我國專利間接侵權立法模式之反思
——以評析法釋［2016］1號第21條為中心

張其鑒

我國專利間接侵權立法模式之反思
——以評析法釋［2016］1號第21條為中心

張其鑒

法釋［2016］1號第21條為專利間接侵權確立的立法模式以美國法為藍本，采取了輔助侵權與誘導侵權并列的二元立法，同時分別依據侵權責任法上的幫助侵權、教唆侵權進行規制，這一做法違背了專利法和侵權法的各自特性，值得反思。間接侵權立法應借鑒日本的做法，采輔助侵權一元立法，將誘導侵權交由民法共同侵權規則處理。在此基礎上，重新構造輔助侵權的成立要件時，除需要符合主觀故意條件外，在物品要件上必須摒棄現行的“專門用于”或專用品標準，引入“第三域物品”概念，強化技術判定規則在司法實踐中的運用。

專利間接侵權 輔助侵權 誘導侵權 立法模式 構成要件

引 言

2016年3月，最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2016］1號），其中第21條專門對專利間接侵權進行了規定，由此結束了司法審判中長期缺少適用規定的困境。當前，第四次《專利法》修改在即，國務院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》新增的第62條內容上沿襲了法釋［2016］1號第21條規定的做法，從而基本確定了今后我國專利間接侵權的立法模式，由于該草案還沒有正式通過，本文的評析將以法釋［2016］1號第21條作為文本展開。

專利間接侵權制度起源于美國判例法，后來美國1952年《專利法》規定了間接侵權條款，幾經修改及判例解釋，逐步成熟。在美國影響下，日本、韓國、英國、德國、法國、歐盟、我國香港特別行政區等都通過立法進行規定，但立法模式并不盡相同。造成不同的關鍵主要在于兩個方面：一是采取僅規定輔助侵權的一元立法，還是采取輔助侵權和誘導侵權都納入間接侵權的二元立法；二是在輔助侵權的構成要件上，是否需要有主觀上的故意，在物品要件上采取嚴格態度還是相對寬松態度等。法釋［2016］1號第21條為間接侵權設定的立法模式，以美國法為藍本，存在諸多不足，本文對此持審慎態度，并擬采取比較分析的方法進行評析，以期引起立法者關注，達到在《專利法》修法過程中重新審視和完善間接侵權立法的效果。

一、國外間接侵權立法例歸整

（一）美國二元立法模式及制定背景

1952年美國《專利法》規定的間接侵權采取了二元立法，包括兩種類型，即第271條（b）款的誘導侵權（actively induce infringement）和（c）款的輔助侵權（contributory infringement）。

1.涵蓋范圍廣泛的誘導侵權

關于誘導侵權，負責制定271條的Rich法官認為，（b）款需要有積極誘導的證據，這包括對故意的證明。值得注意的是，誘導侵權雖然經常表現為銷售普通物品并告訴購買者如何利用該物品實施專利，但是與物品無關也可以構成誘導侵權。aHussey v. Bradley, 12 F. Cas. 1053 (C.C.N.D.N.Y. 1863).據此，誘導侵權須符合兩個要件：（1）行為要件上，要有積極誘導的行為，僅銷售普通物品本身不構成積極誘導。必須指出，在美國法上的“誘導”一詞含義廣泛，不僅包括教唆行為，而且包括幫助行為。b美國1952年《專利法》的參議院報告對第271條的立法意圖進行了解釋，其中指出，第271（b）款含義廣泛，一個人幫助（aid）和教唆（abet）他人侵權的，同樣也是侵權人。Rich法官認為，誘導行為可以表現為多種多樣的目的在于引起侵權的推進行為（promotional action），例如宣傳產品可作侵權使用，提供展示、培訓、讀物、說明書來說明如何使用產品以侵犯專利，保護顧客免受專利侵權訴訟等。cGiles S. Rich, Infringement Under Section 271 of the Patent Act of 1952, 21 Geo. Wash. L. Rev. 521 (1953).（2）主觀要件上，行為人要有直接故意，2006年底聯邦巡回法院采取全院庭審方式審理了DSU Med. Corp. v. JSM Co., Ltd.案，d471 F. 3d 1293 (Fed. Cir. 2006).確定了直接故意的證明內容，包括:存在鼓勵侵權發生的故意、知道專利的存在、知道或者應該知道受誘導人的行為會侵犯專利。

