網絡著作權邊界問題探析

孫昊亮

網絡著作權邊界問題探析

孫昊亮

著作權的邊界問題是著作權制度最本質和基礎性的問題。在傳統自然權利理論的基礎上，著作權的邊界始終模糊不清。網絡環境下，應將著作權置于權利能夠和應該實現的范疇之內，把傳統理論上認為屬于創作者而被限制的權利劃歸回其應屬的“公共領域”之中?；诠髁x和法定主義的理論基石，將著作權界定為文化產業領域的法定商業利益分享權，是著作權的本質屬性所表現出來的必然結果，有利于網絡環境下對著作權制度的重新構建，有利于解決網絡環境下出現的各種棘手問題，同時也有利于通過著作權以外的制度模式，促進文化事業的發展。

網絡環境 著作權 邊界

一、問題的提出

（一）網絡環境下著作權邊界問題的提出

網絡作為新技術的代表，在各個領域對法律造成沖擊。在網絡時代，網絡引發的各種新型法律問題不斷涌現。正如一些學者所指出的，“如果法律界依舊習慣性地用傳統的制度和學說框架去應對新現象，不僅無法對社會現實提出有說服力的解釋，還可能阻礙互聯網這一新興產業的健康發展，有害于社會經濟的轉型與治理手段的創新?！雹偻趵鳎骸墩摶ヂ摼W立法的重點問題》，載《法律科學》2016年第5期，第110頁。因此，討論網絡環境下著作權制度的變革與創新是法律制度適應網絡社會的必然要求。

在網絡時代，或者說一個傳播技術日新月異的時代，著作權邊界問題始終是著作權制度的核心問題?！皬挠∷C到數字點播機，每當著作權遭遇某種新技術時，都向立法者提出了一個全新的選擇：擴張著作權從而作者與出版商能夠獲得作品在市場上的全部價值；或者，抑制著作權，人們在此情況下就能免費使用作品的復制件?！雹冢勖溃荼Ａ_?戈斯汀著：《著作權之道：從谷登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第29頁。這是一場社會公眾與出版商、作者之間的博弈，雙方的訴求不可能完全得到滿足。權利人的利益應當得到尊重，而著作權像其他民事權利一樣也不能沒有邊界。正如一些學者所言，“完全權利就是服務于民事主體特定利益的實現或維持，由法律之力保證實現的自由。自由不能沒有限制，權利也當如此。”③王軼、董文軍：《論國家利益——兼論我國民法典中民事權利的邊界》，載《吉林大學社會科學學報》2008年第3期，第68頁。因此，本文認為，著作權的邊界問題理應是著作權制度最本質和基礎性的問題。

三百多年以來著作權的邊界始終像一場“拉鋸戰”，著作權擴張主義者認為，剝奪作者就其勞動所獲得的回報，以及允許后來者不勞而獲，都是非正義的。這種觀點往往被披上“自然權利”的外衣，成為“天賦人權”的一部分，在“私權神圣”的觀念上具有極強的說服力；而另一些著作權低水平保護主義者則認為，為什么作者應當獲得比他們伏案寫作所必需之金額更多的金錢？超過這一必需金額的，就是一種意外所得（windfall），更好的處理辦法就是以低價方式讓讀者分享。任何作者無一例外地從早期作者以及傳統中獲取材料；既然前期作者都從他人那兒借用，就應當將其所得的一部分與后代作者共享。④［美］保羅?戈斯汀著：《著作權之道：從谷登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第31頁。著作權低水平保護主義者往往以“激勵理論”為基礎，而且更加關注公共的利益。雙方的“拉鋸戰”總是各有勝負，而“折衷主義”在立法和司法中更多地被派上了用場。然而，在問題得到了一定程度解決的時候，新信息技術的出現又使雙方回到了問題的原點。在網絡時代里，我們能夠找到一條不受信息傳播技術發展影響的著作權邊界嗎？而這又是一條什么樣的邊界呢？

（二）著作權的邊界與著作權的限制

著作權的邊界與著作權的限制有關，但并非同一內涵的問題。本文認為，著作權的限制是以作者對作品所享有的完全的“控制權”為前提的。也就是說，著作權限制理論在于，首先承認作者對于作品享有全部的權利，在此基礎上基于“公共利益”的考慮將一部分本屬于作者的權利“限制”起來。所以，著作權限制理論的前提是自然權利理論，認為著作權是不受制定法約束的、不可廢除的自然權利。這種權利是作者創作活動所產生的，是作者個人享有不與其他人分享的權利，具有絕對性、排他性。在著作權立法之初，所追求的是一種神圣的獨占的絕對的新權利。

