書。。

雖然網絡信息作為證據的證明力無需達到排除合理懷疑標準，但應比優勢證據標準更高。網絡信息具有可復制性的特點，作為新的電子數據證據類型，其與傳統的復印件書證雖有一定的相似性，但是網絡信息的易無痕篡改的特點使得其證明力可能不及于復印書證。單獨網絡信息難以達到高度蓋然性的證明標準，但也不能因為網絡信息在證據能力上的瑕疵，而刻意降低證明標準，其證明力要結合網絡信息的類型、來源以及產生的過程等各方面信息綜合考量?馮術杰、崔國振：《依據網絡證據認定網絡公開問題探析》，載《知識產權》2011年第5期，第70-75頁。。

（二）網絡信息類型與證明力的確定

網絡信息的類型在很大程度上影響了證據的證明力，這些信息一般由搜索引擎獲取，并通過網頁方式公開發布、共享。因此作為網絡信息的主要載體，網頁信息可作為證據予以提交。網頁信息證據一般呈現的方式包括網站提供的網頁內容和搜索引擎存儲的網頁快照，兩者內容趨同，但相較之下所形成證據的證明力存在較大差異。

第一，技術原理導致的證明力差異。網頁信息一般是網絡服務提供商或者網絡內容提供商直接發布在平臺上的原始信息，網頁快照則是搜索引擎自動抓取網站提供的原始網頁，并備份、存儲到搜索引擎的服務器中。因此，在理論上，從證據類型分類，網頁信息應當屬于原始證據，網頁快照屬于傳來證據，就證明力來說網頁信息的證明力應大于網頁快照。但是記錄了網頁信息內容的證據材料是由當事人收集，獲取環節中可操作性較大，證據的可靠性和完整性存疑；相比之下，搜索引擎作為第三方網絡服務提供商，具有一定公正和客觀性，網頁快照的獲取過程由搜索引擎自動抓取原始網頁信息并存儲在服務器上，篡改、刪除的可能性較小，因此相對于人為獲取，網頁快照的證明力大于網頁信息。

第二，網絡信息內容類型不同而產生的證明力差異。網頁信息包括的內容涉及文本信息以及非文本信息，網頁快照則只是臨時緩存文本信息和非文本信息的鏈接地址。對于發明、實用新型來說，通過網頁信息主張現有技術抗辯與通過網頁快照主張現有技術相比，兩種證據就內容上的真實性來說證明力接近；但在公開時間的證明力上，網頁快照中的文本信息顯示的是網頁抓取之日內容，因為搜索引擎更新時間會略晚于原始頁面的時間，所以被告以文本類型的網頁快照作為現有技術抗辯證據，其對公開時間的證明力較高；對于外觀設計侵權案件中被告主張現有設計抗辯的，網頁快照因為僅提供非文本信息的鏈接，因此所顯示的內容是調看網頁之日的內容。所以可能出現這種情況：調看之日的非文本信息可能是經過修改、刪除后的內容，但是網頁快照顯示的時間仍為抓取日。在此情況下，網頁快照的證明力較低。在孔某、深圳某科技有限公司訴吳某侵害外觀設計專利權糾紛二審案?參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第532號民事判決書。中，上訴人吳某以公證書的形式將涉案產品相關圖片的百度快照作為證據進行提交，擬證明被上訴人孔某與深圳某科技公司在公開日前就已經在網上公開銷售專利產品，法院就上訴人提交的百度快照的證據采信問題做了詳細說明：“對于圖片等非文本信息，百度快照時間并非一定遲于圖片在原網頁發布的時間，在該案中，即使快照所顯示的時間為2005年2月15日，但是被上訴人公司網頁所銷售產品的圖片并非存儲于百度服務器中，而是存儲在供應商網的網站上，被上訴人完全有可能在該時間點后隨著銷售的需要進行了修改。”最后法院結合其他因素考慮，認為該網頁快照證據不應當予以采納。在另外一件外觀設計糾紛中，法院也明確表明：“不能根據百度快照的時間確定圖片等非文本信息在原網頁發布的時間，兩者之間沒有必然的對應關系。”?參見廣東省高級人民法院 （2015）粵高法民三終字第647號民事判決書。

（三）網絡信息來源與證明力的確定

網絡信息證據的來源是決定證明力的另一個重要方面，信息源的不同將直接或者間接地影響所獲得的網絡信息的證明力大小。例如，從網絡服務提供商的身份性質進行劃分，可以分為政府機關、企事業單位、自然人以及其他主體。通常認為，來源于政府部門、大型企事業單位等公信力較強的網站信息更為客觀，所發布的信息更為權威，同時信息審核機制、網絡安全機制更為嚴格與健全，被非法篡改的幾率較小，應當具有較強的證明力。在2015年專利復審十大案件之“裝飾柜（6102–173）”外觀設計專利權無效宣告請求案中，請求人以微信公眾號發布的網頁內容作為現有技術證據擬對已授權外觀設計進行無效，專利權人則認為該網頁證據系微信公眾平臺發布的文章，無論平臺本身還是文章內容，都不具有獨立性、客觀性、權威性、穩定性。合議組在經過口頭審理及當庭演示過程后認為，微信平臺由騰訊公司所提供服務平臺，該公司作為大型互聯網綜合服務提供商，信譽度較高、系統環境相對穩定可靠，管理機制相對規范，同時文章內容一經發布，賬號管理員僅能對其進行刪除，無法修改。因此在專利權人未提供證據證明文章內容被修改情況下，應該認定文章內容與發布時間直接關聯?參見專利復審委員會就裝飾柜（6102-173）外觀設計專利權無效宣告請求做出的案第 26912號決定。。雖然該案屬于專利無效案件，但對于網絡證據的認定規則與現有技術抗辯案件有共通之處。