2.受到嚴格限定的輔助侵權

輔助侵權須符合對構成發明專利實質部分的部件進行銷售，同時行為人知道該部件是為在侵犯專利中使用而專門制造或改制的，eS. Rep. No.82-1979.9(1952).可以概括為“無實質性非侵權用途+主觀故意”要件式。依據法條，結合判例解釋，輔助侵權構成要件包括：（1）物品要件上，條款進行了多重限制，要求物品構成發明的實質部分，物品為在專利侵權中使用而專門制造或改制，物品不是常用物品，不是具有實質性非侵權用途的商品，fP.J.Federico, Commentary on the New Patent Act, 75 J. Pat. & Trademark Off. Soc'y 161, 214 (1993).Miller教授認為，這種對物品的過分限定極大地限制了輔助侵權的適用范圍。See Arthur R. Miller & Michael H. Davis, Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), 法律出版社2004年影印版，第13頁。美國理論和實務界一般簡化為“物品不是具有實質性非侵權用途的物品”，gR.Carl Moy, Moy's Walker on Patents § 15.23 (2006).這種要求已經達到專用品程度。（2）主觀要件上，根據作為法院認定主觀要件固定模式的AroⅡ案，hAro Mfg. Co v. Convertible Top Replacement Co.,377 U.S.476 (1964).要求行為人應該知道專利的存在以及知道該部件的使用會侵犯專利。iR. Carl Moy, Moy's Walker on Patents § 15: 20, 15-131 (4th ed. 2009).

（二）日本一元立法下構成要件的特殊構造

考慮到美國法上的誘導侵權與傳統民法上的共同侵權沒有特殊區別，1959年《日本專利法》在專利間接侵權上采取了僅規定輔助侵權的一元立法。在輔助侵權的構成要件問題上，最初立法規定只要銷售用于專利產品或專利方法中的物品是專用品，不論行為人是否存在主觀故意。后來，司法實踐表明純粹的專用品往往并不存在，專利權人很難獲得救濟，所以2002年修法在保留原條款的同時，增加了一種新的構成要件，不要求銷售的物品達到專用品的嚴格程度，但行為人須有主觀故意。此即《日本專利法》第101條對間接侵權的構造。j［日］特許庁編：《工業所有権法逐條解説第16版》，発明協會2001年版。

1.純客觀主義立法及司法判定標準

《日本專利法》第101條第（1）款、第（4）款的規定就是最初立法模式，從構成要件上講，屬于純客觀主義，可概括為“專用品+無主觀要件”模式。此處關于物品的“專用于”，《工業所有權法逐條解說第16版》解釋為“該物品除了實施該專利發明以外，本質上一般不可能有其他用途。行為者生產及轉讓的物品偶然只能用于該專利發明的實施是不夠的。” 司法實踐中，一般是從其相反面是否具有“其他用途”進行判定的，在1979年裝飾化妝板壁面粘貼施工法案中，大阪法院認為，討論物品是否具有“其他用途”時，“只具有實驗性或臨時性的使用可能性是不夠的，必須是從商業角度、經濟成本角度具有實用性價值的用途，而且是在社會上被普遍認可的。此外，原則上該用途必須是已經在現實中實現了，被承認并已經實用化了的”。k參見大阪地方法院昭和52（ワ）3654號判決書。

2.主客觀相結合立法及司法判定標準

《日本專利法》第101條第（2）款、第（5）款是后來立法確立的主客觀相結合主義，可概括為“不可或缺物品+主觀故意”模式。從構成要件上講，一是要求所涉物品須為“對發明所解決的課題不可或缺”，此處的“不可或缺”比專用品判定標準要低，按照2004年印刷電路板的鍍夾具案，“不可或缺”應該以物品是否在解決現有技術問題的發明中必須使用為依據，而不考慮物品是否屬于權利要求中記載的發明構成要素。l參見東京地方法院平成14（ワ）6035號判決書。二是要求行為人有主觀故意，故意的內容包括明知發明專利的存在以及該物品會用于發明的實施。

（三）德國非并列式的二元立法

為了與《歐共體專利公約》保持一致性，《德國專利法》第10條規定了間接侵權條款，包括輔助侵權（第10條1款）和誘導侵權（第10條2款）兩種類型。但值得注意的是，根據條款規定，相對于輔助侵權，德國法上的誘導侵權有明顯的補充功能，呈現出非并列式的立法模式，也就是說，在行為人因為物品要件的嚴格要求無法構成輔助侵權時，可以納入誘導侵權進行規制。立法對誘導侵權的規定比較簡略，對第三人提供的物品沒有特別要求。在構成要件上要求，一是行為人有誘導的行為，即有意促使第三人為侵犯專利權的行為。二是存在主觀故意，故意的內容應為知道自己的行為會使得他人侵犯專利權。

