論知識產權侵權警告的法律屬性及其規制
——兼評最高人民法院兩個典型案例

孔譯珞

論知識產權侵權警告的法律屬性及其規制
——兼評最高人民法院兩個典型案例

孔譯珞

知識產權侵權警告貌似自力救助行為，但與其有本質上的差異，當前理論和實踐中將其作為自力救助的慣常認識并不正確。根據知識產權侵權警告的特性和實際，應當將其定性為權利行使或者維權行為，據此不再受自力救助行為的嚴格限制，而具有相對寬松的行為空間。侵權警告行為本屬于權利行使或者維權行為，但可能被用于市場競爭而構成不正當競爭，為此應根據侵權警告的發送意圖、發送對象和內容的準確性等多種因素綜合判斷其屬性。應當根據其具體特點，構建規制侵權警告的利益平衡機制。

知識產權侵權警告 自力救助 權利行使行為

本文擬結合最高人民法院近期兩個相關案例的司法態度，就涉知識產權侵權警告的商業詆毀問題加以探討。

一、法律定性上的重大差異

最高人民法院裁判以《專利法》第60條為依據，一般性地認定侵權警告的合法性。在深圳市理邦精密儀器股份有限公司（以下簡稱理邦公司）與深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司（以下簡稱邁瑞公司）商業詆毀糾紛案（以下簡稱“理邦案”）中a最高人民法院（2015）民申字第191號民事裁定書。，最高人民法院駁回再審申請裁定認為：“為保護專利權而發送侵權警告，可視為當事人協商解決糾紛的重要途徑和環節，符合法律有關鼓勵當事人協商解決糾紛的規定精神，也是專利權人行使專利權的應有之義。”在石家莊雙環汽車股份有限公司（以下簡稱雙環股份公司）與本田技研工業株式會社（以下簡稱本田株式會社）確認不侵害專利權、損害賠償糾紛案（以下簡稱“雙環案”）中，最高人民法院二審判決認為：“專利權人發送侵權警告是其自行維護權益的途徑和協商解決糾紛的環節，法律對于在法院侵權判決之前專利權人自行維護其權益的行為，并無禁止性規定。允許以此種方式解決爭議有利于降低維權成本、提高糾紛解決效率和節約司法資源，符合經濟效益。本田株式會社發送侵權警告信屬于專利權人維護其專利權的一種自力救助行為。”b最高人民法院（2014）民三終字第7號民事判決書。從兩個裁定的表達來看，兩者在侵權警告的定性上存在明顯區別，即前者只是認定發送侵權警告屬于行使專利權或者維護權利的行為，而后者除此之外，又將其進一步明確為自力救助行為。該區別顯然是重大的，屬于定性上的重大區別，即現行民事法律并未規定自力救助，但理論上始終公認自力救助具有嚴格的限制條件，也即自力救助只能在嚴格的限定條件下極為例外地實施。因此，是否屬于自力救助，是對知識產權侵權警告行為進行定性的首要問題。

從表面上看，知識產權侵權警告帶有自力救濟的色彩，一直以來我國學界和實務界通常理所當然地將其歸入自力救助的范圍，“雙環案”二審判決顯然循此慣性思維將其最終定性為自力救助，但“理邦案”裁定僅界定到維權即權利行使和維護的屬性為止，而未再進一步將其界定為自助行為，這顯然是有意為之，是該裁定對此類行為法律屬性與眾不同的重大明確，值得特別關注。這是因為，從該裁定的相關內容來看，它顯然并未按照自助行為的思路和標準認定案涉侵權警告行為的合法性，而從更為寬松的不正當競爭構成的角度進行了合法性判斷。即便就“雙環案”二審判決的實體內容來看，它也并未根據自助行為的標準判斷案涉行為的合法性，實質上其關于自助行為的定性是名實不副的，即雖有自助行為之名，但并未按照自助行為的法律標準進行把握。