在近代著作權立法之初，并未對著作權的合理使用加以規定，作者對作品享有絕對的私權。正如一些學者所指出的，現代社會中不存在絕對的著作權，著作權法在實現其促進文化事業發展、保障作者及其他主體利益、實現社會公平等多重價值目標的過程中，必須統籌兼顧，平衡協調各種可能相互沖突的因素，才能真正發揮作用。平衡精神的確立是一個歷史漸進的過程。被自然法權利的神圣光圈所籠罩的近代著作權法，在其初創時期，沒有也不可能涉及到平衡各種主體利益的基本規范。⑤吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年10月版，第10頁。所以，從著作權法誕生的歷史和理論基礎的角度而言，著作權制度就是在絕對私權的基礎上為平衡各方利益而加入了若干權利限制。大多數大陸法系國家的著作權立法中都有著作權限制的規定⑥大陸法系國家多數在法律中專門規定對著作權的限制，我國《著作權法》中規定“權利的限制”的方式與大陸法系國家相同，而與美國有顯著差異?！睹绹鳈喾ā分械摹昂侠硎褂谩保╢air use），指的是根據四個因素靈活地在個案中認定未經許可使用作品的行為是否侵權。因此，我國《著作權法》中不存在真正的“合理使用”，只存在“權利的限制”，但目前學術界和司法界均習慣于將我國的“權利限制”稱為“合理使用”。參見王遷：《發達國家網絡著作權司法保護的現狀與趨勢》，載《法律適用》2009年第12期，第62頁。，以此可以反推出所謂著作權的限制是以絕對的私權為前提的。

然而，本文認為，著作權限制制度的前提就存在問題。首先，著作權是否是自然權利，作者應否對作品享有絕對的壟斷權是值得懷疑的，即使這種絕對的壟斷權附加了眾多的限制；其次，著作權是帶有公共屬性的私權，它的公共性導致了其作為一種私權不同于物權等絕對的私權，必須注意它的公共屬性；第三，著作權不是以創作而是以傳播為核心的，印刷術這種商業化傳播方式的興起是著作權誕生的前提，而無論作者在著作權體系中處于什么樣重要的地位，“傳播商”之間的博弈始終是著作權制度建立和變革的內在動力。

（三）網絡環境下著作權邊界問題的意義

本文所討論的著作權的邊界問題，實際上是本文試圖從另一種角度思考和認識著作權制度，將著作權置于其權利能夠和應該實現的范疇之內，把傳統理論上認為屬于創作者而被限制的權利劃歸回其應屬的“公共領域”之中，重新劃定著作權的邊界。雖然劃定不屬于著作權的范疇與對這部分權利進行限制，從實際效果而言沒有區別，但是這樣做具有相當的理論和現實意義：首先，從理論的角度而言，使著作權回歸到“商業傳播利益分享權”的理性軌道上，否定著作權乃至知識產權的自然權利屬性，其期限性、公共文化性才能得到更好的確認和體現；其次，從實踐角度而言，隨著網絡以及數字化技術的發展，越來越多的作品傳播方式可能出現，確定著作權的邊界就能夠更加容易地判定新的作品傳播方式是否屬于合理使用的范疇，從而防止有關著作權權利限制的法律規定過于僵化而引發的法律真空。

著作權的權利范圍并不是如自然權利者所鼓吹的那樣，作者因為創作而享有了對作品的復制等權利，再從這樣的“權利大廈”劃出所謂的權利限制。而事實上著作權的權利范圍被無限制地放大了，我們有必要讓它回到應有的范圍之內，尋找到它真正的邊界。正如有些學者提出的：“改革現有知識產權制度，以使其適應知識經濟時代的要求，是知識產權制度完善的現實主義路徑?！雹咄跆剑骸吨R產權制度的未來》，載《法學研究》2011年第3期，第88頁。

隨著網絡技術的發展，著作權不斷地擴張，用于解釋制定法的“寬授權、窄除外”規則在他人游說立法者通過新型的知識產權時也非常明顯。與增加一種例外或者拓寬既有的例外制度相比，拓寬既有的權利、減少知識產權授權中的例外情況證明起來要容易得多。⑧David Vaver著，李雨峰譯：《知識產權的危機與出路》，載《知識產權》2007年第4期，第95頁。因此，著作權從最初的“復制權”，跟隨著技術的發展變成了今天龐大而復雜的權利體系。這種權利體系不但無法從理論上自圓其說，而且抑制了公共文化權利等公共利益，著作權制度的過度擴張越來越影響著公共利益的實現。本文認為，這一切都來源于對著作權邊界的認識不清。因此，我們應當而且必須明確著作權的邊界，否則私權的擴張必然壓縮公共領域的空間，損害社會公眾的公共利益。

二、網絡技術對著作權邊界的影響

網絡技術的發展不但使作品傳播的模式發生了巨大的變化，還使傳統著作權的邊界受到了極大的影響，產生了由“網絡搜索”、“數字圖書館”、“技術措施”、“P2P技術”、“視頻分享網站”等引發的著作權問題。這些問題盤根錯節、錯綜復雜。雖然國內外學者紛紛從國際公約、國內外立法和司法實踐等多個角度對這些問題進行了論述，但是，卻沒有能夠從根本上解決這些問題，甚至網絡著作權的無序狀態愈演愈烈，盜版現象叢生。而且，隨著網絡技術的不斷飛速發展，新的傳播方式不斷涌現，網絡著作權保護所面臨的問題將變得更加復雜而尖銳。

