論視聽作品的利益分配
——以作者的公平獲酬權為視角

曾青未

論視聽作品的利益分配
——以作者的公平獲酬權為視角

曾青未

作品利益的公平分配，是著作權法所關注的重要問題。特別是在視聽作品增值利益產生之后，作者公平獲酬權的缺失會導致利益分配矛盾的激化。大陸法系國家對作者利益的偏袒，以及英美法系國家對投資者利益的過度保護，都沒能很好地解決這一問題。針對視聽作品的利益分配，應當以按要素分配理論為基礎，將視聽作品利益的構成要素進行細分，衡量各主體的要素貢獻，并以各要素的貢獻作為利益分配的主要依據。其中，作者的創(chuàng)造要素是作品得以產生的根源，因而需要在著作權法中明確規(guī)定：唯有創(chuàng)造要素投入的主體才能成為作者。同時，應當賦予作者公平的獲酬權，包括二次獲酬的權利。只有依照按要素分配理論，進一步完善著作權法中的公平獲酬制度，才能切實保障視聽作品的利益分配公平。

公平獲酬權 要素貢獻 增值利益 視聽作品

引 言

正如保羅·戈斯汀（Paul Goldstein）所言：“著作權從一開始就是技術之子。”a保羅·戈斯汀著：《著作權之道：從古登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。在催生出著作權之后，技術又通過推動作品更為廣泛的傳播，繼續(xù)影響著著作權的演變。近年來發(fā)生的諸如體育賽事直播的性質之爭等問題，無不體現出視聽作品利益分配的矛盾。特別是在面對視聽作品增值利益分配時，雖然已經有國家對作者的公平獲酬權給予了法律保護，但包括我國在內的一些國家的相關立法仍處于空白。然而，視聽作品的利益分配矛盾不僅依然存在，還隨著視聽作品的增值愈發(fā)激化。視聽作品利益分配矛盾的根源究竟為何？在技術飛速發(fā)展的今天，作品利益分配應當遵循怎樣的原則進行？這些都是理論中尚未解決的，同時也是亟需厘清的關鍵問題。

本文從視聽作品的利益構成入手，對創(chuàng)造要素和資本要素進行研究。在此基礎之上，對利益貢獻中起到最核心作用的創(chuàng)造要素與實踐中的案例相結合進行分析，以明確法律對其應有的態(tài)度。最終，試圖構建以按要素貢獻為核心的視聽作品利益分配模式，以期對解決視聽作品作者公平獲酬的難題，提供一定的理論支持。

一、視聽作品保護源于創(chuàng)造

“視聽作品”這一作品類別，并非從開始即存在于著作權法之中。我國現行《著作權法》中沒有包含“視聽作品”這一術語，在《著作權法》的第三次修訂過程中，“視聽作品”這一概念被廣泛提及。b參見國家版權局2012年11月公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》。在世界范圍內，“視聽作品”作為一個法學術語早已出現，1976年的《美國版權法》開篇就對“視聽作品”（Audiovisual works）的概念進行了解釋。c17 U.S.C. § 101.從廣義上講，“視聽作品”的范圍應當包含電影、電視節(jié)目、視頻等以影像為基礎的作品。