兩個裁判在侵權警告行為定性上的此種差別是發人深思的。本文認為，“理邦案”僅將侵權警告定性為由專利權派生的權利行使和維護行為，顯然是最高人民法院的裁定首次對于自助行為法律屬性的重新定位，也是該裁定的創新之處和法律適用亮點，即沒有采取自助行為的習慣認識，由此為侵權警告行為的法律定位開辟了新空間。的確，考察其法律屬性，侵權警告與民法上的自力救助仍有較大的差異，并不屬于民法上的私力救濟的范圍。正是這種屬性上的差異，使得我們不能將自力救濟的法律原理和規則適用于侵權警告行為。這也正是將其與自力救濟進行區分的必要性所在。

二、侵權警告與自助行為的關系

侵權警告確實是由權利人自行實施的，貌似自力救助行為，但實質上并不符合民法意義上自力救助的要件，不應當定性為自力救助。正確區分其與自力救助的界限和差異，恰當界定兩者之間的關系，對于準確設計和定位侵權警告制度，關系重大。

（一）侵權警告具有一定的自力救濟色彩

民法上的自力救濟（權利的自力救濟）有正當防衛、緊急避險和自助行為三種情形，分別適用于針對現實（即時）不法侵害、急迫危險和來不及尋求有權機關給予保護的私人自我救濟的情形。自力救濟大體上都是權利人在公權力救濟（公力救濟）之外以自己之力自行保護其權益。知識產權侵權警告乃是由權利人在公力救濟之外自行向涉嫌侵權人主張權利，也屬于自我保護權利的一種形式，因而具有自力救濟的味道，也因此慣常被歸入自力救濟之列。但是，納入自力救濟的三類行為都有固定的含義，知識產權侵權警告不屬于其中的任何情形，因而雖從自我保護權利的意義上具有自力救濟的色彩和表象，但性質上與傳統意義上的自力救濟迥然不同，不能歸入自力救濟之列，否則會使其制度空間和適用余地大大受限。這是要準確界定其法律屬性的原因和意義所在。

（二）制度定位和功能上的差異

在現代法治社會，自力救濟是公力救濟之外的例外性救濟方式，它相對于公力救濟只能是一種例外，其適用范圍和方式受嚴格限定。c“出于對文明、安定與和平的需求，現代社會已將糾紛的裁斷權交與公共力量。為盡量避免基于一己私利的報復性暴力事件發生，權利的私力救濟或稱自力救濟范圍已被嚴格限制。”“私力救濟包括自衛行為與自助行為兩類。自衛行為又可再分為正當防衛與緊急避險。”朱慶育著：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第554–555頁。“承認主體享有權利，并不意味著權利人就可以親自去實現與該權利相適應的狀態。在通常情況下，實現這種狀態必須請求國家的幫助。只有這樣，才能使弱者相對于強者實現其權利；也只有這樣，才能夠避免私人之間出現武力斗爭及與之俱來的可怕現象。”［德］迪特爾·梅迪斯庫著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第121頁。嚴格限制自力救濟，顯然是為了維護有秩序、有效率的法治社會所必需；如果自力救濟盛行，就說明法治治理無序和無效率。d“若權利在法律交往中未被尊重，則權利人必須得到保護。原則上，這通過國家對權利的保護得以實現，若權利人打算實施其權利，則他必須向法院起訴。只有在少量法定情況下，權利人才能依靠私力實現權利。”［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克著：《德國民法總論》（第33版），張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第285頁。

知識產權侵權警告只是權利人自行告誡他人侵權或者要求停止行為的一種單方意思表示，可以將它看作是由知識產權權利派生出來的救濟性權利或者糾紛自行協商解決權。它不是一種自衛權或者避險權，而是一種維護權利和尋求解決糾紛的權利。法律沒有且無需將其設定為嚴格限制的例外性自助行為。正當實施警告行為，可以簡化救濟方式和節約救濟成本，有利于和平解決糾紛，因而不但不宜嚴格限制，反而應適當予以倡導和鼓勵。這種定位顯然與自力救助有根本的差異。知識產權侵權警告顯然與自力救濟的初衷不同，即不是為了濟公權力之窮，而是一種常規的制度和維權途徑（手段）。

