民事訴訟中"鑒定意見"適用"新證據"的要件研究

張霄霄

（西南政法大學，重慶401120；重慶市渝北區人民檢察院，重慶401120）

鑒定制度Forensic System

民事訴訟中"鑒定意見"適用"新證據"的要件研究

張霄霄

（西南政法大學，重慶401120；重慶市渝北區人民檢察院，重慶401120）

民事訴訟中的新證據制度因為種類復雜、規范眾多、相互間矛盾沖突和適用條件各異使得實踐中適用存在較大難度，雖然已經有許多的研究針對上述問題進行分析論述，特別是關于再審新證據的問題，但對于監督意見這樣一種在證據表現形式、證據提出方式和證明路徑與限度都存在一些特殊性的證據種類，其該如何適用于新證據規則，則討論較少。將鑒定意見區分為“申請鑒定的鑒定意見”和“非典型鑒定意見”，從原審新證據與再審新證據的主觀要件、客觀要件、結果要件等方面分析兩種鑒定意見是否滿足各個要件要求，從而判定鑒定意見是否構成訴訟中的“新證據”。

民事訴訟；非典型鑒定意見；一審訴訟程序；再審訴訟程序；新證據

1 民事訴訟“新證據”的定義和范圍

新證據在我國是一個和特定制度結合較為緊密的一種證據。從證據種類來說，各種法定證據種類都可以成為新證據；從證明的目的來看，新證據仍然是實現對案件事實的證明。新證據的特殊性主要是體現在其與特定制度的結合，并且在民事訴訟和刑事訴訟中各有不同，其實質還是相關制度的不同。

刑事訴訟中也多次出現新證據，雖然在《刑事訴訟法》第二百四十二條規定，有新的證據證明原判決、裁定認定事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的，可作為法院再審的事由①這一規定是三大訴訟法再審事由的普遍規定，民事訴訟法第二百條第一項規定：有新的證據，足以推翻原判決裁定的，并在相應的司法解釋對此條進行了解釋，行政訴訟法第九十一條第一項也參照此進行了規定。但三大訴訟法，就民事訴訟對新證據的規定最為寬泛與全面，這也是本文選取民事訴訟討論鑒定意見作為新證據的問題的原因。，但對新證據的內涵和構成要件則沒有相關規范予以規定。從學理上，刑事訴訟學者將新證據分為“發現意義上的新證據”和“存在意義上的新證據”，對于上述兩種證據是否都能構成再審新證據則有一定爭議。一種觀點認為：“發現意義上的新證據”指判決生效前沒有被發現，判決生效之后被發現的證據才是新證據。判決生效前不存在，判決生效后才存在的即“存在意義上的證據”不屬于再審新證據的范疇[1]。另一種觀點認為：證據于判決當時已經存在，以及該證據屬于何種形式（包括證據資料和證據方法），亦非所問[2]。另外，對于判決生效后被告人翻供或者證人改變證人證言的能否認定為上述規定中的新證據也有一定爭議。

民事訴訟“新證據”的內涵和外延則遠遠大于刑事訴訟中的“新證據”，根據相關立法規定和相關理論研究[3-4]，民事訴訟“新證據”是指人民法院在審理訴訟案件過程中，因客觀原因導致當事人未能在原審開庭審理時或者未能在舉證期限屆滿前向人民法院提供的，沒有經雙方當事人質證的，對案件事實認定有重大影響的法定證據。上述規定體現了 “新證據”存在以下特征：第一，“新證據”是一個受到法律規定和政策影響的證據，比如涉及舉證期限的新證據的決定必須和該制度規定結合確定；第二，“新證據”的“新”是靈活和相對的，針對是審理期限和審級；第三，“新證據”同樣是一種證據，具有證據的合法、真實和關聯性要求，只是新證據時效性的要求是其獨特屬性。根據新證據和相關制度的緊密關系，本文將民事訴訟中的新證據分為兩大類：原審程序中的新證據與再審程序中的新證據。其中，原審程序中的新證據主要是圍繞舉證期限展開，再審程序新證據主要圍繞是否是新發現和對案件事實有重大影響而展開，新證據包含了所有的法定證據種類，鑒定意見當然屬于其中。接下來筆者按照民事新證據兩大種類進行分析。

2 “新證據”的類型及要件分析

鑒定意見是民事訴訟中一種常見的證據，但因為鑒定涉及到確定鑒定程序、多頭鑒定、重復鑒定問題，使得鑒定意見相對于其他法定證據對“時效性”有突破與超越，因此對鑒定意見適用新證據有必要進行一番深入研究。