“視聽作品”所包含的核心內容是電影作品。不過，電影作品起初被視為應當尋求專利而非著作權保護的新事物。d參見張春艷：《視聽作品著作權研究——以參與利益分配的主體為視角》，西南政法大學2014年博士論文，第11頁。而在早期，法院不愿隨意將新的藝術形式產生的作品，認定為法律規(guī)定的可版權作品，eSee William H. Meagher, Copyright Problems Presented by a New Art, 30 New Your University Law Review, 1081, 1082 (1955).只得比照已受著作權保護的照片給予電影作品法律保護。fEdison v. Lubin, 122 F. 240 (3d Cir. 1903).當電影作品開始成為一種商業(yè)價值巨大的商品時，為了保護電影作品產生的利益，電影制作公司開始努力地向國會進行游說。最終，1912年的《美國版權法》修正案，明確規(guī)定了電影為一個獨立的作品類別，受法律保護。gAct of August 24, 1912, Pub. L. No. 62-303, 62d Cong., 2d Sess., 37 Stat.488.美國國會在此修正案的報告中也指出：保護電影投資者和電影作品產生的利益是該修正案的唯一目的。hH.R. Rep. No.756, 62d Cong., 2d Sess.1 (1912).視聽作品這一概念如同其所包含的電影作品一樣，都是隨著技術的發(fā)展以及相關利益的產生，逐步獲得了著作權法的保護。“視聽作品”作為一個替代“電影作品以及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的概念，可以說更具有靈活性，也更符合立法語言的精簡要求。

法律對視聽作品的保護源于其產生的利益。在利益產生之初，法律并未主動對其進行保護，直到視聽作品的利益分配出現問題時，投資者才開始推動司法及立法進程。視聽作品的增值利益是內外因相結合的產物，內因是主體的要素投入，外因則是傳播方式的多樣化。視聽作品利益鏈上存在較多主體，當增值利益產生時，眾多主體的參與便會極大增加利益分配的不確定性以及難度。在多種傳播方式下，各主體如果不能根據其所投入的要素，公平的參與增值利益的分配，則必然會產生利益分配的矛盾。此時，對視聽作品利益構成要素進行細分，確定各要素的貢獻，便成為了解決利益分配問題的關鍵之所在。

視聽作品首先需要有作者創(chuàng)造要素的投入，在法律中體現為：著作權法要求作品必須具備獨創(chuàng)性。作品的獨創(chuàng)性認定，是司法實踐中最常遇到，同時也是最難以判定的問題。因為在著作權法的理論中，向來以“思想表達二分法”為原則對作品的內容進行區(qū)分，而這一原則本身卻太過模糊，直接導致了實踐中很難將思想與表達相剝離。再加之對獨創(chuàng)性進行判定，往往是一種較為主觀的行為，缺乏統(tǒng)一的客觀標準和“度量”，因而對作品表達的獨創(chuàng)性認定就變得難上加難。

在美國的司法實踐中，對視聽作品的獨創(chuàng)性要求較低，例如攝像設備、鏡頭以及區(qū)域的選擇等等都可以作為作品具備獨創(chuàng)性的證明。iSee Time Incorporated v. Bernad Geis Associates, 968 293 F Supp 130 (SYND, 1968).這樣一種對作品獨創(chuàng)性的要求，被美國眾議院的立法報告所確認。jSee House Report 94-1476, 52 (1976).美國的體育賽事直播，正是因為滿足了獨創(chuàng)性的要求，當然地被《美國版權法》所保護。在我國，體育賽事直播的性質問題不僅在理論上產生了巨大的爭論，k參見盧海君：《論體育賽事節(jié)目的著作權法地位》，載《社會科學》2015年第2期，第98–105頁。在實踐中也出現了截然相反的判決結果。l參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書；北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第752號民事判決書；廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法民（知）初字第174號民事判決書。其中，爭議的焦點為體育賽事直播是作品還是錄像制品，這一問題的判斷標準，即為作者創(chuàng)造要素的投入。

