同人作品的著作權問題研究
——以《此間的少年》為例

駱天緯

同人作品的著作權問題研究
——以《此間的少年》為例

駱天緯

同人作品產生并廣泛傳播于網絡中，對原作品具有一定依賴性，但是又具有其獨創性。因此，其是否受著作權法保護享有著作權、是否侵犯原作品著作權以及是否構成不正當競爭已經成為學界爭論焦點。盡管與原作品可能會產生著作權上的沖突，但是基于其自身特性和公共利益的考量以及社會文化發展的需要，法律不應當完全否定同人作品的合法性，而是應在明確其法律屬性基礎上規范其合法性要件，尋求合理保護原作品權利人合法權益的方法。

同人作品 著作權 合理使用

引 言

2016年10月11日，金庸一紙訴狀，將暢銷書作家江南送上了廣州市天河區人民法院的被告席。金庸認為，江南的作品《此間的少年》侵犯其著作權，并構成不正當競爭。作家江南承認，書中人物姓名確實基本都是來源于金庸先生的系列武俠作品，但《此間的少年》并不是一部武俠小說，而是一部校園故事，情節基本是他在北大讀書時候親歷的校園生活和北大逸聞。并且江南是金庸的忠實讀者，最初使用這些人物名字，主要是出于好玩的心理。由于金庸先生及其作品在華人世界中長盛不衰、久負盛名，使得此案一出立即引起各方熱議。

由于我們很難從現行著作權法中對同人作品準確定性并加以規范，所以在認定其是否應當享有著作權法保護、是否侵犯原作品權利人合法權益以及應適用什么法律等方面產生較大爭議。如果此次判決江南侵權，將會影響整個同人作品的發展。

一、同人作品的界定

近來隨著網絡文化的廣泛傳播，同人作品蓬勃發展?！巴俗髌贰保‵an fiction），即“同好者在原作或原型的基礎上進行的再創作活動之產物”①王錚著：《同人的世界：對一種網絡小眾文化的研究》，新華出版社2008年版，第3頁。，由于其對原作品的依賴性以及有“搭便車”構成不正當競爭行為的嫌疑，大眾普遍認為同人作品游走在侵權邊緣，侵犯原作品著作權人合法權益。然而隨著深入研究近年來有關著作權侵權訴訟案件，我們不難發現“此間的少年”不在少數，為何有的勝訴有的敗訴？②參見王遷：《“此間的少年”不在少數，為何有的勝訴有的敗訴？》，載上觀網http：//www.shobserver.com/news/detail?id=34506，最后訪問日期：2017年3月10日。特別是近期的兩個案例判決，法院均認定相關作品并不構成侵權：“潛伏案”中，雖然原告小說《潛伏》與被告小說《地上，地下》都是描寫地下工作者與女游擊隊在組織安排下潛入敵人內部的故事，但在具體情節設計上并不相同，因此法院并未認定被告小說《地上，地下》侵權。同人小說第一案——天下霸唱《摸金校尉》案也于6月6日在上海市浦東新區人民法院一審宣判。法院經審理認為，雖然《摸金校尉》中使用了與《鬼吹燈》中同樣的人物名稱、關系等因素，但與原作品在情節上并不相同或相似，也無任何延續關系，不構成對原作品著作權的侵犯。③參見http：//www.guancha.cn/society/2017_06_06_411863.shtml， 最后訪問日期：2017年6月7日。

基于以上分析，本文認為應當對同人作品進行更為精準的界定，從而在此基礎上準確判斷爭議作品的法律屬性，進行高效且正確的法律適用。目前，對同人作品的定義，學界存在不同看法，有學者從廣義的同人作品概念出發，將同人作品分為演繹同人作品和非演繹同人作品。所謂演繹作品，是指在保留原有作品基本表達的基礎上，增加符合獨創性要求的新表達而形成的作品。④參見王遷著：《知識產權法教程》（第五版），中國人民大學出版社，第177頁。演繹同人作品即是如此，其保留原作基本表達⑤要準確定義同人作品的概念，必須從作品的“基本表達”中尋求突破。畢竟著作權法只保護思想觀念的表達，而不是作者想要表達的思想，即思想與表達二分法。如若爭議作品與原作品構成實質性相似或存在延續關系，則該爭議作品應定性為演繹同人，反之，即為非演繹同人。目前我國著作權法關于演繹作品規定中列舉了包括改編、翻譯、注釋、整理這四種演繹行為。雖有后一創作者獨創性表達成果，卻保留了原作品基本表達，自然也保留原作品著作權人所表達之思想與內容。，使用與原作品相同或近似角色創作新作品，換言之，演繹同人作品本質上是現有理論框架內演繹作品的一種新的創作方式，無須加以更多探討。而狹義的同人作品僅指上述的非演繹同人作品。所謂非演繹同人作品，指在不同于原作基本表達的情況下，使用既有作品中相同或近似角色等元素，為表達自身思想創作而形成的新作品。其使用方式既可以顏色、線條等形式，也可以文字描述。