針對知識產權制度所面臨的新技術的沖擊，學者觀點不一。有學者主張繼續強化知識產權保護，也有人主張改革現行知識產權制度，少數極端的學者主張廢除現有的知識產權制度。⑨參見［荷］約斯特·斯密爾斯、瑪麗克·范·斯海恩德爾著：《拋棄版權：文化產業的未來》，劉金海譯，知識產權出版社2010年9月第1版；［澳］彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版；David Vaver著，李雨峰譯：《知識產權的危機與出路》，載《知識產權》2007年第4期；王太平：《知識產權制度的未來》，載《法學研究》2011年第3期；高富平：《尋求數字時代的版權法生存法則》，載《知識產權》2011年第2期；熊琦：《互聯網產業驅動下的著作權規則變革》，載《中國法學》2013年第6期，等等。本文認為，知識產權制度的存廢以及強化或者弱化，都必須從社會發展進步的層次上去考慮，單純以某些國家或群體的訴求為導向的權利正當性理由都是不恰當的。通過知識產權的權利屬性，從各方利益平衡的角度尋找著作權的邊界是一條可行之路。

可以說在網絡技術的沖擊下，傳統著作權邊界面臨著嚴峻的挑戰。這時我們應當尋找造成這種沖擊的原因，以及從根本上解決這些問題的措施。傳統的模擬復制環境下，為什么著作權邊界制度可以維系，主要原因在于復制的高成本和低保真性，使大多數人樂于選擇載體商品（如書籍、唱片）。傳統的以控制傳播為主要手段的著作權邊界制度可以發揮很好的作用。然而在網絡環境下，低成本的作品傳播成為可能，作品得以非商業性的廣泛傳播，這種情況下仍然延用傳統領域的著作權邊界制度，顯然不能適應網絡技術的發展。

在作品傳播渠道被壟斷的傳統領域，作者的作品傳播完全掌控在文化寡頭企業手中。作者和表演者要想傳播作品都要受到文化寡頭企業的壟斷，更何況獲得著作權報酬了。這種所謂的報酬只能是水中月、鏡中花。比如，對絕大多數作者而言，要想出版一部自己的作品，不但要交納書籍印刷費這樣的正當費用，還要交所謂的“書號費”，更不要奢求獲取著作權收益了。網絡時代打破了這種傳播壟斷，但是文化寡頭企業又欲利用所謂的著作權阻礙作品的自由傳播。這樣做只有一個目的，就是讓作者和讀者重新回到他們所設計的“作者—商業傳播者—讀者”的軌道上來。因為網絡實現了“作者—讀者”的作品傳播模式，這種傳播模式將拋棄商業傳播者這個利益集團。他們要么高呼網絡侵權損害他們的利益，要么想要在網絡上也建立起一套以商業傳播為主導的作品傳播模式。這一切都要以著作權的強化保護為前提，所以在三百多年后，著作權再次成為商業傳播者建立利益獲取模式的工具。其他作者和社會公眾的利益在這種模式中被忽略了，而他們卻并沒有為其利益訴求的代表者，這種情況下社會公眾的利益必然遭到損害，著作權制度鼓勵作品創作和促進文化繁榮的目標也無法實現。

著作權不同于以占有為基礎的物權，在網絡環境中權利難以實現。比如，一首歌曲的廣泛傳播，即使再強有力的著作權保護，在網絡環境下也很難奏效。網絡的發展使“個人學習、研究、欣賞”的范圍大大改變，如QQ聊天、電子郵件、MSN等通訊工具都可以瞬間將作品傳播給很多人。那么，是否因此而改變了這些行為“個人學習、研究、欣賞”的性質呢？本文認為，盡管形式上發生了變化，但是實質上通過網絡而實現的仍然是“個人學習、研究、欣賞”的目的，所以這一傳統領域內的合理使用條款也應當適用于網絡環境中。網絡技術使傳統著作權邊界制度發生了變化，我們必須從理論上建構網絡環境下著作權的邊界。

傳統意義上認為著作權屬于文學產權，區別于專利、商標等工業產權。實際上，本文認為，著作權從本質上說是“市場”內的權利，脫離了“市場”，著作權即使存在也沒有實現的可能性。傳統領域中，這一點并不突顯的原因是作品傳播主要依靠的是復制傳播和單向的信息傳播，這兩種傳播方式都是商業經營者在“市場”中完成的。而人們不進入“市場”的日常作品傳播，由于傳播手段的局限性，只在個人、家庭等范圍內進行，所以很容易通過對個人行為規定例外來進行區分。但在網絡環境下，個人之間的作品傳播也可以通過網絡廣泛傳播，這就使公共傳播與個人傳播之間的界限模糊了。本文認為，以公共傳播與個人傳播來區分著作權的邊界是不科學的，應該以“商業傳播”與“非商業傳播”來區分。

