角色商品化再論

李閣霞

角色商品化再論

李閣霞

角色商品化包括對知名虛構角色和真實人物人格特征的商品化。對于虛構動漫形象，通常是用版權法的保護模式，但版權法無法提供對角色姓名的單獨保護。對于真人以及由真人扮演的虛構角色，無論是現行商標法、民法還是反不正當競爭法，對其人格特征的保護都有不逮之處。只要能使相關公眾將該特征與該知名角色相關聯，對于可商品化的角色特征都應提供保護。從利益平衡角度，角色商品化的保護應當設立一定的期限。構建角色商品化的法律保護模式，應當在民法典中引入形象權來保護自然人以及由自然人扮演的知名角色的人格特征，還應通過反不正當競爭法和商標法來對形象權所無法涵蓋的知名角色特征提供保護。

知名角色 虛構角色 商品化 形象權

引 言

2016年的里約奧運會上，被許多人寄予厚望的“小鮮肉”寧澤濤比賽成績并不理想，而關于他與國家游泳隊因廣告代言而產生的矛盾在網絡上也傳得沸沸揚揚。像知名運動員可以帶來商業利益這一點，在現代商業環境下已經成為人們的共識。而這種利益無疑是雙向的：對于商家而言，利用知名人物的形象，可以吸引消費者的注意，從而為其帶來普通營銷方式難以企及的商業利益；對于知名人物而言，通過自己利用或許可他人利用自己的形象，可以使其個人價值最大化，從而為其帶來盡可能多的商業利益。但也正是因為名人形象蘊藏著巨大的商業價值，導致這個領域法律問題多多。

首先，對于商家而言，利用知名人物形象雖然可以為其帶來不菲的商業利益，但請名人代言成本過高，所以不少商家會想方設法既利用名人的形象，又不支付高昂酬勞，比如將與名人姓名相同或相近的文字注冊為商標，利用與名人容貌相近的普通人來做代言，利用與名人聲音相似度極高的配音演員來為產品做廣告等。在這些情況下，所涉名人是否可以主張權利呢？如果可以，主張的權利是什么？又能否得到支持呢？

其次，對于知名人士而言，其因在公眾心目中形成的形象而獲得的利益是否必然歸屬其個人呢？比如上面提到的寧澤濤等著名運動員，其是否有權支配自己的個人形象呢？另外，如果知名人士是因其扮演的形象而知名，比如六小齡童因其扮演的“孫悟空”而知名，那么，如果別人對其所扮演的“孫悟空”形象加以利用，六小齡童是否可以主張權利呢？

上述這些問題的答案并非顯而易見。對于搭名人形象便車的，在我國的商業領域中比比皆是，訴諸公堂的也為數不少，法院的判決卻往往大相徑庭，尤其是2016年年底的“喬丹”案判決，無論在學界還是商界，都引起了很大的爭議。

本文“角色商品化”（character merchandising）一詞系采用WIPO國際局于1994年發布的一份題為《角色商品化報告》的提法。①WIPO: “Character Merchandising”, WO/INF/108, 1994.12.實際上在這份文件發布之后，學界也曾掀起過探討角色商品化的小高潮。然而，二十多年過去了，《商標法》已經修訂了兩次，《廣告法》修訂了一次，《反不正當競爭法》的修訂草案2016年在國務院通過，已經全國人大常委會審議，而《民法總則（草案）》已提交全國人大常委會審議過三次，2017年全國人大將對該草案進行正式審議。但是，從這些法律文件中，我們并沒有發現涉及“角色商品化”的規定有多大進展，更不用說徹底解決了。所以商業活動中頻頻擦邊、司法實踐中各說各理的現象基本上一如既往。當今的經濟很大程度上是一種注意力經濟，名人形象在這樣的經濟模式下發揮的作用越來越重要，所以本文認為，“角色商品化”這個“老問題”，還是非常有繼續深入探討的必要。

一、角色商品化的種類和性質

WIPO《角色商品化報告》將“角色”劃分為虛構角色（fictional character）和真實人物（real persons）兩類。前者既包括虛構人物，如人猿泰山、詹姆斯?邦德，也包括虛構非人物，如唐老鴨；后者則一般是指影視明星和體育名人等。根據WIPO的報告，所謂“角色商品化”，是指由虛構角色的創作者或真人，或者由其許可的第三方，對某一角色的重要的人格特征，比如姓名、形象或外觀等，在商品或者服務上進行利用或者二次開發，使潛在的消費者出于對該角色的喜愛而愿意購買這些商品或接受這類服務。