根據我國著作權自動取得制度，只要經過創作形成作品，同人作品就依法自動取得著作權并受法律保護。而同人作品與原作品的爭議焦點在于，同人作品權利人在行使其著作權時，是否會侵犯原作品權利人相關權益以及是否存在不正當競爭行為。在現實生活中，與使用可視化元素如美術作品、視聽作品中人物形象等相比較，同人作品使用文字類描述人物名稱、形象以及人際關系等元素引發的侵權糾紛要多得多，且更加復雜。故本文僅針對使用文字類元素的狹義同人作品合法性問題展開研究。

二、同人作品的著作權屬性分析

同人作品已經成為了現代網絡流行文化中的重要組成部分，其成功出版的例子屢見不鮮。但是基于其創作初衷以及自身依賴性，大眾普遍認為同人作品自問世以來就具有違法的“原罪”。面對這樣的現實，繼續忽視已非明智之舉，我國應當在法律層面上有所回應。下面將從同人作品是否享有著作權、與原作品著作權糾紛以及是否構成不正當競爭、明確其合法性是否符合著作權立法宗旨等方面探討其合法性。

（一）同人作品具有獨創性，應受著作權法保護

同人作品對原作品具有一定的依賴性，這一特征就決定了其或多或少使用了原作品的元素，如角色，人物背景等。其創作者往往都是原作品粉絲，基于對原作品的熱愛才進行創作，向偶像致敬。而同人作品本身也依賴于原作品知名度得以廣泛傳播，有“搭便車”并且在一定程度上搶占了原作品的市場份額的嫌疑。這樣的局面使得同人作品一直處于涉嫌侵權的灰色地帶。然而，同人作品又有著明顯區別于原作的獨創性。在實際審判中，法官常常以“被使用部分的數量和質量”來判斷作品的獨創性。使用原作品數量越多，使用原作品獨創的表達越多，就越有可能被判侵權。但這并非一成不變，比如在著名的Campbell案中，被訴作品大量使用了原作品核心內容，但是美國最高法院仍判定其屬于滑稽模仿，構成《美國版權法》第107條意義上的合理使用。因此，獨創性與“被使用部分的數量與質量”不可簡單等同。時至今日，各國對獨創性的理解也各有不同，反映了不同的立法取向。英國的法官一般把獨創性理解為包括獨立完成和足夠的創作投入兩個方面的內容。美國的法官多數把獨創性理解為獨立完成加上最低程度的創造性。⑥劉春田主編：《知識產權法》，法律出版社 2009年版，第66頁。這也是目前被控侵權的同人作品權利人使用最頻繁的抗辯理由。值得注意的是，我國著作權法并不過問思想、感情是否具有獨創性，它關注的只是某種思想、感情在某個時間是否形成了獨創性表達。⑦同注釋⑨。所以獨創性要求作品由其權利人自己創作，不是抄襲，是一種個性的表達。而同人作品都是由其權利人獨立創作完成，并以不同于原作品基本表達的方式來敘述自己的內容與思想，所以本文認為可以從該定義中判斷出，同人作品所表現出的獨創性屬于法律意義上所要求的著作權取得實質要件中的獨創性。

法官斯托雷在一百六十多年前指出：“從抽象意義來講，在真理、文學、科學和藝術中，幾乎沒有什么是真正全新和原創的。所有的文學與藝術作品以及科學成果都必然要借用以及使用前人的創造成果”。⑧尤杰著：《在私有與共享之間——對版權與表達權之爭的哲學反思》，上海交通大學出版社2014年版，第1頁。因此，我們不能僅僅依據其對原作品具有的依賴性，就否決同人作品的獨創性。既然同人作品具備取得著作權的實質要件，理應享有與原作品同等的著作權地位，并受著作權法保護。