傳統的著作權領域，由于一切作品傳播都需要有作為載體的商品，所以作品的傳播一開始就是一個商業行為。而且，正因如此，自由表達如果不能得到出版商的青睞或公權力的支持，則必然難以廣泛傳播。因此，作者創作的三個動力似乎被商業利益這一種動力所吸納。⑩這三個動力指的是“公權力支持”、“表達自由”和“商業利益”。導致了著作權制度作為作品創作激勵而一統天下的局面。網絡使這種狀況發生了轉變。首先，自由表達的低成本傳播成為可能；其次，商品媒介物的傳播方式被電子信息的無形物傳播方式所取代。三種作品創作動力在網絡上展現出來，一方面，政府為主導的數字圖書館等官方信息庫等建立起來，促進了文化事業的發展，使公眾可以低成本地接受文化教育；另一方面，貼吧、博客等自由表達的平臺大量涌現，大多數網民只為表達自己的觀點而非為了著作權而創作作品。這是網絡帶給著作權制度的最大沖擊。

三、網絡環境下著作權是文化產業領域的文化產權

雖然著作權是知識產權的一種，但是始終被區別于專利、商標等工業產權。傳統理論認為，著作權是人類精神領域的文學產權，它是基于作者對作品的創作而產生的，適用于所有作品使用的領域。然而，事實果真如此嗎？網絡環境下著作權與文化產業之間到底是一種什么樣的關系呢？

本文認為，作品具有文化本位性，作品是文化的一部分。文化領域應該被分為兩個范疇：文化事業和文化產業。兩個范疇互相區別，而又相互融通，沒有絕對的界限。文化事業以國家利益和公共利益為核心，文化產業以商業利益為核心。文化事業又可以分為政治文化、科學文化和民間文化，所謂的政治文化是為了維護政治穩定、國家統治、教化人民而形成的文化；所謂科學文化是人類在探索自然和社會規律過程中所形成的文化；所謂民間文化則是人在自由表達其思想過程中所形成的文化。文化的不同性質和范疇，決定了作品的不同性質和范疇。例如，一部電影或者網絡游戲屬于文化產業的范疇，以商業利益為核心，要求其擔負起維護政治穩定、國家統治、教化人民的重任是不可能的1當然，不排除電影和網絡游戲可以寓教于樂，比如革命題材的電影和傳統文化題材的網絡游戲等，而且電影內容也會受到審查，不能危害到國家統治和社會穩定，但商業利益永遠是文化產業追求的主要目標。；反之，一部學術論文或者專著很難有財產性利益。2當然，少數暢銷的學術論文或者專著可能也獲益不菲，但是絕大多數學術著作由于受眾有限，無法獲得商業上的回報。

從知識產權制度的產生和形成等方面而言，實際上都是發達國家追逐自己利益的產物。專利如此，商標如此，著作權也一樣。不同的是專利、商標作為傳統意義上的工業產權，是與經濟利益直接相關的，表現得更為明顯。工商業發達的歐美國家是專利、商標保護制度的倡導者，自然關注自身利益的實現。但著作權保護的作品似乎更多地以保護作者的名義出現，似乎是作者創作所應獲得的回報，不論經濟發達與否，作為“自然權利”應當平等地屬于每一個創作者。但事實是，著作權實際上是文化產業的產物，著作權制度的設計與文化商品的生產密切結合在一起，是為文化產業發達的歐美國家量身定做的。未進入文化產業領域的作品，即使賦予其著作權，其法律意義不大，畢竟財產權是著作權的核心權利，文化產業以外的文化傳播顯然產生不了財產利益，這樣的權利除了阻礙作品傳播之外沒有任何用處。

不但如此，著作權的過度擴張對文化造成的負面影響不斷顯現。文化市場的多元性正逐漸伴隨著文化寡頭的壟斷而喪失，藝術表現形式的多樣性在大眾意識中的作用越來越小。成千上萬的藝術工作者在藝術創作和表演領域沖鋒陷陣，日復一日地創作出多樣的藝術作品。但由于文化企業巨頭及其文化產品的市場支配地位，文化多樣性——雖然我們難以覺察到它的存在——就要在大眾視野和公眾的共同意識中消失殆盡。3［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權：文化產業的未來》，劉金海譯，知識產權出版社2010年9月第1版，第3頁。著作權在這種文化多樣性的消失過程中起到了推波助瀾的作用。原因是：著作權是適應文化產業發展而建構起來的制度，它有利于文化產業的發展，有利于保護文化產業投資人的利益。但是，卻擠占了非商業目的自由創作人的創作空間，形成了壟斷的文化產品市場，左右著大眾文化消費的取向。

因此，我們必須建立包容文化多樣性和文化爭鳴的公共領域，創建大眾擁有制作發行資源的文化市場。我們不能為了保護作品的著作權而破壞文化，正如我們不能為了保護樹木的私權而破壞環境一樣。木材商的權利固然應該受到保護，但當它影響到公共利益，比如生態環境的時候，就應當受到限制。作品與文化的關系，猶如樹木與生態環境的關系，樹木是生態環境的重要組成部分。作品是私權，而文化涉及公共利益，屬于公共領域。

現在的著作權制度其實是文化企業的著作權制度，廣大的作者除了有極少數“幸運”地成為文化產品中的一環而享有極少一部分利益以外，絕大多數作者和絕大多數的利益都被文化企業所攫取。而社會公眾的文化消費卻被文化企業所控制，文化企業可以決定哪些作品能大量面世，哪些只能零散出現。而作品傳播過程中，對作品的收聽、閱讀和觀看使其內容滲透到我們的意識當中，改變著我們的思想。