WIPO的報告根據客體不同，將角色商品化劃分為三種類型：其一為“虛構角色商品化”（Merchandising of Fictional Characters），這主要是指針對一些虛構的動漫形象而為的商品化運作；其二為“人格商品化”（Personality Merchandising），這是指在商業活動中使用真實人物的姓名、形象、聲音及其他人格特征。能夠商品化的真人通常要求其在相關公眾中知名，也就是說，商品化其實是知名人士的聲譽，所以這種商品化形式有時也被稱為“聲譽商品化”（Reputation Merchandising）；其三為“形象商品化”（Image Merchandising），這是指使用由真人扮演的虛構影視角色來對產品或服務進行廣告宣傳或營銷。

值得注意的是，在探討角色商品化時，國內有相當多的文章采用了“角色商品化權”這樣一個概念。而實際上就WIPO報告所呈現的內容而言，起碼在其報告發布時，還沒有哪個國家的立法或司法實踐中有“角色商品化權”這個概念；而WIPO的報告也自始至終只用“角色商品化”予以表述，并探討了因角色商品化帶來的利益可以依據什么樣的方式予以保護，受益人因此可以主張什么樣的權利，比如可以根據民法主張“姓名權”保護，根據版權法主張“版權”保護等。也就是說，實際上，WIPO只是將“角色商品化”作為能為角色的創作者或角色本人帶來利益的一種現象，而非意在創設某種新的“權利”。況且“商品化”的表述本身就是一個經濟學和社會學的范疇，在市場經濟條件下，可商品化的東西數不勝數，總不能都叫做“某某商品化權”；另外，商品化的角色或者說客體不同，其牽涉的法律關系也不同，這也很難用某種“權利”籠而統之，所以，“角色商品化權”這種表述是頗值得商榷的。

WIPO報告將角色商品化的第一種類型——“虛構角色商品化”，主要設定為虛構的動漫角色、圖畫形象，對于這類客體，通常都是通過版權法進行保護。對虛構的動漫形象的商業利用，都繞不開版權的限制，除非該角色（實際上是創作出該角色的作品）的版權保護期屆滿。當然對于諸如角色的獨創性問題，對于由平面到立體或者由立體到平面的復制是否構成侵權的問題，在判斷上也有爭議之處，但也仍然可以在版權法的框架下解決。即便該角色及作品的保護期屆滿，創作者或繼承人或其授權的第三人還可以通過將該角色申請商標注冊的方式繼續對其提供保護，阻止他人在某些商業領域的商品化運作。所以這種類型的角色商品化無論在理論上還是實踐中帶來的問題都不大，本文也不準備對此進行探討。

實際上虛構角色商品化的客體還涉及一種類型，那就是用文字表述創作出來的虛構角色，比如福爾摩斯、阿Q、令狐沖等。優秀的文學作品通常都是可以將角色栩栩如生地勾勒出來的，讓讀者讀完之后立刻就會在腦海中形成該角色的形象和樣貌。越是知名的文學作品形象，越是如此。但作者能否因此而阻止其他人未經許可在商業活動中使用該虛構角色的姓名，或者根據其描述而再現出角色形象呢？金庸先生起訴《此間的少年》作者侵犯版權，訴由就在于被告在其作品中使用了原告作品中許多知名虛構角色的姓名。與動漫或者其他用線條、圖畫勾勒出的形象或角色不同，版權法對美術作品是單獨提供保護的，所以在一部作品中呈現出的單獨的美術角色，只要滿足了獨創性的要求，就可以獨立保護。但由文字向二維圖畫或三維模型的復制，目前還很難納入版權法的保護范圍，其原因大概在于再精確的文字描寫，也很難做到在不同維度上的精準的復制，也就很難認定構成對文字版權的侵權；至于虛構角色的名稱，更是很難滿足版權法對最低程度創造性的要求。

