藥品恩度的專利轉化對我國高校專利轉化的啟示

黃麗君

藥品恩度的專利轉化對我國高校專利轉化的啟示

黃麗君

我國正處于經濟轉型的關鍵時期，科學技術作為第一生產力已經在社會各界達成廣泛共識。中國高校擁有大量專利，但是轉化率一直在低水平徘徊，這是對智力資源的一種閑置，如何將高校的專利轉化為現實生產力，是社會、管理層對高校的期許，也是高校應承擔的社會責任。通過回顧了專利藥品恩度（Endostar）的專利轉化過程，并借鑒美國的《拜杜法案》，從法律和操作的角度剖析了高校專利轉化的制約因素和可行路徑。

恩度 專利轉化 高校專利

2016年1月26日，中央財經領導小組召開第十二次會議，習近平總書記強調，供給側結構性改革的根本目的是提高社會生產力水平，落實好以人民為中心的發展思想a易繼明: http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-01/27/c_128673404.html，2016年10月2日訪問。，而供給側改革旨在調整經濟結構，優化資源配置，提高經濟增長的數量和質量。科技作為第一生產力，在社會各界已經達成廣泛共識，我國高校一直走在科學研究的最前列，擁有大量的科研成果，尤其是專利。高校基于其科研優勢，對經濟發展有巨大的推動作用，研究表明，一個地區的大學數量增加一倍，該地區的人均GDP增加4%以上b易繼明: Anna Valero et al , THE ECONOMIC IMPACT OF UNIVERSITIES: EVIDENCE FROM ACROSS THE GLOBE(Working Paper 22501), August 2016,page5.。如何將高校的科研成果轉化為現實的生產力，為供給側改革添磚加瓦，在經濟結構的調整中發揮應有的作用，又一次成為社會、管理層和學者關注的焦點。

一、我國高校專利現狀

據統計，1985—2010年間，我國高校申請專利總量為319595件，年平均增長率為19.8%；授權150029件，年平均增長率26%，其中發明專利73513件，占比49%c易繼明: 教育部科技發展中心編：《中國高校知識產權報告（2010）》，清華大學出版社2012年版，第3-6頁。。2011—2016年間，我國高校的專利申請量和授權量仍在不斷增長。

但是高校申請發明專利獲得授權后，維持有效的比例并不高，即使維持有效，也并不意味著實施。截至2015年底，我國高校共擁有有效發明專利173, 683件（職務發明），占全國職務發明專利有效量的20.7%。有效發明專利的實施率為13.5%，而同比企業有效發明的實施率為67.5%，同期，我國有效發明專利的實施率為57.9%。用于生產出產品并投放市場的專利占有效專利比率數據分別為：高校2.2%、企業50.4%、個人28.6%，社會總體35.6%。專利許可和轉讓比率，也能較好反映高校的專利轉化狀況，據統計，有效發明專利的專利許可率的數字分別為：高校3.3%、企業9.6%、個人13%，社會總體8.6%；轉讓率數字分別為：高校1.9%、企業6.7%、個人4.8%，社會總體5.2%d國家知識產權局規劃發展司、國家知識產權局知識產權發展研究中心2016年6月發布：《2015中國專利調查數據報告》，第9、11、13頁。。

高校專利轉化離不開與之密切相關的知識產權管理機構，截至2015年底，僅9.7%的高校未設立知識產權管理機構，但高校已經建立的管理機構中，70.5%的管理機構是兼職機構。而專職的專利管理機構中，機構人數在五人以下的占97.3%，兩人以下的占87.9%e同注釋d，第20頁。。