作為立法主體部分的輔助侵權，其構成要件包括：（1）物品要件，要求第三人提供的物品（或稱“工具”）與“發明的主要要素相聯系”，在對物品要件判定有重大影響的Flügelradz?hler案中，聯邦最高法院認為：這取決于該物品在實現發明思想時與發明的主要要素是否在功能上共同發揮作用，是否與發明的核心思想存在充分的緊密關系；在該物品滿足專利權利要求書所描述的一個或多個特征時，尤其屬于這種情形；但是，并不取決于這些與物品相聯系的特征是否屬于現有技術。m范長軍著：《德國專利法研究》，科學出版社2010年版，第116頁。值得注意的是，德國法沒有要求物品為專用品。（2）主觀要件，要求行為人主觀上為故意，“知道”或者“根據情況明顯是”（相當于“應當知道”），故意的內容包括知道或者應當知道物品適于在發明中適用以及物品的受讓人已經有使用該物品實施專利的確定意圖。因此，這種輔助侵權可以概括為“與發明基本要素相關的物品+主觀故意”模式。

二、我國間接侵權現行規定的解讀

法釋［2016］1號在專利間接侵權上采取了二元立法的立場，該解釋第21條共有2款，分別規定了輔助侵權和誘導侵權，且納入侵權責任法體系，分別對應侵權法上的幫助侵權、誘導侵權。據此，法釋［2016］1號并不認為專利間接侵權是有別于專利侵權的獨立形態，而是附屬于專利侵權的幫助行為、誘導行為，與專利侵權人承擔連帶責任。在輔助侵權的構成要件上，不僅要求物品符合“專用于”條件，而且要求行為人具有主觀上的故意，可概括為“專用品+主觀故意”模式。誘導侵權的構成要件上，則既要有積極誘導的行為，又存在主觀上的故意。根據上文介紹可知，這種模式是借鑒了美國立法，但是仔細解讀，仍與美、日、德等國存在諸多差異。

（一）對輔助侵權的比較分析

法釋［2016］1號第21條第1款規定的輔助侵權，借鑒了美國法“無實質性非侵權用途+主觀故意”的輔助侵權模式，一方面把行為人提供的物品限定為專用品，另一方要求存在主觀上的故意。但是，仍存在三處細小差別。一是在物品要件上，我國僅僅使用了“專門用于實施專利”的界定方法，而美國法則在條款上對物品進行了重新限定和闡釋。二是對于行為人提供的物品，美國還根據產品專利、方法專利的不同特征分別加以限定，產品專利的要求是“一項機械、產品、組合物或合成物專利的部件”，方法專利的要求“用于實施一項專利方法的材料或裝置”。三是在主觀故意上，我國規定的故意內容是明知專用于實施專利，而美國法通過判例明確了故意的內容還必須包括知道專用品的使用會侵犯專利權，否則責任不成立。

與日本法規定的兩種輔助侵權相比較，我國的輔助侵權則存在明顯不同：一是日本法上的純客觀主義模式認為，專用品本身是一項非常嚴格的標準，所以行為人只要提供了這種專用品，不論主觀是否故意，即構成輔助侵權，而我國則不僅要求專用品要件，而且要求行為人有主觀上的故意。二是日本法上的主客觀結合主義模式，在物品要件上放棄了專用品這種過于嚴厲的標準，而是改用了對于實施專利“不可或缺”的技術判定；在主觀故意上要求行為人明知發明專利的存在且明知提供的物品用于在發明中實施，演繹后就是要求明知提供物品在專利中的使用會侵犯專利權，而我國輔助侵權中的主觀故意卻沒有規定明知侵犯專利權的內容。三是日本法上的兩種模式都對行為人提供的物品進行了細致的規定，一方面表現在立法根據產品發明、方法發明對物品的不同限定，另一方面表現為對“不可或缺”物品的特別規定。