思想是人的本質屬性，而思想的表達是人性的一部分，抑制表達就意味著抑制了人性。我們不但可以原創式的表達，復制式的表達也是我們表達的形式之一。如果復制式的表達僅僅是為了表達，而不是為了追求任何商業利益，在不影響他人商業利益實現的情況下，就不應該歸入侵犯著作權的行為。

著作權保護不僅僅是一種私權保護，同時也包括了內容審查。著作權起源于16世紀的出版印刷專營權，這種專營權是一種類似著作權的壟斷所有權，它保護創作者和出版印刷者的同時，也可以借此阻止異教學說的傳播并扼殺質疑其合法性的觀點。國外的學者也認為：“企業把著作權當寶是為了保護投資?！?［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權：文化產業的未來》，劉金海譯，知識產權出版社2010年9月第1版，第4、10頁。本文認為，投資是文化產業中的行為，在絕大多數作品創作過程中是不存在“投資”的，即使有創作的成本，那也是為了表達的需求，為了表達而創作的作者從來都不會想到收回“成本”，所以即使有所投入也不屬于投資。由此可以看出，著作權是文化產業的要素，它與普通作者及文化產業以外的領域毫無關系。

著作權無論從歷史還是現實的角度而言，都是文化產業的產物。2盡管在三百多年前，著作權制度誕生的時候并沒有“文化產業”這樣的稱謂，但出版商的大規模書籍印刷發行從現在“文化產業”概念的內涵而言，無疑是人類歷史上第一次“文化產業”的出現。打著保護作者旗號橫行三百多年的著作權制度，應當回歸到它應在的位置上。如果沒有著作權，那么出版商就無法阻止其他競爭者的進入，國家也無法在“出版專營權”結束之后，維持對出版物的審查，以控制言論、維護統治。著作權對作者而言更像是一個美麗的謊言，嘔心瀝血的作者無非是他人利益實現的工具而已。

德國宗教改革領袖馬丁?路德在1525年出版的小冊子《對印刷商的警告》中揭露了某些印刷商盜用他的手稿，指責這些印刷商的行為與攔路搶劫的強盜毫無二致。這被廣泛認為是作者權利意識覺醒的最著名的標志。但是，本文認為，這里需要注意的是，馬丁?路德所指責的那些所謂“強盜”，就是盜印其手稿的出版商，也就是將作品商品化生產的商業利益追逐者。所以，馬丁?路德所提出的并非著作權之私權，而是作品商品化過程中的“商業利益分享權”。

從經濟學的角度上說，人的一切需求都可以成為商品，而隨著人們物質生活的日益滿足，精神需求日益增長。而現在的政府越來越成為一個追逐經濟利益的龐大機器。因此，著作權制度成為一種國家政策就不難理解了。正如英國政府意識到的，將國家、地區或城市文化變成實業能夠在日后得到不菲的收益。要想獲得這些收益，就必須嚴格執行知識產權制度。不論怎樣，這將促使當地政府嚴格地執行涉及著作權類的政策。

行文至此，我們似乎根本看不到著作權保護文化產業有什么不好，即使著作權僅僅是為了保護文化產業的投資，那么在文化產業迅猛發展的今天，保護投資者利益也是無可厚非的。然而，我們忽視了作品除了可以成為文化產業中的生產要素之外，其最重要的價值在于社會價值。在整個著作權制度中，社會價值、公共利益被壓縮到了不能再小的空間，我們談論的著作權僅僅與好萊塢、四大唱片公司以及少數大型出版社相關。而著作權這種私權一定程度上卻窒息了文化的自由創作和傳播。我們所要做的并不是拋棄著作權制度，畢竟文化產業的發展也是社會需求的一種表現，我們是想將著作權回歸到它本應有的范圍中，尋找到它理應有的邊界。

既然著作權制度是保護作品的，那么我們就必須認真分析作品創作的動機或者說動力。許多學者認為，著作權制度激勵了作者的創作，論說著作權制度產出功能的文獻不可勝數，并形成了專門的學說，即著作權激勵理論。依此理論，作者為了獲得著作權而創作了作品，更準確地說，作者因為著作之財產權而創作了作品。事實上，筆者認為，這只是事情的一面，大量作品的作者根本不是因為著作權而創作了作品。這根本無需贅述，人類的作品創作已有數千年的歷史，優秀的作品不計其數，而著作權制度只有三百多年的歷史，現實生活中大量的作品作者也根本不是為了著作財產權而創作作品。本文認為，作者創作作品的動力無非有三：一是著作權激勵，即財產權；二是公權力，即代表國家社會的利益；三是自由表達的需求，即人的表達本性。

本文認為，著作權與作品的性質密切關聯，電影、電視劇、流行歌曲、暢銷書等文化產業的“文化商品”是著作權保護的主要對象。從現實中的著作權案件就可以看出，網絡著作權的保護要么針對流行歌曲，如百度搜索案；要么針對影視作品，如優酷、土豆網案；要么針對暢銷書，如賈平凹《古爐》案，這些都是文化產業領域的“文化商品”。從歷史的角度而言，著作權制度既是文化產業的催生者，也是為文化產業保駕護航而誕生的制度，它不是也從來都不是為普通作者的利益而存在的。