2.1 一審新證據

一審中的新證據，主要有三種情況，都是由2002年《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）加以規定的。第四十一條第一款規定了有關“一審”新證據的兩種情形，一是在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；二是當事人因客觀原因無法在舉證期限內提供，經法院準許延長期限內仍無法提供的證據。第四十三條第二款規定：當事人經延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，其不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新證據。上述三種新證據都和舉證期限制度緊密相關，而舉證期限制度則也是通過此規定才得以確立。之前1991年的民訴法沒有規定舉證期限制度，在證據提出問題上采取隨時提出主義，但對于新證據則予以了規定，分別是第一百二十五條原審新證據和第一百七十九條的再審新證據②1991年民事訴訟法第一百二十五條第一款規定：當事人可以在法庭上提出新的證據，第三款：當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的，是否準許，由人民法院決定。第一百七十九條第一款第（一）項：有新的證據，足以推翻原判決裁定的。。證據規定還明確了一審“新證據”提出方式應當是在開庭前和開庭審理時提出。從上述規定來看，作為原來可以隨時提出的鑒定意見，在該規定出臺之后有了較大變化：一是形式上，鑒定意見只能是向法院申請的方式獲得；二是鑒定意見的申請必須滿足舉證期限的要求，不然就要面對被強制排除的命運，重復鑒定不在此列。當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出，符合《證據規定》第二十七條規定的情形③規定的當事人申請重新鑒定，法院應予準許的幾種情形。，當事人申請重新鑒定的除外。《證據規定》的此種強制排除思路在2015年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）得以緩和，其第一百二十一條規定當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。

不僅如此，《證據規定》關于“舉證期限”的規定在2008年出臺的《最高人民法院關于適用〈關于訴訟證據的若干規定〉中有關舉證時限規定的通知》（以下簡稱《舉證時限規定》）中已經有了一些緩和，其第一項規定：“在舉證時限屆滿后，針對某一特定事實或特定證據或者基于特定原因，人民法院可以根據案件的具體情況，酌情指定當事人提供證據或者反證的期限，該期限不受‘不得少于三十日’的限制。”因此，從鑒定意見在一審中當事人申請鑒定如果超出舉證期限，該以什么要件考察其是否滿足“新證據”規定的要求，或者說需要滿足那些要件，則必須立足“舉證期限”、“法院酌情的特定事實、特定原因”等要件，是否能夠滿足“新發現”要件的問題也是一個值得考慮的問題。

2.2 二審新證據

《證據規定》無疑是極大地豐富了民事訴訟中新證據的類型，除了一審新證據，其還對二審與再審新證據進行了規定。其第四十一條第二款規定了二審新證據的兩種情形：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應依照當事人申請調取的證據。這種情形的新證據有兩個條件要滿足：一是要符合法院申請調查取證的情形，《民訴解釋》第九十四條對此進行了詳細規定，鑒定意見雖然要向法院提出申請，但并不滿足規定的條件，故這種二審新證據是否適用于鑒定意見值得考慮。二是二審新證據的提出方式為：二審開庭前或開庭審理時提出；不開庭審理的，應當在法院指定的期限內提出。二審新證據的規定主要是從追求實體公正的角度出發，這一點在《證據規定》之前的1998年出臺的《關于民事經濟審判方式改革問題若干規定》第三十七至三十九條中得以體現，該規定對二審新證據產生的影響率先進行了規定。即二審中出現新證據應采取開庭審理的方式，二審出現新證據導致案件改判或發回重審的，一審裁判不是錯誤裁判，二審一方當事人提出新證據導致案件進入重審的，該當事人應當賠償對方當事人的損失，包括誤工費、差旅費等。

無論是一審還是二審新證據，都是和舉證期限、證據適時提出主義的制度和原則緊密聯系起來，而新證據允許提出則是從追求案件結果實體公正的角度出發。

2.3 再審新證據

再審新證據的規定是民事訴訟中最為復雜和反復的，經歷了《證據規定》、《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《審監程序解釋》）和《民訴解釋》對新證據制度的情形和要件規定的修正，其中相關學者也對上述矛盾和反復進行了深入論述④對《民訴解釋》出臺之前，關于再審新證據相關司法解釋規定的有關矛盾和沖突，參見盧正敏.民事訴訟再審新證據之定位與運用[J].廈門大學學報（哲學社會科學版），2009，（3）：122-128.，筆者對此只簡單列舉介紹。