（三）適用前提和旨趣不同

自力救濟是在有現實侵害行為的情況下，所實施的對抗、避免或者其他自助（暴力）行為，它必須有緊急的侵害或者不自助即難以實現權利的情勢，且均屬于作用于人身或者財產等的實質性行為。實施知識產權侵權警告顯然并不以此為前提和必要，即它并不發生于公力救濟緩不濟急的急迫情形之下，且對于警告對象并不產生暴力限制其人身或者財產的特殊情勢，不同于民法上的自助行為。自助行為是通過自力而實質性排除現實侵害的行為，而警告只是一種旨在使行為人停止侵害行為并以告知、威脅或者指責為內容的表示，只是傳達權利人主張權利的意思，它只是一種表達意思、制止侵權的“喊話”或者協商解決糾紛姿態，而不是實質性的暴力作用行為。顯然，自力救助是求助公權救濟之外的極端例外情形，有著嚴格的適用條件；侵權警告則是比較普遍采取的維權行為，法律沒必要限制嚴格的適用條件。

三、知識產權侵權警告的合法性和正當性

就目前的立法而言，知識產權侵權警告尚無明確的法律依據，也即法律尚未對其作出明確的肯定。但是，知識產權保護實踐中這種做法已普遍存在。上述最高人民法院兩個裁判明確肯定了知識產權侵權警告的合法性。較之其他經濟生活領域，侵權警告在知識產權保護領域使用頻繁，且有明顯的特殊性、必要性和正當性。

（一）知識產權及其保護的特殊性

知識產權侵權警告及其涉及的相關法律問題之所以引人矚目且具有重要的商業意義，是由于知識產權及其權利保護的特殊性，以及在此基礎上警告行為在維權與涉及市場競爭方面的高度關聯性。

首先，知識產權具有權利的模糊性和相對性，權利有效性以及權利邊界易受質疑或者產生爭議，且是否侵權在判斷上常常有一定難度。以侵權警告的方式進行維權博弈，不但可以節約維權成本和提高維權效率，而且有利于在交涉中明晰權利邊界。為適應這種特殊實際，還產生了確認不侵權之訴等特殊訴訟制度，形成一套獨特的“攻防”制度設計。也正是因為其特殊性，實踐中的問題也就比較突出。在其他法律或者經濟生活領域，侵權警告并未引起多大的關注和爭議，也沒有相應的配套制度。

其次，知識產權侵權警告具有雙重性，既可以作為保護權利的一種重要方式，又可以作為市場競爭的重要手段，甚至為市場競爭目的而常常被濫用，成為實施不正當競爭行為的工具。但是，該制度的正面意義是主要的，只是在構成不正當競爭行為時，法律才予以干預。既然其違法的門檻通常是構成不正當競爭，因此與自力救助的嚴格限制條件相比，其合法性行為的空間比較大。

（二）符合鼓勵協商解決糾紛的立法精神

我國有關知識產權法律雖無肯定知識產權侵權警告的明文規定，但侵權警告顯然符合有關法律規定的原則和精神。尤其是，我國知識產權法律通常都有由當事人協商解決糾紛的規定，這可以看作是暗含侵權警告正當性的直接依據。既然知識產權法律鼓勵當事人自行解決糾紛，侵權警告制度自然是其派生的應有之義。侵權警告可以看作是協商解決糾紛的步驟和環節，當然歸根結底可以看作是由知識產權衍生出來的一種救濟性權利。此種權利是源于防止侵權的一種權利，或者說是從消極權能派生的一種權利。