著作權制度通過對作品賦予私權，使作品成為市場資源配置的一部分，便于其參與到市場文化產品的生產過程中。所以著作權制度的誕生就是伴隨文化產業的產生而出現的。文化市場的寡頭在不斷高呼著其作品的利益被侵犯的同時，花費著數億甚至數十億的資金拍攝一部影片，耗資數百萬包裝一位歌手。而一部影片的票房也在一片著作權侵權嚴重的驚呼中屢創新高，一位歌手的出場費也高達數十萬，暢銷書的收益也以千萬計。這些現象都表明，著作權隨著新技術的擴張除了為文化產業領域的文化寡頭們創造更多的利潤之外，再無一用。而這種文化產業的過度繁華卻往往導致了文化事業的衰微，因為著作權制度解決的只能是保護文化產業投資的問題，對于文化事業的促進并不能起到主要的作用。

四、網絡環境下著作權是基于功利主義的商業利益分享權

從以上關于著作權是文化產業領域的文化產權的結論可以推導出，一向被賦予激勵作品創作重任的著作權制度，實際上只是與文化產業相關。在文化事業領域，除非有文化產業的介入1比如，出版產業可能介入到學術著作的出版中；網絡服務商可能介入到公眾的自由表達之中。，否則與著作權制度沒有任何關系。著作權制度其實是一種作品傳播商業利益的分享權，從著作權制度誕生一開始就是這樣，直到今天依然如此。賦予作品作者著作權的目的是為了實現它的商業價值，因為只有市場才能決定某一作品是否具有商業價值。如果這個作品具有商業價值，那么，著作權的目的就是讓該價值落入著作權所有人的腰包。而之所以這種商業利益通過賦予著作權這一私權來實現，主要原因是，只有這樣商業利益才能得到充分的發揮。通過著作權這種私權，著作權人可以對自己作品的傳播作出最為經濟的或者說利益最大化的安排，比如：電影的權利人可以首先通過影院的放映吸引對影片最感興趣、最樂意花大價錢先睹為快的觀眾，影院放映的票價往往是非常高昂的；然后通過發行DVD等數字放映產品，吸引對影片比較感興趣的觀眾；最后，通過網絡點播、電視臺播放等方式實現影片的所謂“殘值”。這種精巧地安排只有通過私權才能得到實現。所以，著作權被賦予私權的目的不是它應該被創作者所私有，而是一種為了實現其商業利益分享權而選擇的最佳方式。

創作者有權禁止他人未經許可而復制其作品，這與權利人擁有一個“羊腿”看上去非常相似。但是，它們卻有著非常本質的區別：著作權并非對一只羊腿之類的有體財產給予保護。著作權所保護的是人的思想表達，思想表達具有極強的不確定性，這種捉摸不定的“財產”還真是難以確定其界線。約瑟夫?斯托里（Joseph Story）大法官就曾經評論過這一特征：“相比其他各類在法庭上爭論的案件，著作權更加接近于所謂的法律的形而上學，其特性是，至少看起來可能是如此的微妙與精巧，并且有時幾乎是轉瞬即逝的?！?［美］保羅?戈斯汀著譯：《著作權之道：從谷登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第6頁。著作權的邊界遠比物權邊界復雜和微妙，這一方面是其無形性導致的，另一方面也是因為對其本質認識不清，將著作權的范圍劃得過大，導致將公共領域的部分也包括其中，而遇到私權與公共利益的沖突時，不得不一一解決上述這些問題，但難免“頭疼醫頭，腳疼醫腳”，在著作權這張權利之網上鑿出無數個“限制與例外”的小洞，最終使著作權這張大網支離破碎、面目全非。

事實上，著作權之網遠沒有那么大，它只是作品傳播商業利益的分享權。沒有傳播就沒有著作權，沒有商業利益也就沒有著作權，這就是所謂的“無傳播則無利益，無利益則無權利”，傳播與利益始終是著作權的核心價值。個人對作品的學習、研究和欣賞本來就與商業傳播利益無關，所以根本談不上權利，當然也更談不上權利的限制。

此外，判定著作權侵權的規則是著作權制度的核心，是一張由公共利益與私人利益錯綜交織的網。公共利益與私人利益本來就是緊密聯系在一起的，對其區分實在不是一件容易的事情。事實上，正如一些學者所言，“如果把知識產權看成一種補貼——整個社會主動提供給某個部門的經濟利益，以酬謝它給整個社會帶來的更大利益——那么，幾乎無人質疑需要對知識產權進行不斷的檢討，以確保它能很好地發揮作用?！?David Vaver著，李雨峰譯：《知識產權的危機與出路》，載《知識產權》2007年第4期，第96頁。