《證據規定》第四十四條規定了再審新證據就是“原審庭審結束后新發現的證據”，新證據的提出應當在申請再審時提出。《證據規定》采用了比較簡單的方式規定了再審新證據，此規定和刑事訴訟中一部分采納“發現意義上的新證據”的觀點是一致的。《證據規定》出臺不久，《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》在其第八條第一項又增加了兩項再審新證據：有再審申請人以前不知道或舉證不能的證據，可能推翻原裁判的。其中，再審申請人以前不知道和之前規定的“新發現”不矛盾，而舉證不能則是一種新的情形。2008年《審監程序解釋》第十條對再審新證據進行了細化，規定了四種情形：（一）原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；（二）原審庭審結束前已經發現，但因客觀原因無法取得或在規定的期限內不能提供的證據；（三）原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。（四）當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據。這四種情形構成了民事再審新證據的主要依據，但也同時暴露了司法解釋之間的相互矛盾，即將原審提交而未質證的證據作為再審新證據，突破新證據的“新”的時效要求。這一規定也為后面的相關解釋所延續。2013年的《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第七十八條規定的四種新證據和《審監程序解釋》是一致的，2015年《民訴解釋》對《審監程序解釋》規定的四種情形進行了修正和補充。其第三百八十七條規定了再審新證據的實質性認定標準及未在原審提供證據的法律后果，第三百八十八條規定了未在原審提供證據正當理由的規定。該規定采納了“發現意義上的新證據”的觀點，不僅包括原裁判新發現的證據，也包括原裁判生效前已經發現，未曾收集的證據，即第一項、第二項的新證據類型予以保留。《審督程序解釋》第三項規定庭審結束后形成的新證據僅包括“原庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗、推翻原結論的證據”，此處擴展到所有類型的證據，且增加了限制條件：“無法據此另行提起訴訟的”，增加此條件的理由為“如果新形成的證據，與原判具有不可分性，當事人另行起訴，人民法院可能不予受理，導致當事人的權利無法得到保障，因此才擴大了新出現證據的范疇。[5]”最后，對《審判監督程序解釋》規定的第四種新證據，也增加了適用條件，即“原審人民法院未組織質證且未作為裁判根據的，視為逾期提供證據的理由成立，但原審人民法院依照民事訴訟法第六十五條規定不予采納的除外。”

《民訴解釋》第五百五十二條第二項規定：本解釋公布施行后，最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。因此，再審新證據從現有規定來看適用條件得統一適用《民訴解釋》規定的四種情形，矛盾得以消除，至于檢察機關出臺的《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》規定的矛盾，也應采納最新司法解釋規定。

2.4 原審新證據和再審新證據各要件考察

根據上述對原審和再審新證據相關立法的考證，對于這兩大類新證據的適用條件概括如下：原審新證據的適用要件：（1）期限要件，超過舉證期限；（2）客觀要件。當事人因客觀原因無法提供、未曾發現或申請調取而未調取。再審新證據的適用要件：（1）期限要件，原審中未發現或超過舉證期限；（2）實體要件，對裁判結果有重大影響；（3）客觀要件，當事人舉證不能、當事人未發現、法院未質證、庭審后形成。從原審和再審新證據要件的比較來看，再審要件包含著對裁判結果有重大影響這一實體要件，這一要件為《民事訴訟法》第二百條規定，是最重要的要件。

另外，2008年的《舉證時限規定》針對一審、二審和再審的新證據，統一增加了兩條綜合認定標準：一是證據形成的客觀期限，是否在規定的期限已經客觀存在；二是當事人的主觀過錯問題，當事人是否存在故意或重大過失的情形。

3 鑒定意見作為新證據適用的困境

單獨考慮鑒定意見作為適用新證據適用的問題，首先的原因在于我國訴訟法中鑒定意見本身就是一種在證據表現形式、證據提出方式和證明路徑與限度上較為特殊的證據種類。其次則在于原審和再審新證據制度規定了不同的要件，這些要件決定了某一類法定證據是否能夠使用此制度，對于鑒定意見是否使用，也要針對這些要件具體考證。

3.1 鑒定意見能否作為新證據的質疑

對于鑒定意見能否作為新證據的問題，之前的爭論集中在其是否可以作為再審新證據，對此立法上也有一些明確規定，即《審監程序解釋》規定的第三種情形：“原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。”這一規定也成為檢察機關提請抗訴的理由，在《民訴解釋》中對這一情形增加了限制條件：“無法據此另行提起訴訟的”，取消了證據種類的限制。