針對體育賽事直播，無論是對權利人還是對權利屬性的質疑，從本質上講均為視聽作品利益分配矛盾的體現。著作權的侵權行為，會導致視聽作品權利人的利益缺失，因而受到各國法律的禁止。mSee Difan Qu, Yahong Li, The Challenges for the Enforcement Against Copyright Violations in China under the Trips Agreement, 7 Frontiers of Law in China, 244 (2012).不僅如此，在沒有第三方侵權的情況下，體育賽事直播的傳播者在支付高額版權費用之后，如果不能公平地獲取相應的增值利益，也會影響其對體育賽事直播投資的熱情，間接影響制作者的利益。實際上，無論國內外的立法還是司法，都趨向于認定體育賽事直播（或畫面）具有獨創(chuàng)性（不論獨創(chuàng)性的高低）。盡管有的國家對獨創(chuàng)性的高低有所區(qū)分，繼而以作品或制品為其保護依據，分別給予其不同程度的法律保護。然而，將體育賽事直播納入著作權法（廣義上的著作權法）的客體，給予法律保護卻是不爭的事實。體育賽事直播具備獨創(chuàng)性，其產生利益應當受到法律保護，如將其視為視聽作品可以更好的保護相關主體的權益，則切不可因噎廢食，出于對鄰接權中權項被架空的擔憂而罔顧作者創(chuàng)造要素的投入。n參見王遷：《論體育賽事現場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網賽事轉播案”》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第1期，第182頁。

作品獨創(chuàng)性的有無是客觀存在的，而對作品獨創(chuàng)性高低的評價卻是主觀的。刻意對作品獨創(chuàng)性的高低進行劃分并進行區(qū)別保護，其必要性和可行性是值得商榷的。然而，有一點是確定的，即作品獨創(chuàng)性所體現出的創(chuàng)造要素，是視聽作品受著作權法保護的基礎，更是視聽作品利益產生的根源所在。法律對視聽作品保護的關注重點不應是所屬類別的區(qū)分，而應當是基于創(chuàng)造要素產生利益的保護。

二、視聽作品中的創(chuàng)造要素與資本要素

一部視聽作品只有具備獨創(chuàng)性，才可能成為著作權法保護的客體。而一旦成為受著作權法保護的作品，其面臨的首要問題便是作品權利歸屬的確定。明確的權利歸屬，對作品傳播和利益分配起著至關重要的作用。在一般情況下，作品的原始著作權人原則上為實際進行作品創(chuàng)作的人，即作者。面對視聽作品時，權利歸屬情況卻更為復雜，往往需要建立例外規(guī)則。例如，《伯爾尼公約》第15條就將電影作品著作權人的規(guī)定，作為一般作品作者認定原則的例外加以說明。

眾所周知，大陸法系國家更為關注作者的權利保護，并由此建立起一套以保護作者為核心的作者權體系。德國作為典型的大陸法系國家，受到黑格爾的“人格財產權”學說等一系列自然權利理論的影響，推崇著作精神權利和財產權利相統(tǒng)一的著作權法“一元論”觀念，對視聽作品作者的認定十分嚴格，僅有創(chuàng)作作品的人才能成為作者。不僅如此，視聽作品的制作人并不能被視為作者，也不能憑借約定獲得作者身份。o《德國著作權法》第7條。因而，視聽作品的作者只能是那些對視聽作品進行實際創(chuàng)作的人，制作人僅可通過作者授權許可，獲得使用作品的權利，p《德國著作權法》第89條。以及享有復制、發(fā)行等排他性權利。q《德國著作權法》第94條。法國一直以來深受啟蒙運動的影響，對自然權利理論亦十分追捧。《法國知識產權法典》開篇即明確指出，智力作品的作者，是基于其創(chuàng)作的事實，對其作品享有權利。r《法國知識產權法典》第L.111-1條。制片人只能通過與作者簽訂協議，來獲取視聽作品的財產性權利。s《法國知識產權法典》第L.132-24條。由此可見，在法國也僅是那些付出創(chuàng)造要素的主體才可以成為作者，即自然人才有資格成為作者，法人沒有辦法進行創(chuàng)作，因而不能被視為作者。