上述數據表明，我國高校擁有發明專利的數量很大，但高校并不具備與數量和質量相匹配的專業管理人才能將其高效地管理和轉化。

二、制約高校專利轉化的原因

（一）市場與專利之間的距離

我國高校擁有的專利數量從無到有，由量少到量多，除技術、經濟發展因素外，政策因素（如各地方政府的專利申請鼓勵政策等）、科研項目的結題需要、高校教師職稱評定需要等均對申請量有較大影響。這些不以技術和市場為出發點的專利申請，通過專利申請實質審查獲得授權后（專利實質審查主要考慮因素是新穎性、創造性和實用性，并不過多考慮市場因素），本身就難以轉化為市場的實際生產力。反觀美國高校的專利申請，多數設立技術轉移中心（TTO）的高校也同時設立了技術評估中心，不僅在專利許可過程中對專利價值進行評估，也在專利申請前對欲申請專利的技術成果進行市場需求度評估和授權可能性評估。Pressman等人的研究發現fPressman L et al:The licensing of DNA patents by US academic institutions：an empirical survey,Nature Biotechnology,2006:2431-2439.，約70%的大學DNA專利在獲得之前就已經售出使用許可。

其次，高校較社會企業而言，擁有更強的科研實力，更多政策和資源支持，但基于高校的基礎科研性質，決定其科研成果往往更具前瞻性和理論性。科研成果的前瞻性，類比于專利法中的新穎性或創造性，但這并不意味著獲得專利權的具有新穎性、創造性的科研成果一定為當前市場所需，這一點，在開創性的基礎理論研究領域尤為明顯。

美國在20世紀80年代實施《拜杜法案》后，取得效果最明顯的領域是醫藥生物領域，這當然與《拜杜法案》的促進作用有關，但更深層次的探究會發現，20世紀80年代正是生物技術開始蓬勃發展的年代：DNA測序（1981年）、基因疫苗（1982年）、Ti質粒植物轉化（1983年）、PCR技術（1985年）（該項技術為生命科學研究帶來了深遠的影響，并于1995年獲得了諾貝爾化學獎）、人鼠嵌合抗體（1986年）、細胞電融合（1987年）等一系列技術相繼問世，這些技術的出現和發展，為美國高校生物醫藥領域的科研提供了武器，也為美國高校提供了將生物醫藥領域科研成果產業化的機會和可能。因此，脫離時代的技術背景和經濟條件以及市場需求，去談高校的專利轉化率本身就不客觀。

（二）法律法規層面的分析

提及專利產業化，美國的《拜杜法案》似乎是各國爭相研究和效仿的對象。美國自20世紀80年代實施《拜杜法案》后，美國大學獲得的專利權數量急劇增長。1979年美國大學獲得專利264件，1997年達到2436件，2003年達到3450件。1991至2000年間，大學專利申請量增長了238%，大學與企業之間的許可協議增長了161%，大學中的使用費用收入增加了520%g肖茂嚴、萬青云：《在高等學校中組建技術轉移中心勢在必行》, 載《科技進步與對策》2001年第9期，第23頁。。

我國自1993年10月1日施行《科技進步法》，并于2007年12月29日全國人大常委會表決通過了其修訂稿， 2008年7月1日施行。到目前，《科技進步法》已經施行了23年，這23年間，高校的專利申請量和專利擁有量有了質的飛躍，但是從高校的專利轉化來看，并沒有出現美國《拜杜法案》施行后所帶來的鼓舞人心的效果。

大量學者將美國的《拜杜法案》與我國的《科學技術進步法》進行類比，甚至將《科學技術進步法》稱為中國版的“拜杜法案”。但仔細研究《拜杜法案》和《科學技術進步法》，可以發現一明顯不同。《拜杜法案》的主要內容體現在《美國專利法》的第18章h易繼明譯：《美國專利法》，知識產權出版社2013年版，第73–82頁。，其核心內容是：將以政府資金資助的發明專利權，在承攬人選擇持有的情況下歸屬于承攬人，承攬人是指資助協議中作為當事人一方的任何人、中小企業或者非營利性組織，非營利性組織指大學或其他高等教育機構等［參見35 U.S.C.§201(c)］，在承攬人選擇不保留對發明對象的權利，聯邦機構可以考慮且在與承攬人會商后，同意發明人保留專利權利的請求［參見35U.S.C.§202 (8)(d)］；我國《科技進步法》第20條規定：利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的發明專利權、計算機軟件著作權、集成電路布圖設計專有權和植物新品種權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權項目承擔者依法取得。根據這一款的規定，《科技進步法》并沒有賦予項目承擔者選擇權，而是從立法層面直接授予了項目承擔者。