在《民訴解釋》發布前，一些研究根據比較法經驗提出鑒定意見作為再審新證據的一些疑問，特別是我國只限定為原作出鑒定意見者的自我糾錯，“德國原則僅允許‘證書’作為再審新證據，其他證據不能導致再審，僅有父子關系的判決，因大多依據鑒定結果，有新的鑒定發現此前鑒定有誤，客觀上無法拒絕再審。法國明確將再審新證據限于一些‘文字、字據’。我國臺灣地區則將再審新證據限定為‘證物’，包括證書及與之效用相同的物件或勘驗物。也有寬松的立法例，如美國聯邦民事訴訟規則、奧地利民事訴訟法均未限制新證據的種類。[6]”上述立法例的參考有一定價值，它們共同體現了其他國家對裁判效力的尊重，不輕易推翻既定判決，從再審事由和證據方面都進行限制的立法思路，同時也體現了一些國家本身在證據制度上的特色，比如法國民事訴訟以書證為中心的特點。但上述比較法研究只是針對所有類型的證據，忽視鑒定意見作為證據的獨特性，鑒定意見作為一種科學證據，雖然有一些主觀和不確定性，但更多地體現了客觀性、穩定性和反映性，與證人證言依靠記憶證明是有區別的⑤鑒定意見與記憶證明的比較，參見拜榮靜.鑒定意見的證明路徑和限度[J].證據科學，2015，（6）：751-752.，特別是在一些領域，比如依靠DNA對父子關系的證明。因此，在我國再審事由中，鑒定意見作為新證據仍然是值得肯定的，只是要強化對再審事由的審查，并且《民訴解釋》對要求“原作為鑒定意見者自我糾錯”限制也予以了取消。而一審、二審中鑒定意見作為新證據則是沒有任何爭論的。

3.2 鑒定意見作為新證據的具體困境

即便鑒定意見作為新證據從立法上沒有任何的障礙，但是因為其他相關制度規定的不協調造成鑒定意見適用新證據制度存在困境：

3.2.1 鑒定意見提出方式特殊導致新證據適用困難

我國民事訴訟的證據收集和提出主要有當事人負責，對申請鑒定，2012年《民事訴訟法》出臺前，主要由人民法院決定是否鑒定以及委托鑒定部門⑥對委托鑒定的證明力，《證據規定》也予以了規定，其七十一條規定：人民法院委托鑒定部門作出的鑒定意見，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。，《證據規定》⑦《證據規定》第二十五、二十六、二十七條，2007年《民事訴訟法》第七十九條，2007年《民事訴訟法》七十六條。中確立當事人也可以申請鑒定，修改之后則改為主要由當事人申請鑒定。

在這種體制之下，申請鑒定要求當事人在舉證時限屆滿前提出，是否準許鑒定由法院決定。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定意見予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。此處“指定的期限”是否為“舉證期限”立法沒有明確，上述當事人行為和法院職權行為的混雜交叉使得鑒定意見這一證據在訴訟中的提出具有不確定性，即當事人申請也可，不申請由法院指定當事人申請也可，可在舉證期限前提出，也可以在舉證期限之后由法院指定期限提出。同時，當事人申請鑒定與當事人無法自行收集證據向法院申請調取證據、法院職權收集證據的情形沒有區分。不僅如此，司法實踐中還有較多的非典型鑒定意見出現在訴訟中，包括“鑒定專家咨詢委員會”出具的“鑒定咨詢意見”、未依法取得司法鑒定資格的鑒定人和鑒定機構出具的“檢驗報告”，人民檢察院和人民法院技術輔助人員出具的“技術證據審核意見”等與訴訟法規定的鑒定意見要求不完全一致的鑒定意見形式，這些應按照一般書證來質證，有些則不能認為是法定證據，不得在訴訟中提出⑧相關研究，參見鄒明理.論非典型鑒定意見的法律效力——“鑒定意見”、“鑒定檢驗報告”、“技術證據審核意見”的證據能力問題亟需依法統一認識[J].證據科學，2013，（4）：420-427.。考慮我國鑒定體制和機構的復雜性，筆者認為還是有一些“非典型鑒定意見”涉及到訴前證據保全。如果鑒定機構和人員滿足主體要求，可以將其當成鑒定意見來處理，典型的“比如道路交通損害賠償案件中大量運用的人身損害鑒定、車損鑒定或道路交通設施損害鑒定，這些鑒定意見訴前由公安交通管理部門指定鑒定機構和由一方當事人訴前單方委托鑒定的情況是大量存在的，并且法官也是對這些鑒定意見予以了采納采信，作為案件裁判依據。”⑨關于這些非典型鑒定意見為何能夠認定為鑒定意見并予以采納，可參見宋漢林.鑒定意見司法運用實證研究——以W法院180起道路交通損害賠償案件為樣本的考察 [J].甘肅政法學院學報，2014，（2）：84.現有《證據規定》第二十八條仍然允許一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定意見在法庭上提出，從保護對方當事人權益也允許對方當事人提出證據予以反駁并申請重新鑒定。