相比之下，英美法系國家更注重作品產生的利益，并由此建立起以作品利用為核心的版權法體系。版權法國家普遍認為：在資本要素的參與下，制片人若可以憑借其投入獲得作品的權利，并公平的獲取作品產生的利益，則有助于促進視聽作品的產生和流通。因而，對制片人權利的保護，隨即成為英美法系國家版權保護的應有之義。例如，《英國版權法》規(guī)定：作者是創(chuàng)作作品的人，t《英國版權法》第9條第1款。作品版權的原始權利歸屬于作者所有。u《英國版權法》第11條。在電影作品中，創(chuàng)作作品的人是制片人和總導演。v《英國版權法》第9條第2款。在該規(guī)定中，視聽作品的“創(chuàng)作人”顯然包含了創(chuàng)造要素投入的作者，以及資本要素投入的制片人。作為英美法系國家的另一典型代表，美國將視聽作品視為雇傭作品，并在《美國版權法》中針對雇傭作品作出了如下規(guī)定：雇用作品的雇主視為作者，享有原始版權。w17 U.S.C. § 201 (b).換言之，在美國制片人可以作為雇主而成為作者，并享有視聽作品的原始版權。

由此觀之，德國和法國的制片人，雖然可以憑借合同獲得視聽作品的部分財產性權利，然而作者始終是創(chuàng)作作品的個人，而非投資作品的“人”。英國和美國的制片人，則可以直接依照法律規(guī)定成為作者，并獲取原始版權。盡管不同的國家，基于文化觀念、社會現實的差異，對視聽作品的權利設置作出了相似或迥異的規(guī)定。但總體而言，法律所規(guī)定的視聽作品原始權利人，主要包括創(chuàng)造要素投入的作者和資本要素投入的制片人。這體現出：視聽作品利益的產生不僅源于創(chuàng)造要素，還有資本要素的參與。其原始的利益分配，自然需要在創(chuàng)造與資本要素的投入者之間公平的進行。因此各國的法律或將作品權利分配于作者，允許作者將相關權利許可給制片人；或將作品權利分配給制片人，要求其將相關利益分享給作者。立法者希望通過制度調節(jié)，給予二者相對公平的原始利益分配。按照這一規(guī)律，創(chuàng)造和資本要素在視聽作品的增值利益產生中，也應當按照各自的貢獻獲取作品的增值利益。

隨著電子設備性能（例如：手機的攝制功能和儲存、播放功能）的提升以及視頻分享網站等自媒體的發(fā)展，許多視聽作品的產生和傳播，不再需要制片人的資本投入。即便在有些情況下，需要一定的資金支持，創(chuàng)作者自身也可以同時充當著制片人的角色。最為典型的例子是UGC（User Generated Content），即用戶生成內容。在用戶自己創(chuàng)作并傳播視聽作品的過程中，可能創(chuàng)造和資本要素的投入主體為同一人，或者根本不存在資本要素的投入主體。此時，創(chuàng)造要素在視聽作品的形成以及利益產生過程中，所起到的基礎性作用便更為明顯，是其他要素所不能取代的。

將資本要素的投入視為創(chuàng)作，實際上是對創(chuàng)作這一概念的曲解。創(chuàng)作應當包含人類的智力創(chuàng)造，這一要素應當為主體的直接投入，而非資本持有人的間接投入。將資本視為創(chuàng)作，是在處理資本與創(chuàng)造關系時一種舍本逐末的方法。在經濟學領域內，資本和勞動的關系——究竟是資本雇傭勞動，抑或是勞動雇傭資本，是一個極為復雜的問題。而在著作權法的范疇內，創(chuàng)造性勞動和資本的關系則相對單純。因為創(chuàng)造要素是作品產生的核心，每一部受法律保護的視聽作品，也都因創(chuàng)造要素的存在而成為獨一無二的作品，創(chuàng)造要素是其他要素所不能取代的。資本在視聽作品產生中，作為投資人贏利的工具，僅僅是投資人追逐創(chuàng)造要素的手段。資本要素投入的主體可以依照其貢獻與創(chuàng)造要素主體公平分配作品產生的利益，但必須明確的是，創(chuàng)造要素的貢獻才是視聽作品增值利益產生中不可或缺的重要內容。