在科研領域，“項目承擔者”通常指向于完成項目的團隊或個人，但這一術語表達的主體，在專利轉化的過程中，并不能承擔起民法上的權利義務。現實中，在《科技進步法》的立法框架下，“項目承擔者”指向的是能夠擔負起權利義務的主體——高校（或其他同等機構，如研究院等），其權利義務當然歸屬于高校。基于我國高校的國有屬性，高校所屬的專利權擁有另一重屬性：國有資產，而國有資產的收益率不高，也是國家立法層和管理層一直在著力解決的問題。在此種情況下，“人”這一市場經濟中最為活躍的因素的活力未被充分激發。

此外，在《拜杜法案》之前，美國國會還通過了《史蒂文森—懷特勒技術創新法》iUNITED STATES PULIC LAW 96-480:Stevenson-WydlerTecnology Innovation Act.，該法案主要涉及：美國政府、科學基金會和高校聯合設立產業技術服務中心，為中小企業提供專利咨詢和專利技術服務，該產業技術服務中心一般附屬于高校；在商務部設立聯邦專利實驗室，向企業推廣專利；設立國家科技獎，用于獎勵對專利產出和推廣做出杰出貢獻的個人或單位；在高校、聯邦實驗室、企業之間進行專利相關人員的交流培訓等內容，《史蒂文森—懷特勒技術創新法》才是美國第一部專利轉移法案，其以法律的形式規定了政府、高校、企業之間的專利轉化關系和定位，以及政府的職能。

通過在《拜杜法案》后，美國1984年的《國家合作研究法》jUNITED STATES PUBLIC LAW 98-462:National Cooperative Research Act.，主要涉及專利研發合作帶來的壟斷問題，其使得高校、聯邦政府、企業在進行專利合作時不用過分擔心反壟斷法的規制，夯實了三者的合作基礎，為多方加強合作提供了保障。

這三部法律，架構了美國高校專利技術轉化的基本框架，厘清了美國高校專利轉化過程中，權利的歸屬、轉化的方式、政府的職能和推動作用以及伴隨專利轉化而產生的市場壟斷問題。

我國雖然在促進科技成果轉化方面也有多部相關的法律法規，如《科學技術進步法》（1993年、2007年進行了修訂）外，《專利法》（1985年）、《技術合同法》（1989年）、《促進科技成果轉化法》（1996年、2015年進行了修訂）、《關于促進科技成果轉化的若干意見》（1999年）、《中小企業促進法》（2002年）。國務院于2016年2月26日頒發了《國務院關于印發實施〈中華人民共和國促進科技成果轉化法〉若干規定》khttp://www.gov.cn/zhengce/content/2016-03/02/content_5048192.html.，鼓勵研究開發機構、高等院校、企業等創新主體及科技人員轉移轉化科技成果；教育部、科技部于2016年8月7日印發的《教育部 科技部關于加強高等學校科技成果轉移轉化工作的若干意見》lhttp://www.moe.edu.cn/srcsite/A16/moe_784/201608/t20160819_275699.html.，其涉及簡政放權鼓勵科技成果轉化、加強科技成果轉化能力建設、健全科技成果轉化機制等。但是，高校的科研成果轉化，尤其是專利成果轉化，并不是高校可以獨立完成的，其需要市場、企業、政府、高校四位一體的合作，出臺法律法規規章的部門并未從宏觀上構建出市場、企業、高校、政府之間相互配套的格局，尤其是未明確具體地設定政府在科技成果轉化過程中的職能和責任，過多強調高校在專利轉化過程中承擔的角色。