（三）知識產權保護中初具雛形的攻防機制

在我國知識產權保護中，已經形成與侵權警告配套的進攻與防御的特殊機制，即以侵權警告為依托，形成了侵權警告與確認不侵權之訴相互呼應的攻防機制。這也使知識產權侵權警告有了很好的制度支撐。正如“理邦案”裁定所闡述的，一方面，“為保護專利權而發送侵權警告，可視為當事人協商解決糾紛的重要途徑和環節，符合法律有關鼓勵當事人協商解決糾紛的規定精神，也是專利權人行使專利權的應有之義”；另一方面，“權利人發出侵權警告被作為他人提起確認不侵權訴訟的前提條件，這也說明司法解釋認可專利侵權警告”。e最高人民法院（2015）民申字第191號民事裁定書。

四、侵權警告的市場競爭屬性

知識產權侵權警告本身是一種權利行使行為，但一旦被用作市場競爭的手段，就會涉及競爭和不正當競爭問題。換言之，并不是所有的侵權警告都涉及不正當競爭問題，受反不正當競爭法調整的侵權警告必須構成商業競爭行為。侵權警告行為只有具有市場競爭意義和危害競爭秩序，才會構成不正當競爭，包括因詆毀他人商譽而構成商業詆毀，或者構成其他不正當競爭行為，如按照我國《反不正當競爭法》第2條原則條款認定的不正當競爭行為。

（一）市場競爭屬性的判斷標準

受反不正當競爭法調整的侵權警告行為必須首先是市場競爭行為，這也是其可以構成商業詆毀等不正當競爭行為的前提條件。市場競爭行為主要根據行為的目的和效果（后果）進行判斷，即必須是以獲取市場競爭優勢或者破壞他人市場競爭優勢為目的或者后果的行為。以維權為目的而向涉嫌侵權行為人告知涉嫌侵權事項，仍屬于協商解決糾紛和維權行為的范疇，性質上未超出行使知識產權權利的范圍，并不影響涉嫌侵權行為人的競爭優勢或者市場競爭地位，因而不具有特別的市場競爭意義，不具有構成不正當競爭行為的法律基礎。只有在侵權警告被用作市場競爭或者謀取競爭優勢的手段時，尤其是濫用侵權警告危及涉嫌侵權行為人的市場競爭優勢時，才可能構成市場競爭行為，也才有必要進行不正當競爭的法律評價。例如，僅向涉嫌侵權的競爭對手發送侵權警告，通常不屬于市場競爭行為；如果將侵權警告進行擴散或者不適當擴大發放范圍，以致破壞競爭對手的競爭優勢時，如影響競爭對手的市場評價、破壞其與客戶之間的交易關系或者減少其交易機會，就具有市場競爭意義和成為市場競爭行為。

例如，在德國，對于發警告函的行為是否屬于競爭法上的行為有很大爭議。競爭法權威學者Emmerich教授認為應對發出侵權警告的對象進行區分：如果僅針對被認為侵權的主體做出警告，要求其對可能的侵權問題表態，這種情況一般不屬于《反不正當競爭法》第2條第1款第1項意義上的“商業行為”（2008年《德國反不正當競爭法》修改后用“商業行為”代替“競爭行為”）；如果侵權警告針對的是第三人，是為了妨礙第三人與所稱侵權人的進一步商業往來，此時《反不正當競爭法》第4條第8項可以適用，因為經營者聲稱競爭對手侵權是不難證明的。f奧地利就是適用《反不正當競爭法》第7條（相當于《德國反不正當競爭法》第4條第8項）來規制。但是在德國的司法實踐中，針對侵權警告函的情況一般不適用反不正當競爭法，而主要是適用更為靈活的《德國民法典》第823條第1款，主要原因可能是因為警告人的責任風險太大。另外，值得注意的是需要區分侵權警告與針對侵權行為的預警，德國反不正當競爭法對于預警行為要寬容得多。（參見Volker Emmerich教授著：《不正當競爭》第8版，C.H. Beck出版社2009年版）。