但毫無疑問，文學作品中的虛構角色是確實具有商業價值的，不少商家對此都趨之若鶩。比如魯迅的后人就曾調查過，將魯迅先生筆下的人名、地點注冊商標的，“阿Q商標共申請23件，祥林嫂商標共申請9件，孔乙己商標共申請31件，其中最多的是咸亨商標，前后提出申請的共有224件。”②《名人打響商標保衛戰》，http://news.hexun.com/2014-11-28/170885860.html，2016年8月28日訪問。并且，這些商標幾乎都已獲得核準。既然無法在版權法的框架下解決，而虛構角色的名稱或姓名又確實能夠帶來商業價值，那么，是否應當對其提供保護，以及應當提供何種保護，就是個需要認真研究的問題了。本文將就此做進一步的探討。

對于商品化的第二種和第三種類型，“人格商品化”及“形象商品化”，涉及到真人以及真人扮演的角色的商品化，本文在引言部分提到的一些問題主要就集中在這兩種類型中，所以下面將重點探討這兩種類型的角色商品化問題。

二、現行法對角色商品化的保護模式

WIPO報告指出，還沒有哪一個國家采用單獨立法（sui generis legislation）的方式來保護角色商品化，我國也是如此。但角色商品化確實與知識產權關系最為密切，因為經營者對角色的商業利用大多是為了引起消費者注意，通常是作為廣告宣傳或者商標來使用，并有可能引起消費者對產品來源的混淆或者對產品與角色之間的關聯產生誤認，這無疑屬于商標法和反不正當競爭法的調整范疇。除此之外，民法中同樣也有涉及到角色商品化的法律規則。

（一）商標法

鑒于在角色商品化中，最突出的問題就在于他人未經許可，將知名人士或知名角色的相關特質，比如姓名、肖像、形象等注冊為商標，所以有必要首先看看商標法對此是否有所禁止。

1.“不良影響”

我國《商標法》第10條列舉了不得作為商標使用的標志，其中第1款第8項是“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。”司法實踐及商標審查實務中，在涉及到角色商品化時，法院或者商標行政管理機構經常引用的正是這一條款。但是，對該條款的運用，實踐中非常混亂，由于人們對“有其他不良影響”在理解上并不一致，導致類似的案件往往得出迥異的裁判結果。

比如在“郭晶晶”商標案中，法院認為，郭晶晶是在相關公眾中知名度很高的著名跳水運動員，該商標注冊容易使相關公眾誤認為申請商標系經跳水運動員“郭晶晶”授權或者與其存在其他的聯系，從而產生誤導公眾的不良影響，違反了《商標法》第10條第1款第8項的規定，依法應當不予核準注冊。③北京市第一中級人民法院（2010）一中行初字第382號判決書。而在 “亞平YAPING及圖”商標案中，二審法院則認為，爭議商標的注冊僅僅涉及是否損害鄧亞萍本人的民事權益的問題，屬于特定的民事權益，并不涉及社會公共利益或公共秩序，故不應適用《商標法》第10條第1款第8項的規定。④北京市高級人民法院在（2010）高行終字第168號行政判決書。

鑒于該款措辭過于模糊，而行政機構和司法部門又頻繁引用這一條款，最高人民法院在2010年發布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中指出，“不良”影響標準應考慮公共利益和公共秩序，而“如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。”這實際上是否認了知名人士或者說公眾人物可以以“不良影響”為由主張權利。但在2017年3月1日開始實施的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第5條中，除了堅持以“是否可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響”作為判斷“其他不良影響”的標準外，卻又專門指出，“將政治、經濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物姓名等申請注冊為商標”，即屬于“其他不良影響”。這種前后不一致的司法解釋，理由何在我們不得而知，但是這樣一來，意味著一旦成了公眾人物，其姓名就變成了攸關公共利益和公共秩序的事物了，實在是有悖常識。實際上《商標法》第10條的規定，都是關涉“公序良俗”的，司法解釋不應為了解決實際問題而隨意對立法本意予以突破。對于使用公眾人物姓名作為商標的情形，更宜通過權利沖突予以解決。

2.“在先權利”

《商標法》第32條規定，“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”這里的“在先權利”，在角色商品化領域，主要就是姓名權。