一個在非商業領域傳播，或者并未導致作品商業使用利益減損的傳播不構成著作權侵權。這不是因為著作權的所謂“權利限制”，而是它根本就沒有涉及到著作權的范疇，因為著作權實際上是一種作品傳播商業利益的分享權，作品的非商業傳播是一種純公益的傳播，是社會公共文化權利實現的重要組成部分，所以不涉及到侵權的問題。正如一些學者所指出的，應當恢復著作權制度的本來面目，出于非贏利目的的分享、傳播或使用應屬合法，因為這種合理使用有益于社會。而且，禁止傾銷文化產品也是建立規范化市場的方案之一。不可否認，如果市場營銷費用超過一部普通好萊塢影片制作費用的一半，那么這將不利于競爭。因為誰也敵不過這樣的市場推廣力度。2［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權：文化產業的未來》，劉金海譯，知識產權出版社2010年9月第1版，第19、51頁。著作權所有人已經開始放棄著作權體制，逐漸轉向契約形式，在產品贊助的基礎上利用廣告牟利。

《拋棄版權》一書中記述了這樣的例子，作家科里?多克托羅（Cory Doctorow）允許讀者從他的個人網站免費下載小說，他不認為這是侵犯著作權的行為。同時，可能正因如此，他的作品在亞馬遜網上書店以及其他主流媒介銷量很大。多克托羅甚至不在意發展中國家的讀者盜印他的書賣錢。當然這也許只是個例，并不一定所有作家這樣做都能獲得相同的結果。但通過無償提供作品的內容與忠實的讀者建立紐帶聯系，是文化傳播甚至文化產業的基本原則。在音樂領域，情況也一樣，樂迷去聽演唱會才是音樂人及其制作方贏利的模式之一。

本文并非反著作權主義者，所以并不認為沒有著作權各方的利益也能得到充分的保護。但至少可以得出結論，在某些領域內，無須征得許可的作品自由流通，不但對作品的收益無害，甚至有益。比如，新的歌曲會免費由廣播電臺播放進行“打榜”等推廣活動；而在電視臺，特別是具有很強影響力的電視臺或電視節目中推出自己的作品，則幾乎成為每一個作者和表演者夢寐以求的事情。3比如，在中國，登上中央電視臺春節晚會的舞臺已經成為了每一個作品創作者和表演者的夢想。除了極少數如陳佩斯這樣的法律的執著守衛者以外，不會有人想到自己還享有著作權。這種狀況不但是由于作者、表演者與強勢媒體之間的力量懸殊，還因為在諸如中央電視臺這樣的影響力強的媒體中傳播自己的作品與表演可以更好地和公眾建立起緊密的關系，有利實現自己的經濟利益，當然也包括精神利益。所以，本文認為，既然一個作者或表演者并不擔心作品在廣播或者電視中的廣泛傳播，那么他有什么必要對網絡中的非商業傳播“斤斤計較”呢？畢竟事實是如果能夠被社會公眾非商業性傳播的作品，往往是已經具有一定知名度，同時已經獲得一定收益的作品，這種非商業性的傳播可以進一步提高作品的知名度，并最終通過其他獲利渠道獲得更高的利潤。

也許有人會問，這一點難道著作權人自己不知道嗎？他們可以像在廣播電臺、電視臺里一樣安排自己的權利，無須法律人多此一舉。這也許是對的，在傳統領域中。因為傳統領域中的廣播電臺和電視臺都是少數壟斷性的文化傳播團體，作者和表演者完全可以通過契約的方式約定權利的使用。即使是陳偑斯那樣的案件也極少發生，因為中央電視臺可以通過格式合同將作者和表演者的所謂著作權剝奪得“體無完膚”，當然這也是權利人所自愿的。但是在網絡環境下情況卻完全不同了，權利人無法通過契約的方式許可億萬網民使用他們的作品，而網民也被迫背上了“盜版”、“小偷”甚至“罪犯”的惡名。雖然他們事實上沒有被“繩之以法”，但是造成的各種不利后果是顯而易見的。首先，法律被褻瀆，人們從此不再信仰法律，并形成了反版權的社會規范4參見孫昊亮：《網絡反版權社會規范之反思》，載《知識產權》2014年第11期。；其次，社會公眾會養成一種踐踏法律的習慣，他們在其他場合也會以身試法；第三，使用應當付費的作品使用也因此而獲得了“庇護”，因為他們會說我們只是億萬侵權者之一，而本文認為以獲得商業利益為目的的作品傳播是應該向著作權人支付費用的，這是“商業利益分享權”的一部分。

著作權在保護創作者利益的同時也保護公共利益，這在最早的著作權立法中就有體現，如《安娜法》中規定了公共領域。但是，如何實現這種公共利益才是問題的核心。長久以來，學者總是著力于論述通過著作權的限制增加公共領域的范圍以保護公共利益，但是，本文認為，首先界定著作權的邊界才是最重要的。因為促進作品創作與傳播，繁榮文化的渠道有很多，通過著作權這種私權激勵作者創作只是其中的一種。本文認為，作品所處的領域應當區分為“文化產業領域”、“文化事業領域”，通過這種區分界定著作權的邊界。