對于上述問題，《民訴解釋》第一百二十一條第三項只是將“符合職權調查收集證據條件的”與“當事人認為需要申請鑒定的”予以了區分，仍然沒有明確“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據”是否和“當事人認為需要就專門問題申請鑒定”的情形予以區分，這種情況下，對于舉證期限適用和再審事由的適用就會存在難題，再審事由第二百條第五項專門規定了前一種情形也是單獨的再審事由，并且客觀原因不能自行收集的證據，是“可以”在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調查收集，不一定受到舉證期限的限制。對于法院職權啟動鑒定、職權指定當事人申請鑒定和當事人自主申請鑒定三種情況未加區分，舉證期限只適用當事人申請鑒定的情況則顯失公平，最終導致法官肆意裁判。另外，對非典型鑒定意見的問題現有立法也未予明確，至于其能夠作為新證據仍然只能參照書證相關制度辦理。

3.2.2 訴之變更、追加制度導致新證據適用的尷尬

在訴的追加、變更制度、新的事實提出的不受限制的情況下⑩《民事訴訟法》第五十一條規定了原告可以變更事實請求、被告可以提出反訴。第一百四十條規定了原告增加訴訟請求，被告提出反訴的問題。《民訴解釋》第二百五十二條對再審裁定撤銷原判決、裁定發回重審的案件，當事人申請變更、追加訴訟請求或提出反訴的進行了限制，第三百二十八條規定當事人在二審中增加獨立的訴訟請求或提出反訴的，仍然可以一并裁判。，加上二審審理范圍的基本不受限制，導致舉證時限制度被空置，從而使新證據適用存在尷尬。

訴之變更、追加不加限制情況下，在一審、二審的舉證時限之后當事人都可以提出新的事實，而提出新的事實就要求有新的證據提出，雖然《舉證時限規定》規定人民法院應當根據案件的具體情況重新指定舉證期限，二審當事人提出新的證據，法院指定舉證期限，但此種指定相當于沒有限制。我國實行二審終審，一審、二審都可以進行事實審理，并且我國的二審原則采納的是續審制11為矯正一體適用續審制可能產生的弊端，可對某些類別的案件采取事后審的審理方式，事后審制，是指專門審理第一審法院判決內容及其訴訟程序有無錯誤為目的，第二審法院僅能就于第一審所使用訴訟資料即當事人之主張為審理，不容許在第二審提出新事實新證據為審判。這些案件主要是指二審法院可以不開庭，徑行判決的案件，包括民訴司法解釋第三百三十三條規定的四種情況：（一）不服不予受理、管轄權異議和駁回起訴裁定的；（二）當事人提出的上訴請求明顯不能成立的；（三）原判決、裁定認定事實清楚，但適用法律錯誤的；（四）原判決嚴重違反法定程序，需要發回重審的。。二審法院可以繼續接受當事人提交的新證據，也允許當事人提出新的事實和爭點，在這種訴訟結構下事實認定是不安定的，事實認定的慣性和突變性并存。基于錯案追究的原因，在事實認定上，如果一審經過了較為規范和繁雜的證據調查，在二審中當事人沒有提出新的事實和證據，即便一審在事實認定上存在一定的瑕疵，二審法院在事實認定上一般都不會改變一審認定的事實，同樣，當事人向高級法院申請的再審，也會被維持，這是在事實認定上的惰性與慣性。反之，因為二審法院本身有接納新事實主張和證據的權力，并且現有立法規定傾向于把二審接納新的事實、證據和理由當成常態，規定此種案件應該組成合議庭開庭審理，沒接納新的事實和證據的，可以不開庭審理。如此，接納新的事實、證據和理由，二審認定事實就存在很大的突變性，新的資料的出現一般都會導致和一審認定事實的不一致。而二審法院在認定事實到當事人向上一級法院申請再審時，如果一審、二審認定的事實一致，慣性一般就會延續；如果事實認定不一致，高院一般會采納接受新事實與證據的二審。我國采納一審、二審都可以進行事實認定的審理結構是不科學的，特別是允許二審中提出新的事實主張與證據。這種制度設計一方面雖然照顧了當事人因為訴訟能力不足，隨時可以提出新的事實主張與證據的可能；另一方面就會造成事實認定的不穩定，當事人最后對判決的不服很大程度也來源于事實認定的這種反復。訴之變更、追加制度是和法官闡明制度緊密聯系在一起的，“在德日的訴訟法理論上，法官闡明義務是證據失權的必要條件，并且通過一些調研佐證，對于新事實和新主張抗辯能否成為再審新證據在實務中爭論激烈，如果新事實和新主張能夠通過另一訴訟解決，新事實就不能視為新證據，而如果新事實和新主張抗辯不能通過另訴解決，新事實或新主張抗辯在原審中就應當成為新證據，也可以成為撤銷生效裁判的再審新證據。12相關一些觀點，參見李后龍，花玉軍，葛文.關于對再審新證據認知的調研報告[J].法律適用，2010，（Z1）：164-165.”