在“易建聯Yi Jian Lian”商標案中，法院認為，原告未經許可，在服裝等商品上注冊與第三人姓名完全相同的爭議商標，侵害了第三人的姓名權，違反了《商標法》第31條的規定，該爭議商標應予撤銷。⑤北京市第一中級人民法院在（2010）一中知行初字第708號行政判決書。但是，在沸沸揚揚的“喬丹”系列商標案中，商標評審委員會與兩審法院都不認可原告主張的“喬丹”商標侵犯了邁克爾?喬丹的姓名權，理由在于 “喬丹”只是英美普通姓氏，無法證明其確定性指向邁克爾?喬丹，所以原告主張爭議商標損害姓名權證據不足。⑥商評字［2014］第052219號裁定書；北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第9171號判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1037號判決書。

但有意思的是，在“克林頓”商標案中，由“喬丹”案一審法院審結的判決書中則認定：“作為中國公眾，其語言習慣呼叫的是外國人的姓氏部分，‘美國總統克林頓’已經為中國公眾所熟知，故中國公眾在看到‘克林頓’商標時，容易與美國總統克林頓產生聯系。”因而，法院判決支持商評委作出的“容易產生不良影響”的裁決理由。⑦北京市第一中級人民法院在（2009）一中行初字第294號行政判決書。兩起案件雖然判決所依據的理由不同，但在對“姓名”的認定上，其不同的判斷思路卻能得出令人訝異的完全相反的結果。當然，2016年年底，在最高人民法院審理的另外幾起涉及“喬丹”商標糾紛案件中，法官的裁判還是回到了 “克林頓”案的思路上，認可邁克爾?喬丹就“喬丹”享有姓名權。⑧（2016）最高法行再27號判決書。

不過，上述分歧起碼說明，在以民法上的“姓名權”作為在先權利對抗他人的商標注冊方面，還是存在先天的缺陷。

首先，我國《民法通則》只是規定“公民享有姓名權”，至于姓名指的是真名或者本名，還是也可以為筆名、藝名甚至是綽號，法律并無明確規定，就上述“喬丹”案和“克林頓”案的判決來看，起碼司法實踐中就此尚未形成共識，這就為以姓名權為基礎對抗他人未經許可的商業使用帶來不確定性。

其次，姓名權系人格權，如果姓名權可以作為在先權對抗商標注冊的話，意味著任何叫做該姓名的人都可以提出異議，因為在人格權意義上，所有人都是平等的，并不存在權利范圍因自然人聲譽而有所不同的問題。但實際上在商標領域能夠以姓名權對抗商標注冊的，只能是名人。

再次，如果以姓名權作為對抗基礎，那么當商標注冊人與名人具有相同姓名時，后者就很難通過姓名權對抗商標注冊了。因為從法理上很難解釋，既然是法律地位平等的人格權，為什么名人的姓名權就可以排除普通人對姓名權的行使。

最后，對于將著名虛構角色的名稱或姓名注冊商標或作為商標使用的，顯然就更沒有辦法以“姓名權”對抗了，但是毫無疑問，這些著名的虛構角色的姓名或名稱，對于創作者或者扮演者而言，是確實能夠帶來商業價值的人格特征，也是角色商品化的重要內容。

其實無論是知名人物的姓名，還是著名虛構角色的姓名或名稱，之所以需要對其提供保護，禁止他人未經許可的使用，并不是出于人格意義上的保護，而是因為這些人格特質具有商業上的價值。以人格權方式來保護這些商業上的財產價值，在某種程度上是誤入歧途了。

（二）民法

在民法的范疇下，除了上面提到的姓名權之外，與角色商品化有關的還有肖像權、名譽權及隱私權。

1.肖像權

我國《民法通則》第100條是關于肖像權的規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”所以，以肖像權對抗他人對自己肖像的商業化利用是沒有問題的。與姓名權一樣，作為人格權的肖像權，在保護上并不因主體的知名度不同而有所差別。

但以肖像權保護角色商品化，仍然存在如下問題：

第一，難以對不呈現面部特征的角色形象提供保護。如果有人以“劉老根”的形象注冊商標或者進行廣告宣傳，但只顯示側影，面部特征難以分辨，不過穿著打扮可以讓相關公眾很容易認出這個角色形象，商家利用虛構角色進行商業運作的目的達到了，但權利人卻難以主張肖像權的保護。