（二）同人作品是否對原作構成侵權或不正當競爭

《TRIPS協議》第9條第2款規定：版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念本身。這就表明，作為《TRIPS協議》成員國，我國著作權法并不保護“思想”而延及“表達”。而本文所探討的同人作品，其使用的元素僅來源于文字作品中角色元素。這不同于視聽作品和美術作品中可視化人物形象等元素能夠被清晰地描述與感知，角色元素還需要通過相關故事情節來描述與體現，單純人物形象如人的相貌、性格，單純的人物關系如父女、情侶等，屬于公共思想領域，難以構成表達本身。從北京市高級人民法院審理莊羽訴郭敬明抄襲一案中看出，只有相應情節及語言賦予這些元素以獨特內涵時，所使用元素與這些表達共同成為著作權法保護對象?！睹鹦Ｎ尽钒概袥Q書中，也體現了同樣司法裁判思路，因此法院判決《摸金校尉》可使用《鬼吹燈》同人元素再創作而不構成著作權侵權。盡管我國不是判例法國家，但現有判決仍可為以后同類型案件提供一種可借鑒的裁判方案。倘若同人作品使用的角色元素與相應情節和內容共同組成“表達”本身，此時該作品與原作品很難不構成實質性相似或不存在延續關系，這顯然與狹義的同人作品定義相悖。然而即便未侵犯原作品“表達”之同人作品，仍可能會損害原作品權利人合法權益，如署名權⑨《保護文學藝術伯爾尼公約》第10條第1款規定：“使用作品時，應指明出處，如原出處有作者姓名，也應同時說明?！薄Ｒ虼?，其必須在文章明顯位置附有“聲明”，表明使用的原作品、使用元素以及原作品作者等基本信息。表明的方式也有很多種，如江南的小說《此間的少年》，在開篇序言中就表明本書中的角色來源于金庸的多部作品。畢竟，同人作品仍使用了原作品中創作的角色元素，不當使用也會給原作品權利人造成消極影響，因此仍需結合“合理使用”制度對其合法性進行判斷。

在反不正當競爭法對知識產權的兜底性保護作用中，雖然反不正當競爭法與著作權法的關聯性較弱，卻在眾多同人作品被訴侵權案件中被反復提起與適用。原作品著作權人常常認為同人作品權利人未經其許可將作品用于復制、發行等商業性活動，侵占其市場份額并損害其財產權益。一般認為，與知識產權有關的不正當競爭行為有以下四種：（1）假冒行為；（2）引人誤解的虛假宣傳行為；（3）商業詆毀行為；（4）侵害商業秘密的行為。在防止作品混同方面，反不正當競爭法中的假冒行為能夠彌補著作權法的不足。如果同人作品使用他人作品元素，造成與他人作品相混淆時，應構成假冒行為，適用反不正當競爭法。即使無上述不正當競爭行為，法院可依據《反不正當競爭法》第2條規定⑩《反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！?，對于違反自愿、平等、公平、誠實信用原則的同人作品，認定其構成不正當競爭。我們不能否認的是，許多同人作品的創作初衷完全是出于惡搞原作品或用于描寫情色內容等，這些不良行為在一定程度上影響公眾對原作品閱讀興趣也會損害原作品權利人聲譽，就個案而言，反不正當競爭法能夠很好保護原作品著作權人合法權益。但若未引起市場混淆，也不存在不當使用情況，就不能僅憑原作品權利人主張其財產權益受到損害而認定該同人作品構成不正當競爭。況且實際上，它們的市場往往也是平行的，都是基于權利人不同創作目的、不同思想表達而形成的。無論讀者閱讀何者在先，都不影響其閱讀與其相關但又不同的其他作品。很多同人作品往往都是以免費的形式在網絡中傳播，所以很多原作品權利人即使覺得自己的作品被侵權了，也選擇視而不見。但是，被借用的原作品都是已發表的作品，基于其已定性的題材、內容以及表現方式，吸引的目標群體基本固定，占據的市場份額也相對穩定。由于同人作品對原作品的依賴性，大眾在看過同人作品后很有可能對與其相關的作品進行研究，進一步起到推廣原作品的作用。作品最獨特的魅力，就在于其源源不斷的生命力。如果陷入了亙古不變，不入時宜的困境，再經典的著作也終難逃脫被遺忘的命運。此時，同人作品的創作會給原作品注入新鮮的血液，它的傳播與關注度，必然會增加原作品的市場曝光度。并且同人作品屬于新作品，原作品對其創作價值上的貢獻并不大，如果對所有同人作品都適用反不正當競爭法，要求其權利人獲得許可和支付報酬，也難謂公平。何況，對同人作品合法性問題適用著作權法中“合理使用”制度即可，無需再適用其他一般法。