（三）操作層面的分析

科研人員在面對專利成果的轉化時，甚至在申請專利時，即出現心有余而力不足的情況，從而寄希望于高校的行政管理機構來解決這一問題。調查顯示，48.8%的高校的科研人員申請專利前，以發表論文等形式公開技術成果導致無法獲得專利保護m同注釋d，第24頁。。而在專利的實際運用過程中，專利保護范圍過于狹窄，容易被他人合法繞過，在專利可以被合法規避甚至利用的情況下，專利的許可、轉讓等一系列轉化過程必然會受阻。在專利轉化的過程中，涉及法律（如許可、轉讓、融資、質押、入股等合同簽署），后續的資本運作、市場規劃、產品定位等方方面面，這已經超出了以技術為強項的科研人員的能力范圍，且高校科研人員本身就承擔各項科研任務，也沒有過多精力去從事專利轉化。

科研人員寄希望于高校的知識產權管理機構承擔起專利產業化轉移的工作，但是，從上述統計數據來看，目前高校并不具備與需求相適應的知識權管理機構。Paul M. Swamidass等人nPaul M. Swamidass et al,Why university inventions rarely produce income?Bottlenecks in university technology transfer,J Technol Transf (2009) 34:343–363.的研究表明，在美國，超過26%的發明專利，由于在專利許可的過程中，缺乏專業技術人員或法律人員而擱淺。Moira DecteroMoira Decter et al University to business technology transfer—UK and USAcomparisons, Technovation 27 (2007) 145-155.等人通過比較美國和英國大學在技術轉移過程中共性以及特異性問題，發現其共性問題是專業人才的缺乏。對于我國高校而言，專利轉化還是一個較新的領域，專業人才缺乏也是情理之中。

三、藥品恩度的專利轉化及其啟示

本文以基于2008年中國發明專利金獎專利——生產內皮抑制素的方法p專利號：ZL00107569.1，申請日：2000年5月22日，授權日：2005年10月14日。而獲得的產品—恩度（其為重組人血管內皮抑制素注射，用于治療晚期非小細胞肺癌）為例，回顧藥品專利權從實驗室設想、到受《專利法》保護的技術方案、再到產業應用，所經歷的過程，對高校的專利轉化或有所啟發。

O’Reilly等人于1997年發現并鑒定了作為纖溶酶原之內部片段和膠原蛋白ⅩⅧ之末端球形區的血管生成抑制素和內皮抑制素，并明確了其氨基酸序列，即血管內皮抑制素（Endostatin）qO’Reilly,M.S.et al,Cell 79:315-328,1994; O’Reilly,M.S.et al, Cell88:277-287,1997.。羅永章教授的團隊發現在血管內皮抑制素基因序列的3’端加上（Met）GlyGlyXaaHisHisHisHisHis的編碼序列，可使血管內皮抑制素在大腸桿菌表達系統中得到高水平的表達，且大大簡化后續的純化步驟，提高產物的純度和穩定性。這一改造為血管內皮抑制素（Endostatin）走向臨床鋪通了道路。

2005年9月12日，恩度被國家食品藥品監督管理局批準為生物制品第一類抗腫瘤新藥r批準文號：國藥準字S20050088。，成為世界上第一個血管內皮抑制素抗癌新藥。2006年3月29日，弘毅投資以2.1億元控股先聲藥業31%的股權，2006年7月23日，恩度上市，同時宣布先聲藥業以2億元的價格收購了煙臺麥得津生物工程有限公司（原名煙臺榮昌生物工程有限公司）80%的股份。麥得津生物工程有限公司是恩度的創造者羅永章教授團隊為研發恩度而設立的公司，該項收購創造了當時單一醫藥品種最大金額的收購s陳剛明：《私募股權投資在中國醫療健康產業中的現狀和案例分析》，清華大學2007年碩士學位論文。。