第二，當真人與扮演的角色形象之間差別太大，甚至難以從面部特征辨認出真人的模樣，這時主張肖像權也存在現實的困難。比如六小齡童扮演的“孫悟空”，如果有人將這樣的孫悟空形象加以商業利用，六小齡童就很難主張肖像權的保護，因為“孫悟空”面容上呈現出來的并非六小齡童本來的肖像。

第三，當有人聘請與知名人士面容非常相近的人做商業推廣時，后者也沒有辦法以肖像權為基礎進行對抗。因為模仿者呈現的是自己的面容，所以被模仿的知名人士也就無法以自己的肖像權為基礎禁止這種行為。

可見，在角色商品化領域，肖像權能發揮的作用也是有限的。

2.名譽權

《民法通則》第101條關于名譽權的規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”WIPO報告也指出，有國家允許當事人利用名譽權來保護自己的角色商品化權益。但這一主張只有在他人對其形象予以侮辱、誹謗的情形下才能適用。應該說，絕大多數的商品化運作都不會去損害角色或形象的名譽，但是，定位不準確的廣告確實會損害知名人士的社會形象。定位精準的社會形象代表的是可商品化的利益，所以他人未經許可的營銷行為損害的是知名人士或著名角色的經濟利益，而不是名譽權。

3.隱私權

我國《民法通則》并沒有關于隱私權的規定，但隱私權是現代社會中最重要的人格利益之一，這已經成為共識。所以在2010年實施的《侵權責任法》中，以及在全國人大常委會審議發布的《民法總則（草案）》中，也明確規定自然人享有隱私權。⑨《民法總則（草案三審稿）》第109條：自然人享有生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。

但對于公眾人物而言，隱私權恰恰是受限的。雖然說普通人也可以用自己的名字、肖像、形象等進行商業經營和商業推廣，但這并不是在角色商品化意義上的使用，角色商品化必須是利用角色本身的特質為經營者帶來利益，普通人使用這些不為公眾所知的人格特征，實際上不過是將其作為普通的商業標記使用而已。

另外，以民法上的姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等傳統人格權為角色商品化護航，除了上面提到的諸如適用范圍狹窄等不便之外，還存在下面幾個問題：

首先，以人格權被侵害為由提起的訴訟，其獲得的救濟屬于精神損害賠償。精神損害賠償并不以侵害者的獲益作為計算基礎，而是一般以本地居民年度平均收入作為參照，實踐中這一數額并不大，尤其是對于知名人士或著名角色而言，遠遠不能補償其因他人未經許可使用自己角色的損失。

其次，人格權始于自然人出生、終于其死亡。但是，知名人士或者著名角色哪怕在本人死亡后，其原有的人格特征也仍然能為經營者帶來商業利益，所以對于角色商品化能否延伸到自然人死亡之后，一直是存有爭議的，認可這種利益可以延伸到自然人死后的國家也不在少數，這一點是傳統人格權所難以突破的。

實際上，與上面探討的結論一樣，角色商品化的主體所關注的并不是人格權，而是包含商業價值的財產利益。但因其涉及的是人格特質的商品化，所以與一般的財產利益又有所不同，這也就是為什么很難用傳統的某一種權利來對其界定或者將其涵蓋的原因。

（三）反不正當競爭法

當商標法和民法在解決角色商品化問題上都有些捉襟見肘時，反不正當競爭法就成了一個不錯的選擇。

1.知名商品特有名稱

前面已經探討過，作品的名稱以及作品中塑造的著名角色的名稱一般都無法獲得版權法的保護，但著名的作品名稱以及角色名稱，因其在相關公眾中的知名度，又確實是能為使用者帶來商業利益的，那么是否應當保護這種法益呢？司法實踐對這個問題的看法并不是那么統一。

在“泰囧”案中，法院就指出，被告在宣傳“泰囧”電影時，有意使用“人在囧途之泰囧”的說法，構成不正當競爭，原因是“人在囧途”已經構成“知名商品的特有名稱”，被告的使用會造成相關公眾的混淆誤認。1北京市高級人民法院（2013）高民初字第1236號民事判決書。但是，同樣作為知名的電影名稱，“五朵金花”案的原告就沒有那么幸運。法院認為，原告不是市場經營主體，與被告間不存在競爭關系，所以，被告將原告作品的名稱用作香煙商標，并不構成不正當競爭。2云南省高級人民法院（2003）云高民三終字第16號判決書。