（三）明確同人作品受著作權法保護符合立法宗旨——鼓勵創作

我國《著作權法》第1條這樣規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法?！庇纱丝梢?，著作權法并非只是純粹保護著作權人權益的法律，過多的權利保護勢必會成為壟斷性權利，反而會給社會發展帶來不利的影響。勞倫斯?雷席格教授在其著作《誰綁架了文化創意——打造知識共享的自由文化》中這樣論述：“我們一直以來對于創作產權和其他產權是區別對待的”，?Lawrence?Lessig：《Free Culture——How Big Media Uses Technology and the law to Lock Down Culture and Control Creativity》,The Penguin Press出版社2004年版，第87頁。著作權“從未授予著作權人全面權利以徹底控制其作品所有的使用可能”。?同注釋⑥，第79頁?？v觀著作權法起源與發展的整個過程，著作權法一直致力于平衡好著作權人與社會公共的利益，以達到促進文化創新、社會發展的最終目的。因此，著作權法應當合理規定著作權人的權利范圍，而不是任由著作權任意擴張。換句話說，同人作品的合法性并不違背著作權法的立法精神和立法目的。著作權法應著眼于如何明確界定以及保護好原作品著作權人的合法權益，而非一味地否定同人作品合法性。

有些學者認為限制同人作品，從而對原作品形成嚴密保護，才能穩定作品市場以及激發人們更多的創作熱情。如果連原作品著作權人基本權利都得不到有效保護，勢必會有損我國著作權法公信力，造成侵權、抄襲事件層出不窮，市場紊亂。這似乎言之有理，但是同人作品的創作是人類文學藝術活動的本性，縱觀文學藝術發展歷程，正是同人作品的產生與發展繁榮了文化事業，具有巨大發展潛力。況且社會公共利益和文化創新等是更為重要的利益。因此，我們應當拋棄這種觀點，作品屬于作者，未經許可任何人不得以任何方式使用。因為，“版權是私人的，而作品永遠是公共的”?宋慧獻著：《版權保護與表達自由》，知識產權出版社2011年版，第468頁。，一旦作品進入公共領域，任何人都有權使用。如果著作權法禁止人們使用，同人作品乃至整個同人產業都將受到限制，著作權從而演變成由權利人享有的完全壟斷性的權利，導致社會文化事業陷入停滯不前的尷尬境地。當然，最終也會同時損害廣大讀者對文化多樣性的需求。

三、保護同人作品及規范同人作品創作行為的現實路徑

雖然同人作品具有取得著作權的實質性要件——獨創性，應享有著作權法保護，但其不當使用行為仍可能對原作品造成不法侵害，因此有些學者認為在對同人作品進行商業性使用時，還需要取得原作品著作權人許可并支付合理費用，這無疑將同人作品認定為著作權“二等公民”，也有違公平原則。本文認為，在不影響原作品著作權人行使自己合法權利的前提下，應肯定同人作品合法性，對其使用無需獲得原作品權利人許可。為切實保護同人作品權利人和原作品權利人的合法權益，我國著作權法應該采取以下措施：

（一）明確同人作品在我國著作權法作品分類體系中的地位

同人作品權利人使用原作品進行的創作活動，是其正當行使憲法所賦予他的言論自由、文學藝術創作的權利，任何人都不能非法剝奪。憲法作為國家的根本法，具有最高的法律效力，任何普通法律、法規都不得與它的原則與精神相違背。因此，目前對此研究的學者們達成了一個共識：同人作品權利人應依法享有從事作品創作的權利，并對其作品享有相應的著作人身權。但是當涉及到復制、發行等商業化的財產性權利時，又各執一詞。既試圖于同人作品中保留原作品著作權人財產權益，又主張其權利人享有著作財產權，意欲兼容并蓄卻不可避免地產生理論邏輯沖突，無法指明原作品著作權人財產權來源正當性以及合理性依據。根據《著作權法實施條例》第2條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。既然同人作品符合我國著作權法對于“作品”的定義，所以應在著作權法律框架體系內明確其法律地位。法律屬性不清晰是同人作品取得著作權的基礎性障礙。不僅牽扯到同人作品是否具有合法性、能否依法享有著作權保護，更影響其以后推動規范有序的商業化發展，如出版、影視改編等。只有明確同人作品著作權屬性，才能有效尋求解決其與原作品爭議焦點的方法，平衡兩者之間的利益沖突，最終達到促進社會文化和諧發展的目的。顯然，隨著網絡時代快速發展，我國現有著作權法律框架體系已無法對應所有新興作品，由此產生著作權侵權糾紛案件也呈現大幅度上升趨勢，然而我們還無法準確適用法律對此作出判斷，應當及時將同人作品納入我國著作權法作品分類體系中。