與德國法規定的輔助侵權模式相比較，不同之處主要表現在：一是在物品要件上，德國法不要求行為人提供的物品構成專用品，而是采用了相對寬松的“與發明的主要要素相聯系且確定適用于發明”的標準。同時，這種立法表達亦比我國規定的“專用于”更加細化和具體。二是在主觀故意上，德國法不僅規定了知道，還認可根據情況推知的“應該知道”；規定知道的內容不僅包含提供的物品在專利中使用，而且要求知道受讓人的使用未經得專利權人同意，也就是說，知道受讓人會構成侵犯專利權，而我國規定沒有此內容。

綜上，本文認為，司法解釋的目的就是為了解決法律適用問題，有必要對司法判定的要素進行細致規定，輔助侵權中行為人提供的物品是否構成專用品，法釋［2016］1號第21條第1款僅僅使用“專門用于”的做法是不夠的，應該借鑒其他立法例具體闡釋判定的要素或者規則。在主觀要件上，該款規定也忽視了專利侵權的特性，輔助侵權中，受讓人實施專利的行為是否構成侵犯專利權一般以是否獲得專利許可為判定依據，所以僅規定行為人知道專用品在實施專利中使用是不足以認定侵權的，必須規定行為人對受讓人使用專用品構成專利侵權存在主觀故意，如果行為人知道受讓人實施專利的行為有專利許可在先，則無論是受讓人還是提供專用品的行為人都不構成侵權。

（二）對誘導侵權的比較分析

法釋［2016］1號第21條第2款規定的誘導侵權與美國法不同，根據該款規定，誘導行為是納入侵權責任法上的教唆侵權進行規制的，因此誘導實與“教唆”為同一語義，而美國法上誘導行為則更加廣泛，不僅指教唆（abet）行為，還包括幫助（aid）行為，凡是對侵犯專利權起到促進作用的都可以以誘導侵權進行規制；同時在主觀故意上，我國規定的“明知”與美國司法判定中要求行為人有主觀上的直接故意（actual intent）一致，都需要知道專利的存在，但根據上述介紹，美國司法審判中還特別要求行為人知道第三人（受誘導人）的行為會侵犯專利權。相較于日本法，日本特許廳考慮到引誘侵權行為還可以根據《民法》第719條第2款處理，n伊藤貴子：《專利間接侵權：中日法律規定與司法實踐比較研究》，華東政法大學2010年碩士學位論文，第13頁。所以沒有把誘導侵權作為間接侵權的一種類型。與德國法相比，德國法的誘導侵權條款則更為簡略，且明顯表達了誘導侵權具有補足因物品要件嚴格而輔助侵權適用不能的功能，而我國采取的則是誘導侵權與輔助侵權相并列的做法。

三、我國間接侵權應采取輔助侵權一元立法

關于間接侵權類型的選擇，法釋［2016］1號第21條給出了明確答案，即采取二元立法，規定輔助侵權和誘導侵權這兩種，且與侵權責任法規定的幫助侵權、教唆侵權分別對應、統一起來。本文認為，這種思路和做法表面對接合理，但從根本上是存在邏輯錯誤的。從間接侵權發展史看，間接侵權首先是以規制提供用于專利上的特定物品這種技術因素很強的輔助侵權而出現的，訴訟中原告為提高勝訴率，可以在主張輔助侵權的同時主張誘導侵權，o王承守、鄧穎懋著：《美國專利訴訟攻防策略運用》，北京大學出版社2006年版，第17頁。誘導侵權起到了補強輔助侵權的作用，因而誘導侵權是一個廣泛的概念，是一種引起侵權的推進行為（美國法）或促使行為（德國法），絕不限于教唆，也不存在法釋［2016］1號第21條規定的分別適用幫助侵權、教唆侵權的絕對界限。結合國內外間接侵權的對比研究，本文認為，我國間接侵權在類型上應采取一元立法，即只規定輔助侵權一種，不應把誘導侵權納入。主要是基于以下理由：

第一，誘導侵權有違專利間接侵權的最初立法目的。從間接侵權立法目的看，考查國外立法和司法實踐可知，其是基于保護組合專利的現實需要而產生的。pJames Westcott Moore, Contributory Infringement of Patents, 8 Alh. L. Rev.52 (1938-1939).由于大多數專利都是采取組合專利的形式，加上專利權利要求撰寫的技術規則使得具有“專利性”的組合部件因專利侵權判定的“全面覆蓋原則”而不受保護，如果法律對只制造、銷售組合專利關鍵物品的行為不加規制，那么組合專利的保護就會落空。因此，間接侵權設立的立法目的是為了克服“全面覆蓋原則”、專利權利要求撰寫技術規則對組合專利權人的保護不周，適當地將專利權的保護延伸到“非專利產品”。輔助侵權才是與這種立法目的真正對應的，而非誘導侵權。