因此，如果法官進行了闡明，當事人在一審、二審中進行訴之變更、追加，這種情形下當事人依據新的事實提出新證據，不然鑒定意見等證據仍然是可以采納隨時提出主義而不受新證據相關要件的限制，《舉證時限規定》又生硬地將舉證期限與這些訴之變更制度綁定在一起，其結果就是沒有規則。在申請再審中出現重新鑒定獲得鑒定意見，則要受到無法另行再訴的規則的限制，這一點與新事實和新主張抗辯能夠在原審中提出，或者應該受到怎樣的限制的思路是一致的。

另外，實踐中還存在著一審中當事人申請鑒定法院不予準許，法官釋明要求當事人申請鑒定，當事人不予申請，但到了二審、申請再審或申訴階段，當事人自行鑒定或檢察機關委托鑒定之后提交的鑒定意見能否作為新證據的難題。

4 鑒定意見作為新證據的要件考察

通過上面對鑒定意見在民事訴訟中作為新證據適用的難題和尷尬的分析，對新證據在原審和再審不同適用要件的總結，本文嘗試對鑒定要件在原審和再審作為新證據適用的條件進行具體羅列。

4.1 新證據的意義考慮與價值追問

從再審新證據和裁判效力的關系來說，新證據制度的目的就是為了保證事實認定準確和實體公正、保護當事人合法權益，這一點在刑事訴訟中體現得更為明顯。

根據一些學者的觀點，刑事訴訟中的新證據要滿足以下要件：“第一，形式上的嶄新性，是發現意義上的新證據，其‘新’是相對于法官而言。第二，實質要求為顯著性，綜合評價新證據能否推翻原判決裁定。第三，以新證據提出不利于被判決人的再審的刑罰應當受到限制。[1]”作為民事訴訟的一項證據制度，新證據制度的立法目的還包括在訴訟結構優化的情況下緩解程序效率和實體公正的矛盾，這主要是從舉證時限和新證據之間的關系而言。證明責任的理論從上世紀九十年代引入我國以來，對于指導法官辦案起到了較為積極的作用，并且在立法上也得以確立，作為證明責任配套制度的“當事人提供證據制度”和“舉證時限”制度也被立法確立。但是隨著案件的日趨增多，簡單抽象的證明責任分配13即便是該理論，在我國仍然是沒有達到完善的地步，客觀證明責任的分配主要依據在于實體法，但我國由于實體法和程序法研究者的割裂，實體法學者并不是很關心所謂證據法中的證明責任分配理論，在立法上還是按照實體法的公平展開，造成實踐中適用的困難，參見袁中華.規范說之本質缺陷及其克服——以侵權責任法第79條為線索[J].法學研究，2014，（6）：147-161.、舉證時限制度已經不能解決具體案件證明中的實質公正問題，當事人如何能夠盡可能舉證與證明的機制和規則方法的更新，重新成為理論摸索的重點。現有證明體制的實質不公正一般表現為以下幾種情況：第一，濫用證據排除規則。以筆者接觸的一個案件為例，某保安作為原告為證明加班事實存在提供加班記錄表和消防巡查表，一審法院直接以沒有單位簽章為由予以了排除，勿論其上面有多名其他保安的簽字。第二，濫用經驗法則。一個典型的案例就是南京“彭宇案”，濫用自由心證。同樣的證據一審法院和二審法院作出相反的事實認定，卻沒能給當事人于充分的釋明，還有今年在學術界圍繞孟勤國教授提出最高院一則判例中關于自由心證的爭論[7]。第三，濫用舉證時限制度。上述問題的出現，凸顯了現代型案件的“證明難”問題，而有些案件，本身不屬于疑難案件，只是由于當時證據制作與保留不慎，訴訟時取證不力，法院查證與判斷能力不高導致該案事后成為“疑案”。