（二）規范同人作品對原作元素的使用方式

由上述分析可知，著作權法自始就不是純粹的保護著作權人權益的法律，這里的著作權人不僅僅指原作品權利人，還應包括同人作品權利人。因此，我們在限制原作品著作權人權利的同時，理應同等對待同人作品權利人相應權利，力求平衡著作權人與社會公眾的利益，以達到鼓勵創新的最終目的。除了必須具備著作權取得的實質性要件——獨創性和不違反法律的特別規定，以及程序性要件以外，部分同人作品對原作元素的使用還應符合“合理使用”制度才具有合法性。我國現行的合理使用制度采取窮盡列舉的方式，規定了12種不需要經過著作權人許可、不向著作權人支付報酬而使用作品的情形。然而，我們目前還未能將同人作品直接適用于合理使用制度的任何情形。美國著作權法沒有像我國這樣列出具體的合理使用方式，而是列出了判斷是否為合理使用的四項原則。?《美國版權法》第107條規定：“在任何特點情況下，確定是否合理使用要考慮一下這些因素：（1）使用的目的和性質；（2）被使用作品的性質；（3）與被使用的原著作權作品相比使用部分的多少和內容的實質性；（4）這種使用對原著作權作品價值或潛在市場所造成的影響”。相對于美國的概括式解釋，我國現有的合理使用制度的缺陷顯而易見。不過，我國最新《著作權法修訂草案（送審稿）》第42條13款提出了“其他情形”的兜底條款。該草案明確指出“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”。這是同人作品合法性問題在我國著作權法律框架體系中得以解決的一個探索方向，令人期待。否則，即使其社會認可度再高或者原作品權利人明確表示不反對，著作權法都難以完全認可該同人作品合法性。而在現實生活中，原作品著作權人常常采用事先申明的方式，保留部分或全部權利，這一行為顯然將自身合法權益視為壟斷性權利，有違著作權法鼓勵創新的目的。因此，并非所有原作品權利人的事先申明都是合法有效的，只有該事先申明與其合法權益緊密聯系時，才能排除“合理使用”。該權利保留不因原作品著作權人的事先申明而具有排他性。

（三）尋求合理保護原作品著作權人正當權利的方法

我們在倡導、明確同人作品合法性的同時，也要保護好原作品著作權人合法權益。為此，大多數學者倡導原作品權利人可以借鑒“知識共享”，即“Creative Commons”（以下簡稱CC協議）。?Creative Commons協議已于2006年在中國完成本土化，大陸正式名稱為知識共享。CC協議試圖在“保留所有權利”與“不保留權利”兩者中間廣大的灰色地帶保有彈性，使得原作品權利人可以“保留部分權利”。但是，本文并不認同這種模棱兩可的方式，同人作品權利人理應享有完整著作權，不以原作品著作權人意志而轉移。然而，原作品畢竟凝聚著原作品著作權人大量心血，是原作品著作權人賦予了其生命力，尤其是其中的人物角色，在原作品著作權人筆下熠熠生輝。此次金庸在狀告江南《此間的少年》侵權時，就曾明確指出，周星馳在電影《功夫》中使用其著作中人物角色都需要經其同意并繳納使用費。本文認為，原作品著作權人可以將其作品中具有鮮明形象特征的人物角色注冊為商標，從而得到商標法的保護。然而并非所有作品中人物形象等元素都可注冊為商標，《商標法》第9條第1款規定，申請注冊的商標，應當具有顯著性，換句話而言，只有原作品中人物形象自身具有顯著性且與他人商標不混同才能申請注冊成為商標。只要他人在相同或相似的商品或服務上使用了這種商標并且造成了消費者混淆即可構成對注冊商標的侵權。或者如果該人物角色在市場享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力，即使未經注冊，原作品權利人也可以利用馳名商標來進行保護。

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駱天緯，法學博士，泰州學院人文學院講師，南京師范大學中國法治現代化研究院研究員