第二，從間接侵權需要進行技術判定看，誘導侵權不應納入間接侵權。本質上，無論輔助侵權還是誘導侵權，其行為都符合共同侵權的特點，都可以交由民法共同侵權條款規制。但是，與誘導侵權不同，輔助侵權中行為人所提供物品的技術性因素是導致直接侵犯專利權發生的原因力，也是司法實踐中判定是否構成侵權的關鍵點，由于其技術因素顯著、技術性判斷很強、形成了獨有的構成要件等原因，不再適合由共同侵權條款調整，這可以從美國Wallace案qWallace案被認為是美國間接侵權第一案，因為從判決結果看，確實構成了對專利侵權“全面覆蓋”規則的突破，但是必須強調的是，本案并沒有使用間接侵權的概念，而是依普通法上的共同侵權規則進行判決的。后判例法不再運用普通法上的共同侵權人（joint tortfeasors），而是運用輔助侵權（contributory infringement）的概念和要件構成看出，也可以從日本立法者考慮借鑒美國間接侵權時，將誘導侵權交由民法共同不法行為處理，而僅規定輔助侵權這一種看出。

第三，從民法共同侵權的規定看，完全可以勝任規制誘導侵權行為。誘導侵權認定的依據是行為人客觀上有教唆、幫助的行為，主觀上有教唆、幫助他人實施直接侵犯專利權的故意，與行為人是否提供特定“物品”無關，不涉及技術要素的判斷。因此，其包括的內容不可窮盡。既可能是對直接侵權人犯意之引起的教唆行為，也可能是提供廠房、資金、倉庫、員工等物質幫助行為。這完全包含于民法上的教唆、幫助行為之中，如果符合教唆、幫助侵權的成立要件，r教唆、幫助侵權的成立要件包括：（1）教唆、幫助行為的存在；（2）直接侵權的現實發生；（3）產生同一性的損害；（4）教唆、幫助行為與損害結果具有因果關系；（5）教唆人、幫助人主觀上具有過錯。參見奚曉明、王利明主編：《侵權責任法條文釋義》，人民法院出版社2010年版，第73–76頁。則應成立“共同的專利直接侵權”。誘導侵權也有可能涉及提供可實施于專利中的一般物品的行為，但是這一行為本身也是服務于誘導侵權判定的，沒有獨立的意義，在此情形下，我們判定誘導侵權的依據主要是行為人有沒有介紹、指導用該物品作實施專利的使用，進而符合教唆、幫助行為的要件。因此，在共同侵權足夠規制誘導侵權的情況下，將其交由侵權責任法這個上位法調整，是符合大陸法系國家的傳統和特點的，而德國法之所以沒有將誘導侵權交由民法典調整，主要是為了與歐共體專利法保持一致。s《歐共體專利公約》對成員國國內專利法影響很大，英、德、法等國家紛紛修改本國專利法以保持與公約一致，該公約規定的間接侵權包括誘導侵權。所以在誘導侵權上，我們應該更注重借鑒同為民法法系國家日本的做法。

四、我國輔助侵權立法模式的應然選擇

在上述論證我國間接侵權應僅規定輔助侵權一種類型后，應就其具體模式進行分析。結合前面的介紹，現有的模式包括四種：（1）美國“無實質性非侵權用途的物品+主觀故意”模式；（2）日本二元結構：“專用品+無主觀要件”和“不可或缺物品+主觀故意”模式；（3）德國“與發明基本要素相關的物品+主觀故意”模式；（4）法釋［2016］1號第21條第1款的“專用品+主觀故意”模式。這四種模式的主觀要件雖存在細微差別，但不構成模式區分和選擇的關鍵問題，以下將從決定模式不同區分形態的物品要件角度進行分析。

（一）物品要件之區分

在這四種模式中，對物品要件存在“二分法”與“三分法”的區分，這里需要對這四種模式進行歸類。

所謂“二分法”，是指在判定間接侵權時，物品只分為兩種：專用品與非專用品。專用品，要求只能實施于專利之中，而無其他用途；非專用品，是指存在其它非侵權用途物品。在司法實踐中，被控侵權人一般只要有效地舉證說明物品確實存在一項非侵權用途，即不符合專用品要求。采“二分法”的包括美國、t對于美國物品的二分法，英文用詞為“staple”和“nonstaple”。See Matthew T. Nesbitt, From Oil Lamps to Cell Phone: What the Trilateral Off ces can Teach us about Detangling the Metaphysics of Contributory Infringement, 21 Emory International Law Review. 669 (2007).日本純客觀主義模式及目前我國司法解釋的模式。