相對應的，由非官方機構或者非知名企業開設的網站，公信力與中立性較弱，其發布、修改、刪除信息的審核與管理機制也相對寬松，網頁信息被篡改的可能性較大。尤其是網絡空間還存在大量注冊信息不完整的非法網站，其顯示的信息往往缺乏基本來源或作者信息，這類網站上的信息作為證據的證明力顯然要大打折扣。在盧某與關某外觀設計專利權糾紛二審案中，被上訴人將有功網上用戶發布的照片作為現有技術抗辯證據進行提交，法院在認定該公證書是否能夠作為抗辯證據時認為，“有功網既非政府機關，又非知名企業，該網站信譽無法確定，且相關圖片系用戶自行上傳，未經網站審核監督，圖片內容和上傳時間被篡改的可能性大，對該證據的內容真實性難以認定。”?參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第571號。同樣對于如論壇、貼吧等交互性較強的網站所提供的網絡信息，其網站內容監督審核機制不健全，因此所獲證據證明力相對于信息單向流通的網站所提供信息的證明力較弱。最后，當事人與網站的利害關系也是需要重點考察的內容，如果當事人與網站的服務提供商存在重大利害關系，網頁信息的證明力也需要進行仔細甄別。?張鵬：《如何利用網絡證據證明現有技術》，載《電子知識產權》2008年第7期，第43-45頁。

因此，作為現有技術抗辯的網絡信息證據的證明力大小規則可以采取如下原則性規定：第一，公信力高的網站所提供網絡信息證據的證明力大于公信力低的；第二，中立性高的網站所提供的網絡信息證據的證明力大于中立性低的；第三，交互性程度低的網站所提供網絡信息證據的證明力大于交互性程度高的；第四，信息審核機制、網絡安全機制健全的網絡所提供網絡信息證據的證明力大于機制不健全的。

（四）網絡信息收集程序與證明力的確定

在司法實踐中，網絡信息作為電子證據的一類，應當采取合理的取證方式進行收集。而一般當事人采取自行收集的方法所獲得的證據可能會受到人為或者技術限制的影響，導致內容失真，證據的可靠性、完整性難以評估，因此法院對此類證據一般不予以采納。為了提高網絡信息證據的證明力，可以采用如下三種方法。

第一，以公證書形式固定網絡信息證據。采用公證書形式固定網絡信息證據應當是當前司法實踐中主要的方法，公證員在安全網絡環境下，通過規范程序獲取直接證明案件事實的電子證據以及記錄用于檢驗這些待證事實的生成、發送、接受、存儲的審計信息，?畢玉謙著：《民事訴訟電子數據證據規則研究》，中國政法大學出版社2016年版，第202頁。并將其制作成公證書后，法院可將其作為認定案件事實的依據。

第二，以時間戳的方式進行網絡信息證據固化。用時間戳固定的網絡信息證據效力應當與經公證的網絡信息證據效力一樣，在藍智強與深圳市天曉威電子有限公司侵害外觀設計專利權糾紛二審案?參見廣東省高級人民法院（2016）粵民終834號民事二審判決書。中，被上訴人主張所訴侵權產品為現有技術，并提交了一份由深圳市版權協會采用時間戳的方式固化的載有現有技術的網頁證據。對此法院認為，“該證據雖然未經公證認證，但是依然具備證據效力，應當由法庭經過相應質證程序，對其真偽進行綜合判斷。”

第三，委托電子專家取證。從實踐來看，網絡信息收集取證對計算機能力以及電子數據采集法定程序等知識要求較高，一般當事人難堪此任，引入電子技術專家取證制度對提高收集證據的效率，減小國家公證機關壓力具有重要幫助。在一些網絡技術發達的國家，已有立法授權專門的取證公司從事合法的網絡證據收集工作。?熊志海著：《網絡證據收集與保全法律制度研究》，法律出版社2013年版，第46頁。但是我國尚缺乏專業取證人員的認證和培訓機制，取證人員的水平也參差不齊，難以滿足社會需要，對于電子技術專家取證制度方面的建設應當納入立法的日程。

最后，應當明確的是，采用上述各種方法只能保證證據在程序上的真實性和證明力，并不能作為網絡信息本身真實性的判斷依據，對于網絡信息本身的真實性，還應當結合其他證據，綜合各方因素考量認定。

The comparison target of prior art defense should be the accused technical features and prior art, but the reference value of patent fi les should not be ignored in the process of comparison. When we apply the network information as evidences to prior art defense, many problems arise. The problems include the type of the evidence, the authenticity of the evidence, and whether it is public in the sense of “patent law”. So, It’s necessary to ensure the rules of acceptance of network information in determination of prior art defense from the aspect of proof standard, the type of proof, the source of proof and collection procedure.

network information; prior art defense; probative force

何培育，西南政法大學在站博士后、重慶理工大學知識產權學院副教授，北京市中銀（重慶）律師事務所律師蘇平，重慶理工大學知識產權學院院長、教授，法學博士