新證據制度正是緩解這種現代型案件的“證明難”問題，讓一些證據能夠順利進入庭審。

4.2 鑒定意見作為原審新證據的適用要件

4.2.1 鑒定意見作為原審新證據適用問題的提出

以一簡單案例為例。農村土地承包經營戶甲訴乙排除妨害糾紛中，甲要求乙排除妨害并提供了書面承包合同，以證明其物權存在；乙則主張甲對該土地沒有承包經營權，認為該承包合同是偽造的。對此抗辯，由乙承擔證明責任，乙在一審中過了舉證時限才向法院提出要求對承包經營合同的偽造問題進行鑒定，甲提出異議，法官沒有釋明，最后法官裁定不予鑒定，二審中對當事人的鑒定申請仍然不準許。在上述案例中，鑒定意見在一審、二審不適用新證據而采用舉證時限制度判定其失權從法官裁量權上是沒有問題的。但從案件結果公正來說，關于本案裁判理由最重要案件事實——證明甲對爭議土地是否享有承包經營權的承包合同這一證據應該鑒定而未鑒定。如果在裁判之后，有新的鑒定證明了原合同是偽造的，此時對此排除妨害糾紛無法再訴，此糾紛又要通過再審的方式予以糾正，無疑是浪費司法資源和缺乏效率的。因此，從這個角度看，一審、二審中適用新證據規則應該是寬松的，不能嚴格依據舉證時限為唯一標桿，新的《民訴解釋》也明確“申請鑒定是‘可以’在舉證時限屆滿前提出，而不是‘應當’”。

4.2.2 以舉證時限為劃分標準的不同適用要件

新證據應以一審、二審因為舉證時限制度的嚴格性、制裁性劃分不同的適用要件。

第一，滿足特定情形不受舉證時限限制的鑒定意見。除了重新鑒定、法院應當職權進行鑒定的情形外，還有一些鑒定意見不受舉證時限的限制，直接可以作為舉證期限屆滿后的新證據。《舉證時限規定》第一項規定：“針對某一特定事實或特定證據或者基于特定原因，人民法院可以根據案件的具體情況，酌情指定當事人提供證據或者反證的期限，該期限不受‘不得少于三十日’的限制。”這種情況下，當事人申請鑒定不受舉證時限的限制，該鑒定意見是一種新證據。第二，受到舉證時限限制需要法官斟酌是否采納為新證據的鑒定意見。根據《證據規定》第四十一條對一審、二審新證據規定的情形，申請鑒定不存在“新發現”問題，包括一審舉證期限后的新發現以及一審庭審結束后的新發現。現有規定的另外兩種情形：“一審因客觀原因無法在舉證期限內提供”和“一審舉證屆滿前申請法院調查取證未獲準許，二審認為應當準許并依當事人申請調取的證據”可以作為認定鑒定意見為新證據的客觀要件，其中一審因客觀原因無法在舉證期限內提供的主要針對“非典型鑒定意見”，當事人或有關機關已經在訴前委托了鑒定，后面一種情況針對當事人在一審申請鑒定未得到允許的情況。除了此客觀要件要滿足外，認定原審中鑒定意見是否為新證據還有綜合認定：主觀要件——“是否存在故意或重大過失”，結果要件——“對實體重大影響”，對于證據客觀存在的問題也只針對“非典型鑒定意見”需要予以考慮。對上述認定為新證據的鑒定意見，可以輔之于經濟制裁。