2007年4月20日，先聲藥業在美國證券交易所上市。恩度作為先聲藥業的重要產品之一，從2008至2012年的銷售數據中，可以看出其對先聲藥業年銷售額做出的貢獻thttps://www.sec.gov/cgi-bin/browse-edgar?action=getcompany&CIK=0001384360&type=&dateb=&owner=exclude&start=40&count=40，美國證券聯邦交易委員會官網，2016年10月1日登錄。（基于公司發展戰略的需要，先聲藥業于2013年4月宣布從美國證券交易所退市，其后，先聲藥業未再公布關于恩度的銷售數據）（見圖1）：

圖1 恩度（Endostar）2008-2012年銷售數據（美元）

梳理恩度專利產業化過程可以發現：

第一，恩度在問世之初，即受到了資本和市場熱捧，究其原因，為市場所需是根本原因。羅永章教授的團隊為了研發恩度，專門設立了麥得津生物工程有限公司，其研發是以市場為導向，并以自己對該領域的技術認知，預見了研發成果可投入市場的可能。

第二，恩度的專利權權利自存在之初即清晰而明確。責、權、利明確，這為后續的轉讓、融資、入股等提供了先決條件。正是基于清晰而明確的權屬及利益導向，專利權人才有動力、積極性和安全感去市場尋求機會，引入資本合作方。對于資本合作方而言，清晰、明確、可完全處分的權利，是其資本可以獲得收益的至關重要的前提。

第三，專業的人去做專業的事。羅永章教授的研發團隊在克服內皮抑制素產量低、復性折疊等技術問題中發揮了舉足輕重的作用，沒有該研發團隊，就不會有恩度的問世。但后續藥品上市銷售、資本運作等是交由先聲藥業和弘毅投資來完成的。弘毅投資是我國本土最大的私募股權公司，通過資本運作方面的專業團隊和豐富經驗，幫助先聲藥業在美國證券市場完成了上市退市等一系列動作。而先聲藥業在引入弘毅投資之前也已在醫藥行業深耕20年，有著豐富的渠道、藥品風險把控、流通管理運營經驗，對市場的把握、競爭對手的產品布局也有其獨特優勢。

四、高校專利轉化的可行路徑

（一）“項目承擔者”的術語解讀

大多數學者在解讀《科技進步法》第20條中的“項目承擔者”這一用語時，基本上均將其等同于單位，如高校、科研院所等。

“者”字在漢語中確切的語義是：用在形容詞或動詞后面，或帶有形容詞或動詞的詞組后面，表示有此屬性或做此動作的人或事物u中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館出版1996年7月版，第1595頁。，因此將“項目承擔者”解讀為“項目承擔人”，是其當然含義。《科技進步法》在關于利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的發明專利權的制度安排時，也并未采用“高校”或“科研機構”等用語；從法律體系解釋的角度而言，如果《科技進步法》在立法時對“項目承擔者”的本意僅僅局限于完成的機構，其與《專利法》第6條第1款的規定：執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人，并沒有本質的區別。

人是經濟、社會活動中最為活躍的主體，將“項目承擔者”適時解讀為“項目承擔人”，是國家基于整個社會經濟結構轉型，資源重新調整投入產出、科技戰略的實施的考慮而對科研人員做出的極大權利讓渡，將會激發科研人員的創新熱情和轉化動力。在美國獲得成功的《拜杜法案》，也規定在特殊情況下可以將專利權讓渡于發明人本人。Olof EjermovOlof Ejermo et al, What is the causal effect of R&D on patenting activity in a“professor’s privilege”country? Evidence from Sweden,Small Bus Econ 2016( 47):677–694.等人的研究表明，在瑞典的大學，發明人擁有專利權，其對專利產業化的效果，優于高校擁有專利權。

從恩度的專利轉化可以看出，在明確的利益導向下，專利權人的積極性可以被充分調動，在市場上尋找機會和資本。但需要明確的是，將專利權適時讓渡于項目完成人，并不是通過專利權的讓渡，將國有資產變為私人財產，更非表明，應將一切高校專利權均歸屬于發明人，更不意味著可以完全無視高校的收益權，而是應根據情況不同，在現有所有權歸屬的制度安排上進行適度調整和突破，在收益分配時同樣要遵循“投資—產出—收益”這一樸素的經濟學原理，建立完善的程序和制度，保證高校在專利轉化后的收益，為高校的科研教學提供進一步的資金支持，保持高校的創新熱情和動力。