視聽作品的產生與創(chuàng)造要素密不可分，有時還需要資本要素的協助才得以廣泛傳播并增值。各國的立法大多基于創(chuàng)造與資本要素的貢獻，將視聽作品的原始著作權分配給了作者和制片人，此種做法雖無可厚非，但如若將資本要素貢獻人視為創(chuàng)作人則屬本末倒置。質言之，創(chuàng)作要素直接產生作品，資本要素可能幫助作品的產生及傳播。既然創(chuàng)造要素的貢獻是視聽作品利益產生必不可少的核心內容，那么究竟應當如何依照其貢獻，將視聽作品產生的利益，公平的分配至作者手中，便成為解決視聽利益分配矛盾的關鍵。

三、基于創(chuàng)造貢獻的公平獲酬權

大陸法系國家一向注重作者權益的保護，不僅對作者的精神權利給予保護，還專門針對作者的公平獲酬權給予法律上的絕對保護，最為典型的國家當屬德國。德國的公平獲酬權，是建立在作者與制片人進行合作時，議價地位較低的假設之上。xReto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 415 (2004).1965年德國引入了著名的“暢銷作品條款”（best-seller clause），該條款旨在當最初的合同約定支付的全部金額與該作品實際獲利明顯不相稱時，給予作者要求修改著作權合同的權利。y§ 36 German Copyright Act 1965.2002年《德國著作權法》進行修訂時，對上述規(guī)定進行了修改，加入了作者公平獲酬權的一般性條款，z《德國著作權法》第32條。并取消了之前獲利“明顯不相稱”的規(guī)定。不僅如此，《德國著作權法》第32a條還專門對作品后續(xù)使用所產生的利益，向作者賦予了更改合同的請求權，以便作者公平參與該增值利益的分配。更為重要的是，為了防止作者被迫放棄該項權利，法律還對作者不得事前放棄該項請求權作出了明確的規(guī)定。@7《德國著作權法》第32a條第3款。這使得作者與制片人在合同簽訂后出現新的利用方式的情況下，作者對增值利益的公平獲酬權亦獲得了保障。

在同為大陸法系國家的法國，不僅存在作者享有公平獲酬權的法律原則，@8《法國知識產權法典》第L131-3；L131-4條。還有專門針對試聽作品公平獲酬權的具體規(guī)定。@9《法國知識產權法典》第L132-25條。為了保障公平獲酬權得以順利實施，法律還特別規(guī)定：制片人每年至少一次向作者提交一份作品每一次使用形式的收入報告。#0《法國知識產權法典》第L132-28條。周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修訂為中心》，載《法商研究》2013年第3期，第18-23頁。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).許炳坤、李蔚：《從美國編劇罷工看美國編劇機制》，載《中國戲劇》2008年第4期，第56–58頁。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).可見，在視聽作品制作者與作者簽訂合同獲取視聽作品獨占使用權的情況下，法國也將作者公平獲酬權的保護予以明確規(guī)定。由于德國和法國的制片人并不當然的成為電影作品的原始著作權人，只能通過合同獲取相關權利。因而，對于作者與制片人之間利益的重新分配，需要依靠申請變更合同的請求權來實現。#1《法國知識產權法典》第L132-28條。周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修訂為中心》，載《法商研究》2013年第3期，第18-23頁。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).許炳坤、李蔚：《從美國編劇罷工看美國編劇機制》，載《中國戲劇》2008年第4期，第56–58頁。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).