為認定爭議行為是否構成不正當競爭，前述“理邦案”裁定即首先對于侵權警告的維權與競爭屬性進行了劃定。例如，“專利權人發送侵權警告要適當，不能濫用侵權警告而損害他人合法權益、擾亂市場競爭秩序。如果專利權人為謀求市場競爭優勢或者破壞競爭對手的競爭優勢，以不正當方式濫用侵權警告，損害競爭對手合法權益，則超出權利行使的范圍，可以構成商業詆毀或其他不正當競爭行為。因此，發送侵權警告既可以是權利行使行為，可被用以行使和保護權利；又可以是市場競爭行為，可被用以進行市場競爭或者不正當競爭。”g該裁定進一步指出：“正當的侵權警告與不正當競爭的劃分涉及權利保護與維護公平競爭之間的利益平衡，要求既允許正當的侵權警告行為及保護權利的行使，又有效防止濫用侵權警告及保護競爭對手的合法權益。侵權警告是屬于正當維權還是構成不正當競爭，應當根據發送侵權警告的具體情況和有關法律規定進行認定。就本案而言，理邦公司主張邁瑞公司發送律師函構成商業詆毀，該主張能否成立，應當根據相關法律規定和本案具體事實進行判斷。”最高人民法院（2015）民申字第191號民事裁定書。這種區分是認定相關不正當競爭行為的重要前提。

（二）競爭屬性的判斷因素

盡管侵權警告行為是否具有市場競爭意義要根據行為的目的和效果進行判斷，但在具體判斷時可以或者需要考量多種具體因素。這在國內外的司法實踐中通常如此。我國現有司法實踐中通常也是綜合考量多種因素進行判斷。例如，“理邦案”裁定指出，“權利人發送侵權警告行為的屬性及其正當性，通常要根據權利人的權利狀況、警告內容及發送的意圖、對象、方式、范圍等多種因素進行綜合判斷”h最高人民法院（2015）民申字第191號民事裁定書。。

1.發送的意圖或者目的

無正當目的而向非侵權人發送侵權警告，可以構成不正當競爭。例如，被告發函稱：“原告生產銷售同類給煤機備品備件，涉嫌侵犯被告技術秘密，被告已向上海市第一中級人民法院提起訴訟……根據被告公布的業績顯示，貴公司購買和使用了被告涉嫌侵權的給煤機備件。如有舉證需要，請貴公司協助法庭調查取證。”法院認為，這只是對雙方訴訟事宜的客觀陳述，屬正常的事實描述范圍。通常情況下此類函件的接收方不會因此得出產品存在問題的結論，因此，不能認為函告產品涉訴的行為構成商業詆毀。i馬劍鋒（上海市高級人民法院法官）：“知識產權侵權警告函的合法性認定”（2015年4月25日在華中科技大學“商業詆毀的公平競爭法規制論壇”上的發言）。這種認定似乎有些簡單化。在此案中，警告函的接受者并非商業秘密涉嫌侵權者（因為產品使用行為不構成商業秘密侵權），判斷該警告行為是否屬于競爭行為及是否正當，要分析并根據其發函目的。倘若確有可能和需要向該等購買使用者取證，該函可視為被告的調查取證預告，發函行為不視為侵權警告和不具有競爭意義；倘若發函并不以調查取證為實質目的，而旨在干擾原告與其客戶的商業關系，且按照一般人的觀念，客戶接受此類函件后往往因擔心惹上侵權麻煩而停止與涉嫌侵權人的交易，使涉嫌侵權人的商業關系受到實質性影響，這往往恰恰是權利人發函的真正目的。此時即可認定發函行為具有警告性和市場競爭屬性，且因不適當地將商業訴訟用于競爭目的而通常不具有正當性。至少按照常規分析，如果確有舉證的需要，在需要取證時直接向被告發出取證請求即可，沒必要先發取證預告，且不必使用“請貴公司協助法庭調查取證”的模糊措辭（不排除由此暗含威脅之意），該多此一舉的行為可以佐證其具有取證之外的市場競爭意圖，而且可以根據目前商業環境下人們對于商業風險的敏感性等，判斷該發函行為可能對購買使用者與被告商業之間的關系的影響，此時通常會實質性影響該商業關系，否則當事人一般也不會因此提起商業詆毀訴訟。據此，本文認為，此類發函行為更可能構成市場競爭行為和商業詆毀。