把著作權限定在文化產業領域的商業利益分享權，并不會影響文化事業領域作品的產出。事實證明，著作權制度體系以外所建立起來的學術作品共享體系，不但不會損害學術作品著作權人的利益，相反還會更好地實現學術作品著作權人的利益。統計調查表明，通過開放存取出版可以顯著提高論文的平均被引頻次。通過對119, 924篇公開發表的計算機科學方面的會議論文的調查發現，開放存取論文的平均被引次數為7.03，非開放存取論文的平均被引次數為2.74。在電子工程學科中，發表于同一期刊中開放存取論文的平均被引次數為2.35，非開放存取論文的平均被引次數為1.56。在數學類論文中，發表于同一期刊中開放存取論文的平均被引次數為1.60，非開放存取論文的平均被引次數為0.84。1劉暢：《開放存取期刊的影響力分析》，載《圖書情報工作》2008年第12期。開放存取是指文獻在互聯網公共領域里可以被免費獲取，允許任何用戶閱讀、下載、拷貝、傳遞、打印、檢索、超級鏈接該文獻、為之建立索引、用作軟件的輸入數據或其他任何合法用途。用戶在使用該文獻時不受財力、法律或技術的限制，對其復制和傳遞的唯一限制是作者有權控制其作品的完整性及作品被準確地接受和引用。2王太平：《知識產權制度的未來》，載《法學研究》2011年第3期，第90頁。

除了開放存取以外，事實上在網絡環境下，文件共享幾乎占到互聯網流量的一半。這一事實不斷提醒我們，網絡一代不再全盤接受著作權的老概念。他們把盜版和二次創作視為與生俱來的權利，而不會讓老套的知識產權法束縛住自己的手腳。越來越多的藝術工作者也開始明白，向消費者供應優質產品用不著通過著作權控制市場。作家在網絡時代不必為了發表作品而接洽出版社，圖書的編輯與裝幀設計可以由作者親力親為。音樂人在最新技術的幫助下可以按照自己的想法錄制音樂?？偠灾髌穫鞑ミ^程中的每一件事，在網絡環境下都可以由作品創作者一人代勞，因為這是一個“萬人出版者”的時代。那些從作品中漁利，甚至于壓榨作者的商業傳播者變得可有可無。其實這才是著作權擴張保護呼聲的真正源頭。

當然，著作權制度退出后政府應當在文化事業領域投入更多的財力。事實上，著作權制度也很難起到促進文化事業發展的作用。很多情況下，作品的傳播廣度或者說盈利水平與其藝術水準并無必然聯系，特別是文化日益產業化的今天，一個打工妹或者農民工比經過十幾年專業訓練的演唱家更受歡迎。受市場追捧的電影也多數是過眼煙云，很難既叫好又叫座。國家應該在“好作品”的產出上增加投入，所謂的“好作品”不但是受人歡迎的，而且能夠提高社會公眾的審美水平、弘揚普世的道德、宣傳公序良俗。樂團或劇團沒有足夠資金支付作曲家合理的作曲費用，這種現象非常普遍，政府對此應該慷慨解囊，給予補貼。畢竟作品的推陳出新對于推動藝術發展、教育公眾具有非常重要的意義。3參見［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權：文化產業的未來》，劉金海譯，知識產權出版社2010年9月第1版，第75頁。政府應該提供大量的文化產品，這是政府的責任之一。保護文化的多樣性，傳承非物質文化遺產，通過文化產品寓教于樂是公共需求的一部分，理應由政府來承擔。

總而言之，學者認為，“無傳播則無利益，無利益則無權利?！?鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社1990年版。當然，這里的權利指的是著作權。本文認為，這種說法并不全面，應該是“無商業傳播則無商業利益，無商業利益則無權利”?？偠灾鳈嗟谋举|屬性是商業利益分享權，這在網絡傳播技術飛速發展的今天，越來越被人們所認識?；诠髁x和法定主義的理論基石，將著作權界定為文化產業領域的法定商業利益分享權，是著作權的本質屬性所表現出來的必然結果，有利于網絡環境下對著作權制度的重新構建，有利于解決網絡環境下出現的各種棘手問題，同時也有利于通過著作權以外的制度模式，促進文化事業的發展。

The boundary of copyright is the most essential and fundamental problem of the copyright system. Based on the traditional theory of natural rights, the boundary of copyright has always been blurring. In the network environment, we should place the copyright in a category, whereby the right can and should be materialized; returning the right, restricted by authors based on traditional theory, to the public domain. Based on the theory of utilitarianism and legality,the copyright in the fi eld of cultural industries should be defi ned as the legal right to share commercial interests.This is the inevitable result of the nature of property arising from copyright.It is benefi cial to reconstruct the copyright system and to solve a variety of thorny issues under the network environment; and to promote the development of cultural undertakings by other modes beyond the copyright system.

network environment; copyright; boundary

孫昊亮，西北政法大學教授，博士生導師

本文是2015年國家社科基金項目《全媒體時代著作權制度的應對和變革研究》（15BFX141）和2016年陜西省法學會項目《陜西文化產業發展中的法制保障問題研究》的階段性成果；本文受西北政法大學“文化產業法”青年學術創新團隊和“陜西高校人文社會科學青年英才支持計劃”資助。