在美國這一典型的英美法系國家，法律和司法判例均支持制片人獲得視聽作品的著作權。#2《法國知識產權法典》第L132-28條。周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修訂為中心》，載《法商研究》2013年第3期，第18-23頁。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).許炳坤、李蔚：《從美國編劇罷工看美國編劇機制》，載《中國戲劇》2008年第4期，第56–58頁。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).美國國會認為作品在開發(fā)利用前，其真正的價值難以確定，并且作者的議價能力不足，因而應當維護作者的權利，試圖避免作者遭遇不公平的作品轉讓協議。#3《法國知識產權法典》第L132-28條。周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修訂為中心》，載《法商研究》2013年第3期，第18-23頁。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).許炳坤、李蔚：《從美國編劇罷工看美國編劇機制》，載《中國戲劇》2008年第4期，第56–58頁。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).然而，作者依然很難通過法定的合同變更權，來達到重新分配利益的目的。變更合同最主要的障礙，來自于契約自由原則。在美國，面對可能與契約自由原則產生的沖突，法律并不必然保障那些因溢價合同而受到損失的一方。#4《法國知識產權法典》第L132-28條。周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修訂為中心》，載《法商研究》2013年第3期，第18-23頁。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).許炳坤、李蔚：《從美國編劇罷工看美國編劇機制》，載《中國戲劇》2008年第4期，第56–58頁。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).雖然美國的法律和司法判例并不支持公平獲酬權成為一項法定權利，但是視聽作品的導演、劇本創(chuàng)造者等作者，卻可以通過其他方法來尋求利益分配的補償，這一方法就是人們所熟知的罷工。在2007年，美國編劇協會（WGA）開展了一場針對美國電影電視制片人聯盟（AMPTP）的百日大罷工，最終AMPTP不得不對視聽作品的利益分配問題作出讓步。#5《法國知識產權法典》第L132-28條。周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修訂為中心》，載《法商研究》2013年第3期，第18-23頁。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).許炳坤、李蔚：《從美國編劇罷工看美國編劇機制》，載《中國戲劇》2008年第4期，第56–58頁。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).

《德國著作權法》原則性的規(guī)定保障作者的公平獲酬權，并將視聽作品的原始權利賦予作者，制片人可以通過協議獲取相關權利。當雙方協議中出現約定報酬不合理的情況，則視聽作品的作者可以通過修改合同予以糾正。美國將視聽作品的著作權直接賦予雇主，即制片人。作者依照合同獲取利益，在遇到不公平的利益分配時，可以依靠相關的組織以及工會的力量，通過談判或罷工等方式，保障作者合理的獲酬權。相較于美國的事后補償措施，德國的做法更具事前的規(guī)則性。

雖然有學者提出，德國的規(guī)定具有“家長式作風”，會干涉私法領域的意思自治和契約自由原則。#6《法國知識產權法典》第L132-28條。周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修訂為中心》，載《法商研究》2013年第3期，第18-23頁。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).許炳坤、李蔚：《從美國編劇罷工看美國編劇機制》，載《中國戲劇》2008年第4期，第56–58頁。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).但事實上，按照德國的立法邏輯，由于作者處于弱勢地位，因而對作者權利的保護和修改合同請求權的賦予，便成為了意思自治和契約自由原則的真正體現。對弱勢一方的保護，的確更有利于公平。但是，如前文所述，該邏輯的起點是作者處于弱勢地位，其在談判中議價能力不足的假設。#7Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。然而，這一假設缺乏理論依據和現實證據的支持。#8Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。

作為大陸法系國家，我國在制定和修改著作權法時，針對視聽作品的著作權歸屬分配問題，借鑒了日本的規(guī)定，將視聽作品法律上的作者身份賦予了原始創(chuàng)作視聽作品的作者，而將著作權賦予了對作品進行投資并承擔風險的制片人。這種權利配置的方式，是建立在產權明晰便于作品的開發(fā)利用這一觀點之上的。然而，對利用效率作出的妥協，并不應當成為利益分配不公的借口。視聽作品的利益產生根源是作者的創(chuàng)造要素投入，僅賦予其法律上的作者身份，而不對其經濟利益加以保護，會使得創(chuàng)造要素的投入回報化為烏有。加之我國并不存在罷工這種比較有威懾力的“討薪”手段，致使作者在增值利益分配面前毫無話語權。有鑒于此，學者們開始倡導在著作權法中引入視聽作品作者的二次獲酬權，以促進視聽作品進行公平的增值利益分配。相比于我國現有的法律規(guī)定，二次獲酬權的提出無疑是有進步性的。然而，“皮之不存，毛將焉附”，若作者的原始獲酬無法保障，二次獲酬又從何談起。