2.侵權警告的發送對象

侵權警告的發送對象是判斷是否構成市場競爭行為的重要因素。當前知識產權侵權警告的發送對象多種多樣，常見的有侵權人或者原始侵權人（如涉嫌專利侵權的制造商）、涉嫌侵權人的上下游客戶（交易對方）或者繼發侵權人（如涉嫌專利侵權的銷售商等），有的還向政府主管機關、行業協會等發送。發送對象是判斷是否具有市場競爭屬性的直觀因素，如向侵權人或者原始侵權人發送，通常屬于真正的正當維權；向上下游客戶發送，可能出于市場競爭目的；向政府主管機關、行業協會等發送，通常會構成投訴。如果以廣告等方式向公眾廣而告之，則更可能具有市場競爭屬性。“理邦案”裁定和“雙環案”二審判決就將發送對象作為重要的判斷因素，并據此確定不同的注意義務。

3.侵權警告措辭的嚴謹性和內容的準確性

通過侵權警告的措辭是否嚴謹及內容是否準確（提供的信息是否充分具體等），可以判斷權利人是為了正當維權，還是為了干預他人的市場交易和謀取競爭優勢。例如，如果向競爭對手的上下游客戶發送的侵權警告的措辭片面含糊和似是而非，或者將未確定的事實作為確定的事實，其目的通常都是為了市場競爭。上述最高人民法院兩個裁判對于侵權警告的內容準確性和充分性均提出了要求。例如，“理邦案”裁定認為，專利權人在發送侵權警告時應當善盡謹慎注意義務，充分披露據以判斷涉嫌構成專利侵權的必要信息，但又不能苛求侵權警告內容完全確定和毫無疑義，對其確定性程度的要求應當根據案件具體情況進行把握j參見最高人民法院（2015）民申字第191號民事裁定書。。“雙環案”二審判決認為，判斷侵權警告是否為不正當競爭行為，應當根據發送侵權警告的具體情況來認定，重點考量警告內容的充分性、確定侵權的明確性；侵權警告的內容不應空泛和籠統，對于權利人的身份、所主張的權利的有效性、權利的保護范圍以及其它據以判斷被警告行為涉嫌構成侵權的必要信息應當予以披露。k參見最高人民法院（2014）民三終字第7號民事判決書。侵權警告內容的嚴謹性、充分性和準確性是相對而言的，上述最高人民法院裁判采取的顯然是折衷性態度，既不要求過于嚴苛而使侵權警告難以實施，也不要求過低標準而放縱不正當行為，以此取得利益平衡。

4.發送范圍和方式

發送侵權警告的方式有多種，除常見的警告函以外，還有以口頭、廣告、傳單、網絡、新聞稿等方式進行發送。而且，發送方式與發送對象、散布范圍密切相關。一般地說，侵權警告的發送范圍越廣，對其內容的真實性要求越高。因為受眾越廣，其中能夠分辨事實真相的人的概率就越低，對侵權人的影響越大，侵權警告成為商業競爭和打擊競爭對手手段的可能性越高。l馬劍鋒（上海市高級人民法院法官）：“知識產權侵權警告函的合法性認定”（2015年4月25日在華中科技大學“商業詆毀的公平競爭法規制論壇”上的發言）。

此外，發送侵權警告的時機等也可以作為判斷是否具有競爭性的考量因素。如在選擇時機上恰恰是為了破壞他人的競爭優勢（如恰恰選擇對方上市之時），則時機也可以成為判斷是否為競爭意圖的重要因素。