（二）進一步明確政府在高校專利產業化過程中的具體職能

引導、指導高校成立相應的知識產權管理機構，建立高校知識產權管理機構與市場企業之間的溝通平臺，整合信息資源，提供信息服務。進一步發展我國目前已經初步形成的“1＋2＋20＋n”的知識產權運營服務體系whttp://www.chinanews.com/gn/2015/12-18/7677802.shtml，“1”是指北京的全國知識產權運營公共服務總平臺；“2”是指西安的國家知識產權運營軍民融合特色試點平臺和珠海的國家知識產權運營橫琴金融與國際特色試點平臺；“20”和“N”都是指依托全國知識產權運營總平臺提供專利運營服務的服務機構（國家知識產權局副局長廖濤）。，指導高校知識產權管理機構對有用信息尤其是專利需求信息的利用。

政府部門主導設立類似于美國的大學技術經理人協會（Association of University Technology Managers，簡稱AUTM），提高技術經理人的水平，全面整合產、學、研、資本、政府資源，為高校和社會輸送更多專業人才。

對專利運營、服務機構應管理與培訓并重，切實提高專利運營、服務機構的水平。尤其是專利運營，需要技術、法律、金融、市場的復合型人才，政府部門應組織資源，大力培訓。

（三）建立適合我國國情的專職高校知識產權管理模式

美國的技術轉移模式大概可以分為三種x卜昕、鄧婷、張蘭蘭、鄒甜甜著：《美國大學技術轉移簡介》，西安電子科技大學出版社2014年11月版，第29-35頁。：一是麻省理工學院的第三方模式，所得利益由第三方和學校按合同分配。二是斯坦福大學的OTL（技術許可辦公室）模式。此種模式下高校自己進行技術許可和轉移工作，所得收益歸于高校。三是威斯康星大學的基金會模式（Wisconsin Alumni Research Foundation，簡稱WARF），其特別之處在于，雖然它是大學的附屬機構，但它是獨立于大學之外的，享有獨立的法律地位，在管理方面也是獨立的。

基于我國高校行政管理以及編制等原因，設立高校所屬的知識產權管理機構或技術許可辦公室，就目前而言，是大多數高校的可行選擇。機構人員和分工是應著重考慮的。以斯坦福大學OTL為例，其分為許可授權部、企業合約辦公室、信息部、許可聯絡部等七個部門，其工作人員均是具有相關領域很強專業知識的技術經理，而非普通的高校行政人員，需具備技術、法律、資本運作、談判溝通等多方面的專業知識。目前我國高校知識產權管理機構人員絕大多數為兩人以下，且多為兼職，其不可能滿足專利產業化轉移對人才的高需求。擴充專業人才，建立內部分工合作的知識產權管理機構，提供高校專利產業化轉移過程中所需的專利信息檢索、專利申請咨詢、專利許可轉讓等相關合同的談判簽署服務、專利實施后的市場調研、維權服務等，是目前高校專利產業化的工作重點。恩度的轉化案例也充分說明，轉化過程本身也凝結了技術、法律、資本、市場等領域眾多人才的智慧，重要性不亞于創新本身。

China is at a critical period of economic transition, science and technology as the primary productive forces have been reached a broad consensus. China's colleges and universities have a lar ge number of patents, but the enforcement rate has been hovering at a low level, which is a kind of idle intellectual resources. How to transform patents into productivity, is the social expectations to colleges and universities, which is also the social responsibility colleges and universities should undertake. This article reviews the patent enforcement process of Endostar and analyzes the factors restricting the enforcement of patents in colleges and universities in China, discusses the possible ways to improve it by referring to the Bayh-Dole Act of the United States.

Endostar; patent transfer; patents of colleges and universities

黃麗君，上海交通大學凱原法學院博士研究生