在德國，法律不僅給予作者至高無上的地位，還賦予了作者公平的獲酬權，即獲得合理報酬的請求權。其中，為解釋“合理報酬”，#9Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。還精心設置了共同報酬規(guī)則的內容，$0Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。并制定了共同報酬規(guī)則的調解程序。$1Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。此外，德國在其勞動法體系內，設立了一部《集體協議法》，$2Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。并在《德國著作權法》中確認：通過集體協議中的報酬規(guī)定和共同報酬規(guī)則所確定下來的報酬金額，被視為合理的報酬。$3Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。美國雖沒有在其著作權法內規(guī)定作者享有公平獲酬權，但是其工會組織和罷工等勞動保障制度的完善，實際上提高了作者的獲酬水平。

反觀我國，《著作權法》第15條規(guī)定，電影作品的作者的確“有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬”。但是，著作權法卻沒有對合同約定的報酬數額是否公平等事項做出規(guī)定，僅在使用作品的付酬標準中原則性地指出，可以按照“國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬”。$4Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。雖然2014年的《使用文字作品支付報酬辦法》，取代了1999年《出版文字作品報酬規(guī)定》，對于原創(chuàng)作品而言，將他人使用原創(chuàng)作品每千字的基本稿酬最低額，從30元提高到了80元。然而，該辦法僅針對文字作品的復制性使用，并不包含利用已經存在的文字作品改編成劇本用以拍攝視聽作品，或者視聽作品使用劇本等情況下的付酬。在勞動法領域，我國《勞動合同法》雖然專門規(guī)定了集體合同，$5Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。并指出當勞動者與用人單位未訂立合同或約定勞動報酬不明確時，其報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行。$6Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。但是，我國的《著作權法》，并未明確將作者的公平獲酬標準指向集體合同規(guī)定的標準，而且在我國尚有一部分作者是“自由職業(yè)者”，不享有參照雇傭關系獲酬的法律保護。不僅如此，在我國集體合同的簽訂往往需要工會的促進，但工會這一為維護勞動者權益而設立的機構，其力量較為薄弱，$7Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。只能勉強保障勞動者的“底線型權益”，$8Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德國著作權法》第32條。《德國著作權法》第36條。《德國著作權法》第36a條。聶海軍：《德國的集體合同制度（上）》，載《中國勞動科學》1997年10期，第37頁。《德國著作權法》第32a條。《中華人民共和國著作權法》第28條。《中華人民共和國勞動合同法》第51–56條。《中華人民共和國勞動合同法》第11條。 參見馮鋼：《企業(yè)工會的“制度性弱勢”及其形成背景》，載《社會》2006年第3期，第81–98頁。無法保障作者公平的增值利益獲酬權。可見，視聽作品利益分配的事后補

$8 參見孫中偉、賀霞旭：《工會建設與外來工勞動權益保護——兼論一種“稻草人機制”》，載《管理世界》2012年第12期，第46頁。償機制，不僅不利于創(chuàng)造要素利益獲取的規(guī)則制定，也不利于實踐中對作者獲酬權保護的執(zhí)行。

總之，合理的獲酬體系不應當是一種創(chuàng)造與補償的關系，而應當體現出一種創(chuàng)造與分配的良性互動。作者獲得視聽作品利益的依據并非為合同，而應當是基于作品中的創(chuàng)造要素投入。