五、保護權利與維護公平競爭的利益平衡機制

在競爭和遏制不正當競爭意義上規制侵權警告行為，關鍵是解決好利益平衡問題，形成一種兼顧各方利益的平衡機制。

（一）利益平衡的必要性

就侵權警告而言，法律承認其是重要的救濟手段，但應當兼顧競爭對手的合法權益，防止濫用。防止濫用的方式是通過設定法律規則和標準，為權利行使劃界。m“惟任何權利的行使，均應受合理的限制，若屬濫用，則仍屬違法，不得阻卻違法。”王澤鑒著：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第226頁。侵權警告具有正當性，但濫用侵權警告又觸犯法律“紅線”，因而二者之間需要一種劃定界限的平衡機制。換言之，侵權警告與不正當競爭之間的界限是通過保護知識產權與維護公平競爭的利益平衡機制劃定的。問題的關鍵是界限劃在哪里，這就要依靠規則和標準來解決。

（二）利益平衡的一般標準及其具體把握

前述“理邦案”裁定就結合案件具體事實，就侵權警告的利益平衡進行了精細的把握。

首先，它明確了利益平衡的立足點。侵權警告有其必要性，必須予以肯定；但侵權警告又涉及他人權益，必須加以適當限制。該裁定在肯定了允許專利侵權警告的必要性的同時，提出需要適當限制侵權警告的發送條件、發送內容、發送對象范圍、發送方式等，并由權利人承擔不正當侵權警告行為的法律責任。

其次，它以折衷的方式明確了利益平衡點。該裁定認為，“就專利侵權警告的內容而言，權利人在侵權警告中依據的涉嫌侵權事實應當具有較高程度的確定性，但又不能對其確定性程度要求過高和過分，否則會妨礙侵權警告制度的正常效用和有悖此類制度的初衷”。該裁定結合該案具體事實，就這種一般標準的具體把握進行闡釋。n引自最高人民法院（2015）民申字第191號民事裁定書。可以看出，該裁定對于利益平衡的界限劃定確實做到了“不枉不縱”和小心翼翼，典型地體現了裁判的實踐理性。面對具體的案件事實，法官需要具有軟知識和敏感性，在裁判中把一般性法律標準恰如其分地落到實處。

（三）利益平衡的幾項規則

鑒此及以上有關論述，可以歸納出如下幾項利益平衡的規則。一是必要性規則。侵權警告確為維權所必須時，特別是所采取的方式（手段）、所造成的后果與實現合法目的相適應，手段為實現正當目的所必須，就具有正當性。必要性是正當性的基礎，這也是所謂比例原則的體現，它所承載和體現的是利益衡量。二是充分披露信息規則。權利人應當充分披露權利依據及對方侵權的詳細信息，如涉及的知識產權及其具體權利范圍（如所涉權利及其權利范圍）、涉嫌侵權的具體行為及理由，這既可以表明權利人發出侵權警告是審慎的，也便于對方進行判斷和保護對方的正當權益；侵權警告措辭要適當，不使用構成侵權的絕對化肯定用語，如把涉嫌構成侵權斷然說成構成侵權。三是區別不同發送對象規則。上述最高人民法院兩個裁判均體現了區別對象的精神，在此不再贅述。

結 語

對知識產權侵權警告既需要給予其制度上的正確定位，又要加強規制和遏制不正當競爭。將知識產權侵權警告定性為行使或者維護權利的行為，可以避免定性為自力救助所帶來的嚴苛性和局限性，更符合立法精神和權利保護實際，由此可以為相關制度設計提供新方向和新空間。侵權警告行為的法律屬性確定和違法性判斷既有共通性的一般性標準，又取決于具體情況，具有很強的裁量性。

IP infringement warning notice is normally perceived as a way of self-help, but they are essentially different. And such a kind of perception is incorrect. According to the nature of IP infringement warning notice, it should be de f ned as an exertion or assertion of rights, and is therefore exempted from the strict restriction of self-help and enjoy a broader scope for its employment. Issuing infringement warning notice is essentially an act of right exertion or assertion, however, it maybe improperly applied for market competition, and constitute unfair competition. Consequently, a judgment of the nature of the warning notice should be based on a comprehensive understanding of its purpose, recipient and accuracy of description, and to establish interestsbalancing mechanism of warning notice of intellectual property infringement on the ground of its specif c feature.

IP infringement warning notice; self-help; right exertion

孔譯珞，中國政法大學民商經濟法學院