4.3 鑒定意見作為再審新證據的適用要件

對鑒定意見作為再審新證據，針對客觀要件方面規定的四種情形同樣要分開考慮。

再審新證據規定的第一種情形針對鑒定意見不存在此種問題，因為其一般都是因為訴訟而成的，不存在當事人不知道而未能發現，即便是“非典型鑒定意見”都是如此。第二種情形“因客觀原因無法取得或者在規定的期限內不能提供的”可以適用于“非典型鑒定意見”。第三種情形在原庭審結束后形成的，無法據此另行提起訴訟的。也只能使適用于“非典型鑒定意見”，此時檢察機關在對申訴案件審查中，履行其調查核實權，“可以就專門性問題書面或者口頭咨詢有關專業人員、相關部門或者行業協會的意見。也可以對專門性問題認為需要鑒定、評估、審計的，可以委托具備資格的機構進行鑒定、評估、審計。即便該規定要求在訴訟過程中已經進行過鑒定、評估、審計的，一般不再委托鑒定、評估、審計。14參見《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第六十七、六十八條。”當事人也可以委托相關機構進行重新鑒定。對無法另行再訴的問題，則涉及到重復訴訟標準判定問題，是一個復雜問題，本文不再贅述。第四種情形則可以同時適用“非典型鑒定意見”和“申請鑒定”。對于兩種鑒定意見，都會存在于原審中已經提供，原審法院為組織質證且未作為裁判依據的，兩者也可能滿足逾期申請或提供的情況需要說明理由。

同樣，認定鑒定意見為再審新證據，還要滿足以下要件：實質結果要件——能夠證明原判決、裁定認定基本事實或裁判結果錯誤的；主觀要件——當事人要說明逾期提供該證據的理由，并沒有故意和重大過失的情形。對此要件，有學者認為不應使用過錯要件為標準，而應以當事人逾期提供證據是有故意或重大過失[8]。從尊重裁判效力的角度和再審審慎性的要求，筆者贊同此觀點。

鑒定意見作為一種較為特殊的證據，啟動權由法院決定，對案件事實認定很多時候有決定權，加上“非典型鑒定意見”這一證據形態的存在，使得在我國民事訴訟中認定其作為“新證據”必須要求對程序、實體都要考慮。筆者根據新證據在原審、再審不同適用要件規定為基準，為各種情形下鑒定意見能否作為“新證據”采納進行了初步考察，凸顯了鑒定意見適用新證據規則的特殊性，以期為司法實踐提供幫助。

[1]黃士元.刑事再審事由中的“新證據”、“虛假證據”和“證據不足”[J].證據科學，2008，（6）：276-288.

[2]林鈺雄.刑事訴訟法（下冊）[M].北京：中國人民大學出版社，2005：320.

[3]李浩.民事訴訟法典修改后的“新證據”——《審監解釋》對“新證據”界定的可能意義[J].中國法學，2009（3）：156-168.

[4]羅飛云.民事再審新證據的認定與運用[J].法律科學，2011（5）：161-171.

[5]沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：1026.

[6]盧正敏.民事訴訟再審新證據之定位與運用[J].廈門大學學報（哲學社會科學版），2009，（3）：122-128.

[7]孟勤國.法官自由心證必須受成文法規則的約束——最高法院（2013）民審字第820號民事載判書研讀[J].法學研究，2015，（4）：144-152.

[8]王薇.我國民事訴訟中“新證據”認定標準之探究——當事人有過錯逾期提交證據認定問題[J].太原理工大學學報（社會科學版），2013，（2）：6-9.

（本文編輯：朱晉峰）

Study on the Elements of New Evidence Applied to Appraisal Opinion in Civil Procedure

ZHANG Xiao-xiao
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China;People’s Procuratorate of Yubei District of Chongqing,Chongqing 401120,China)

New evidence in civil litigations is difficult to dealwith due to the complex types,numerous regulations,conflicts between evidence and varied application conditions.Although there have been many studies on this subject,particularly with regard to retrial of new evidence,there have been less discussion on appraisal opinions,which are a special kind of evidence in their form,in the way they are presented and in the path and limit of proof,aswell as in the way to dealwith such evidence.This article discusses following issues：“expertopinions on the basisofapplication forappraisal”and“atypical expert opinions”,the subjective and objective elements,requirements and other aspects of the results of new evidence in the original trial and the retrial,and the analysis ofwhether the two types of appraisal opinionsmeet the requirements,so as to determine whether an appraisal opinion constitutes“new evidence”in litigation.

civil litigation;atypical appraisal opinion;the first trial;the second trial;new evidence

DF8；DF72

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.003

1671-2072-（2017）03-0016-08

2016-11-20

張霄霄（1985—），男，助理檢察員，博士研究生，主要從事民事訴訟法學研究。E-mail：364070118@qq.com。