因而，如果以“知名商品特有名稱”來保護角色商品化，就需要面對這樣幾個問題：

第一，角色商品化對于角色的創作者或角色本人而言，只需要是一種可能性，即便其并未也無意將角色商品化，他人未經許可也不得商業性使用該角色。也就是說，不需要角色或創作者有實際的經營行為。但根據我國《反不正當競爭法》，“經營者”必須得“從事商品經營或者營利性服務”，這就將一大部分像“五朵金花”案原告那樣的主體排除在反不正當競爭法適用范圍之外了。

第二，如果說電影、文學作品的名稱還可以適用“知名商品特有名稱”來保護，那么作品中的著名角色名稱，如“孔乙己”、“阿Q”就很難通過這種方式來主張保護了。而在角色商品化的領域，恰恰是著名角色的名稱，而不是作品的名稱，才是某種“角色”。

第三，我國《反不正當競爭法》中所謂“知名商品特有名稱”，實際上就是未注冊商標，所以法院在裁判時也是以是否會造成消費者混淆可能作為判斷標準的，從這個角度來看，“泰囧”案適用這一規定沒問題，但“五朵金花”案確實就難以適用這一規定，因為一個是電影作品，一個是卷煙制品，商品類別不同，消費者是不會產生混淆可能的。

所以，實際上在角色商品化領域，“知名商品特有名稱”基本上是沒有用武之地的。

2.虛假宣傳

我國《反不正當競爭法》第9條第1款規定，“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。《廣告法》也對虛假廣告予以禁止。

WIPO的報告指出，涉及到真人的人格商品化通常有兩種表現形式：一種是普通的知名人士，比如影視明星、皇室成員等，對顧客而言，產品如何不重要，重要的是這些人的形象出現在相關產品上；另外一種就是知名的專業人士，比如運動員、藥劑師等，這些人物形象出現在該領域的相關產品上，對顧客而言就具有“背書”作用，顧客通常會出于對這些專業人士的信任而選擇產品。所以，《反不正當競爭法》和《廣告法》中的“虛假宣傳”通常都只能適用后一種情形。

3.一般規定

《反不正當競爭法》第2條第1款規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”

我國《反不正當競爭法》是1993年制定實施的，距今已經二十多年，經濟和社會形勢的發展，使得原來立法時規范的不正當競爭行為已經無法涵蓋現在層出不窮的新的行為模式。也正是因為這個緣故，近些年尤其是在知識產權領域，以《反不正當競爭法》第2條第1款的一般規則裁判案件的判決越來越多。本文贊同這樣的觀點：“任何違背誠實信用原則的行為都屬于不正當競爭”，這只是一個包容一切的原則或框架而已。在此原則之下，立法機構可以將其認為構成不正當競爭的具體行為納入，作為司法部門，只能依據立法機構確立的具體行為類別，來判斷是否構成不正當競爭。1李明德：《關于反不正當競爭法的幾點思考》，載《知識產權》2015年第10期。簡言之，這類一般條款是為立法機構準備的，不是讓法官用來造法的。

實際上“誠實信用”原則一向被譽為民法的“帝王條款”，我國《民法通則》《物權法》《合同法》都有類似的規定，如果一般條款如此好用，往極端里說，整個民事法律規范都不用制定，只制定一條“民事活動應當遵循誠實信用原則”就可以了。以一般規則來裁判案件，雖然法官的出發點是追求實質正義，尋求解決實際問題的渠道，但難免有越俎代庖之嫌；而且由于法官的業務水平不同，對該條款的理解也不一致，這就會導致裁判結果對當事人而言有較大的不確定性，使當事人難以根據法律規定來預判自己的訴訟行為的結果。

所以，本文反對用《反不正當競爭法》的一般條款來解決角色商品化問題。

三、涉及角色商品化的幾個典型問題

以上主要梳理了我國立法和司法上對角色商品化的保護方式及不足，下面本文試圖探索對于角色商品化，應當構建什么樣的法律保護模式。但在此之前，圍繞角色商品化，還有幾個典型問題需要探討和澄清。