結 語

視聽作品是一個經過不斷發(fā)展、演變而來的法律概念。其利益鏈上的主體較多，容易引發(fā)利益分配矛盾。法律對視聽作品保護的初衷，是調和視聽作品的利益分配矛盾。在傳播方式多樣化的推動下，視聽作品產生了增值利益，而且分配矛盾頻發(fā)。利益分配不公、缺乏合理的利益分配依據，是分配矛盾產生的根源。現有的著作權法律制度中，大陸法系國家對作者利益的偏袒以及英美法系國家對投資者利益的過度保護，都沒有很好地解決視聽作品的利益分配矛盾。

作者是投入創(chuàng)造要素的主體，是作品的直接創(chuàng)作者。作者的創(chuàng)造要素，是視聽作品利益產生的源泉。美國和德國通過不同的方式，給予視聽作品作者公平的獲酬機會。事前的規(guī)則制定和事后的補救措施，均是作者有權依照其創(chuàng)造要素的投入而獲取相應的利益的體現。在我國，并不存在德國“一元論”的著作權立法，亦不存在美國完備的工會制度以及勞資協商對抗機制。面對作者公平獲酬權保護時，更應當從視聽作品利益產生的根源入手，對視聽作品的利益構成要素進行分析，確立作者創(chuàng)造要素的核心貢獻地位。將作者獲取視聽作品利益的正當性，建立在創(chuàng)造要素貢獻的基礎之上。在制定具體分配規(guī)則時，更要充分衡量利益的構成要素及其貢獻，以按要素分配理論為支撐，進行公平的利益分配。

除了利益分配的理論建設外，現實中的法律制度亦有完善的空間和必要：首先，在著作權法中，應當明確只有基于創(chuàng)造事實方可獲得作者身份。作者是作品的原始著作權人，其著作權當然包括因創(chuàng)作作品產生的精神性權利和財產性權利。其次，對作者和制片人的權利進行公平配置。作者獲得原始的著作權，其有義務將一些財產性權利授予制片人享有。最后，在著作權法中賦予作者公平的獲酬權。公平獲酬權的制定需要著重注意以下兩點：第一，公平獲酬權不應只是著作權法之中的原則性條款，更應當成為可操作性強、便于執(zhí)行的作者獲酬規(guī)則。例如，由于一次性給付數額的規(guī)定較為僵硬，可以制定一個比例作為作者獲酬的最低標準。第二，針對試聽作品的增值利益，應當增加視聽作品作者的二次獲酬權。其中，應明確二次獲酬權的主體是投入創(chuàng)造要素的主體，并將“二次利用”解釋為除作者與制片人協商明確規(guī)定方式之外的一切利用，包括但不限于現有其他方式的利用，以及日后出現的新傳播方式的利用等。只有在最廣義的范圍內規(guī)定二次獲酬權中的二次利用，才能夠更好的保障作者創(chuàng)造要素投入的公平回報。

總之，視聽作品的利益分配，應當以按要素分配理論為基礎，通過衡量視聽作品利益中的要素貢獻，按照各要素的貢獻公平地分配視聽作品產生的利益。在制度建設中，應當從視聽作品的權利歸屬以及后續(xù)使用等方面形成一個系統(tǒng)的權利保障體系，確保作者的公平獲酬權得以落實。

The fair distribution of works interest is an important issue in the realm of copyright law. This is especially true when the value is added to the audiovisual works, and that authors of these works, once losing the right of compensation, will often lead to disputes regarding interest distribution. Neither the favorable treatment of the authors interests in continental legal systems nor the excessive protection to the investors by the Anglo-American legal system can effectively deal with this issue. The interest distribution of audiovisual works should be based on the theory of element distribution, which requires detailed classi f cation of the elements of interests distribution component of the audiovisual works while taking contribution into consideration. This centralizes on the contribution of the elements as the main ground of interest distribution. In this process, the creation elements are the sources of works by the authors, which should be stipulated in the copyright law together with the right to second remuneration. Only by introducing interest distribution theory and perfecting the fair remuneration mechanism in copyright law can ensure the fair interest distribution of audiovisual works.

right to fair remuneration; element contribution; added value; audiovisual works

曾青未，武漢大學法學院博士研究生