所謂“三分法”，u對于物品的三分法，英文用詞為“staple”“nonstaple”“intermediate neutral-use article”。See The First International Affairs Committee, Practical Issues Surrounding Indirect Infringement Law (35 U.S.C.§ 271b & c)-Considering the Differences Between U.S. And Japanese Law, 5 J. Japan Intell. Prop. Assoc. 18, 20 (2005).是指從專用品與非專用品之間劃出一個第三區域物品（以下簡稱“第三域物品”），符合第三域物品即可構成輔助侵權。日本的主客觀結合主義模式、德國模式即是如此。v“這種模式下，日本與德國基本相同”，See Yoichi Oshima, Legal Protection For Semiconductor Intellectual Property (IP), Patent Examination 3rd Department, 2003 Asia-South Pac. Design Automation Conf. 553.第三域物品略寬于專用品，又比非專用品要嚴格得多：一方面不要求物品必須只能用于實施專利，但必須與該發明特有的技術發揮功效緊密關聯（日本法規定為“對發明所解決的課題不可或缺”，司法實踐中要求“在解決現在技術問題的發明中必須使用”；德國法規定為“與發明的主要要素相聯系”，司法實踐中要求“物品在實現發明思想上存在緊密聯系”）；另一方面在市場上可以隨意買到的規格商品、普及商品不符合要求（日本法規定為“在日本廣泛流通的商品除外”，德國法規定為“產品中涉及通常在商業交易中可以購買到的產品不適用”）。立法采取“三分法”的國家，一般把第三域物品與通常商品作為區別的重點，并不從專用品的角度進行分析和判定。

（二）對四種模式的整合

通過上述分析，以物品要件“二分法”與“三分法”為區分依據，輔助侵權的模式可以簡單整合為以下表格中的三種情形：

表1 輔助侵權的三種模式

（三）我國立法應采取的模式

本文認為，我國應選擇一元的德國法或日本法上的“第三域物品+主觀故意”式，理由如下：

第一，反對美國法、我國現行司法解釋模式，這里以美國法進行說明。一是專用品要件問題。美國嚴格限定物品要件的做法，使得在被控侵權人提出物品具有一項實際用途時，專利權人很難獲得救濟。對此，有的國外學者批評指出，基于全球化法律協調、與美國專利法立法意圖一致、避免不公正的判決等原因，美國司法審判中應該學習日本、德國的做法，把物品擴大到第三域物品。wMatthew T. Nesbitt, From Oil Lamps to Cell Phone: What the Trilateral Offices can Teach us about Detangling the Metaphysics of Contributory Infringement, 21 Emory International Law Review. 669 (2007).二是主觀故意問題。物品要件與主觀要件是相互聯系的。一般而言，對物品要件規定得越嚴格，主觀要件就應該越寬松，乃至不需要。因為如果一個行為人制造、銷售的產品“真的”只能用在專利侵權上，基于專利新穎性、創造性的考量，行為人主觀上不知道專利存在而產品恰好只能用于實施專利的可能性是極其低的。行為人的主觀故意完全可以從專用品中推定出來的，正如美國間接侵權第一案Wallace案中Woodruff法官的推定一樣，正如日本立法者在立法初選擇“專用品+無主觀要件”模式一樣。美國的“專用品+主觀故意”模式下，權利人往往很難更具體地證明被控侵權人的主觀故意，而被控侵權人又能找出各種理由說明自己沒有過錯，這對權利人是非常不公平的?？傊@種模式不但物品要件過于嚴格，而且物品要件與主觀要件之間存在“斷層”，沒有協調好二者的關聯性，是不可取的。因此，我國現行司法解釋同樣采取這種模式，值得商榷。