（一）角色特征

根據WIPO的報告，受到保護的角色特征或者說是人格特征的是那些被公眾認為與角色相關的特征，比如姓名、肖像、外觀形象或聲音，或者能夠以此辨認出該角色的其他特征。在這些角色特征中，理論上和實踐中比較有爭議的有這幾種情形：

1.角色的姓名

對于虛構角色的肖像和外觀，無論是虛構動漫形象還是由真人扮演的虛構形象，可以作為角色商品化的客體基本沒有爭議，但是，對于虛構角色的姓名能否單獨獲得保護，這個問題不是很好解答。

（1）虛構角色的姓名

虛構角色的姓名既包括虛構動漫形象，比如唐老鴨，也包括真人扮演的虛構形象，比如林青霞的“東方不敗”，還包括由文學作品創作出來的著名形象，比如阿Q，這些姓名能否單獨作為商品化的客體受到保護呢？前面已經論述過，目前在版權法的框架下是難以對其提供保護的。同時，民法上對自然人姓名權的保護也不可能延及虛構角色。那么，對虛構角色的姓名或名稱到底是否應當提供保護呢？

實際上當事人即便使用虛構角色的肖像或者外觀來進行商業化運作，也不是看重其文學價值或者美學形象，而主要是為了利用知名虛構角色的知名度而已，所以在“三毛”案中，法院在審理結論中就指出，“被告將‘三毛’漫畫形象作為商標和企業形象使用，嚴格地講不是著作權法意義上的復制、發行著作權人的作品”。2上海市第一中級人民法院（1996）滬一中民初（知）字第94號民事判書。虛構角色的姓名或名稱也同樣為社會公眾所熟知，也同樣能以其知名度為使用者帶來商業利益，所以從理論上而言，沒有理由不為這一人格要素提供保護。

（2）非典型姓名

在涉及到角色的姓名這種人格特征時，還有一種情形是有關角色的外號、綽號或藝名的，不妨稱之為角色的“非典型姓名”。無論是真人還是虛構角色，有的角色并不以其本名為人所知，公眾更熟悉的是其外號、綽號或藝名。在“Hirsch案”中，原告作為著名的運動員，以“Crazy legs”的綽號為公眾所知。美國威斯康星州最高法院判決被告侵犯了原告的形象權，原因是“在這個案子的關鍵點上，綽號毫無疑問地指示了原告赫斯克。”1Hirsh V. S. C. Johnson & Sons, Inc., 90 Wis. 2d 379, 205 USPQ 920 (1979)，轉引自李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年4月第1版，第713–714頁。在“喬丹”案中，雖然“喬丹”只是英美國家的普通姓氏，但是，在漢語的語境下，中國的相關公眾是將喬丹指向NBA著名球星邁克爾?喬丹的。

（3）相同姓名

當普通人擁有與知名角色相同的姓名時，其在普通人格權意義上使用自己的姓名不應當有任何限制；但是，一旦其將該姓名用作商業活動，則該姓名就是作為商業標記使用了，會導致相關公眾將該姓名與知名角色相關聯，系對后者聲譽或者商譽的不當利用，所以，此時對姓名權的行使，就必須要受到限制。當知名角色的姓名另有其他含義時，該知名角色就很難限制他人在商業活動中使用該文字。比如在“黎明”商標異議申請案中，商標局就駁回了著名演員黎明就該商標提出的異議，理由就在于“黎明”一詞有其他含義，不會使消費者誤認為該商標與某人有關聯。2《關于對“黎明”商標異議的裁定》，國家商標局（1996）商標服異字第008號文件。當然，如果他人故意以造成消費者誤認的方式使用該姓名，即便該姓名有其他含義，該知名人士也同樣可以禁止他人未經許可的使用。

2.角色的聲音

知名角色的聲音可以獲得保護是沒有疑問的，前提是這種聲音具有可識別性，可以讓相關公眾將該聲音與角色相關聯。在這方面美國的司法判例比較多。比如在“Midler案”中，被告未經原告許可，雇傭另一位歌手演唱了原告曾經演唱過的知名歌曲作為自己產品廣告的背景音樂，法院認定被告的行為構成形象權侵權。3Midler V. Ford Motor Co., 7 USPQ2d 1398 (9th Cir. 1988).在“Waits案”中，被告也是聘請歌手演唱了原告的名曲，并在產品廣告中推廣，法院指出，“當某一名人的聲音足以指示其身份的時候，就可以獲得形象權法律的保護，制止他人未經同意而為了商業性的目的加以模仿。”4Waits V. Frito Lay, Inc., 978 F. 2d 1093 (9th Cir. 1992).