第二，反對日本“專用品+無主觀要件”模式及雙軌制并用的做法，具體理由包括：一是日本的司法實踐表明，這種嚴格要求專用品才可以構成間接侵權的立法是失敗的。物品“專門用于”的標準過于嚴格，“在專利侵權訴訟中，被告僅需證明物品存在一項其他非侵權的商業用途。由于大多數被告都能證明這一點，在2002修法前，間接侵權的勝訴率很低”。xShusaku Yamamoto & John A. Tessensohn, Japan: Patents-Proposed Statutory Changes, 24 (6) Eur. Intell. Prop. Rev., 92-93 (2002).據日本伊藤貴子的不完全統計，法院在43件涉及“專用于”要件判斷的案件中，有21件被認定不符合。y伊藤貴子：《專利間接侵權：中日法律規定與司法實踐比較研究》，華東政法大學2010年碩士學位論文，第28頁。2002年《日本專利法》增加的主客觀結合的輔助侵權正是為了解決“專用于”標準問題，而規定了適當寬松的“第三域物品”。因此，日本司法實踐反饋的信息告訴我們，“專用品”立法很有可能成為保護專利權人的“空頭支票”，這一基于司法實踐的寶貴經驗是值得我們在立法時借鑒的。

二是“專用品+無主觀要件”模式符合邏輯，但不符合生活事實，因為絕對的專用品是不存在的，法律上使用“專用于”、“只能用于”等用詞會使法官在進行具體判斷時把物品限定得非常之狹小，從而輔助侵權制度之立法目的將落空，所以本文從根本上不建議這樣的用詞，即不存在“專用于”、“只能用于”之說，只有物品在進入“第三域物品”后，哪些與專利更加緊密，哪些與專利稍低緊密之區分，把物品納入到科學嚴謹的技術性判斷中去。其實，這種把物品“寬松”到“第三域物品”的做法，受制于技術性判斷標準，基本上不會比原來專用品標準低。同時，以專利技術公開前、后，社會公眾的利益范圍是否減少分析，“第三域物品”也不會掠奪公共物品。z王凌紅：《我國專利間接侵權制度的立法方向——以利益平衡為視點求解專利法第三次修改的未決立法課題》，載《電子知識產權》2009年第6期，第14–18頁。

三是日本立法者沒有刪除原來的模式，從而形成了雙軌制的做法，這清晰地反映了立法的軌跡。但是，基于上述摒棄“專用品+無主觀要件”模式的原因，且雙軌制不利于司法實踐的操作，因此，筆者反對雙軌制，而只應采日本的“第三域物品+主觀故意”模式。

第三，支持輔助侵權一元化，即德國法或日本法上的“第三域物品+主觀故意”模式。關于輔助侵權的模式，借助于物品的技術判斷標準而不把思維禁錮在“專用于”、“只能要于”上，同時規定主觀故意要件，從而達到平衡專利權人與社會公眾的利益關系。這種做法是對國外立法、司法及學界有益觀點的“集大成”，是我國輔助侵權模式的應然選擇。

余 論

法釋［2016］1號第21條的出臺，使得專利間接侵權問題有了直接的適用依據，同時也使得間接侵權成為此次專利法修改擬增加的重要內容，是專利侵權判定和專利權救濟領域的重大進步，有利于更好地保護專利權人權利、鼓勵知識創新和促進技術進步。但是，必須看到，目前司法解釋和未來立法可能選擇的間接侵權模式，對間接侵權發展歷史的考查、國外立法例的分析、國內法之間的協調以及司法實踐的現狀等問題的研究仍有待深入。簡單借鑒美國立法例的做法并不可取。專利法涉及專利壟斷與反壟斷問題，涉及專利權保護與社會公共利益之間的平衡問題，而間接侵權在這方面體現得更加突出。因此，立法者應對目前間接侵權司法解釋的相關問題，特別是間接侵權的模式問題加以重視，以制定出符合我國實際的間接侵權制度。

The provision of article 21 of [2016] No.1 judicial interpretation makes preparation for the legislative model of indirect patent infringement, which inadvisably learns from American law regardless of the characteristics of patent law and tort law. The legislation of indirect patent infringement should have only one type of contributory infringement, and the type of actively induce infringement should be stipulated by the provision of civil joint tort. Besides the subjective aspect of infringement constitution, in the objective aspect, the form of contributory infringement should adopt the conception of intermediate neutral-use article and strengthen the technical judgment, abandoning the standard of non-staple article.

patent indirect infringement; contributory infringement; actively induce infringement; legislative form; constitutive requirements

張其鑒，北京大學法學院民商法學博士研究生

本文系國家社科基金項目“侵權責任法視角下我國專利間接侵權規則審視與立法設計”的階段性成果（項目編號：11BFX030）。