不過，現實中有許多為人所知的知名角色，雖然其聲音的識別度也很高，但卻是配音演員所為。那么，這些角色頗具特色的聲音應當屬于誰的人格特征呢？本文認為，對于聲音這種人格特征，不應輕易斷定其歸屬。許多人聲線相似，即便不相似，也有很多具有語言天賦的人可以成功模仿他人的聲音，網絡上那么多的“神配音”就說明了這一點。如果不加區分地因為某一知名角色的聲音比較獨特，就認定該聲音屬于該角色，對于配音演員而言是不公平的。配音演員應當仍然可以憑借其聲音特色去配音，去商業運作，但前提是不得讓消費者誤以為是該知名角色在“獻聲”該商品或服務。這一點與利用跟知名人士相像而模仿后者出現在廣告中比較類似。

實際上在前述美國兩個關于侵犯知名人士形象權的涉及聲音特征的案例中，雖然也都不是采用原告的原聲，但其模仿者模仿演唱的歌曲都是原告曾經演唱過的在相關公眾心目中知名度很高的歌曲，被告的目的就是為了讓消費者誤以為是原告親自為廣告獻聲演唱。法院所禁止的不是模仿者對自己聲音或形象的正常使用，而是禁止其利用原告的知名度和聲譽來牟利。

3.角色的其他特征

除了慣常的對角色的姓名、肖像、形象或者聲音的使用外，還有一種商品化方式，其并不具體使用某一種角色特征，甚至嚴格來說也不算是人格特征，但社會公眾看到這種特征后能夠明顯辨認出該角色。比如在 “Motschenbacher案”中，原告是著名的國際賽車手，被告在廣告中的賽車采用了與原告賽車一樣的裝飾風格，只做了輕微的改變，而且廣告中賽車手的面部模糊，無法辨認出具體是誰。美國聯邦法院認為，被告的行為構成對原告形象權的侵害，因為“這些裝飾性的標志不僅是原告的賽車所獨有，而且使某些人想到這輛賽車是原告的，并且由此推斷駕駛賽車的那個人就是原告。”5Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co., 498F. 2d 821 ((9th Cir.1974)，轉引自李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年4月第1版，第722–723頁。

真人扮演的角色有時在外觀上與其本人差別很大，比如六小齡童扮演的“孫悟空”。雖然孫悟空的外在形象主要是靠美術師和化妝師勾勒出來，但其作為角色為公眾所知卻是靠六小齡童的生動表演。只要看到以六小齡童扮演的“孫悟空”形象的外觀，即便沒有辦法分辨出裝扮者是誰，相關公眾都立刻會將該形象與六小齡童相關聯，未經許可將該角色商品化，無疑正是為了利用該知名角色的聲譽，損害了角色創作者的利益。

（二）利益歸屬及保護期限

1.利益歸屬

本文在引言部分提到過寧澤濤因代言問題與國家游泳隊之間產生齟齬，在某種程度上導致其在這屆奧運會上比賽成績不理想。那么，因角色商品化所帶來的利益到底應當歸屬于誰呢？六小齡童扮演的“孫悟空”是在央視拍攝的《西游記》電視劇中出現的形象，央視對該電視劇擁有版權，那么，到底是央視還是六小齡童可以主張角色商品化的權益呢？美國第九巡回法院審理的“Wendt案”對于該問題的解答具有一定的借鑒意義。1Wendt v. Host International, Inc., 125 F. 3d 806 (9th Cir. 1997)，轉引自李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年4月第1版，第707–708頁。

該案兩原告在派拉蒙公司攝制的系列電視劇《歡樂谷》（Cheers）中扮演了其中兩個角色。被告經過派拉蒙公司的許可，依據原告在電視劇中扮演的角色形象，制作了電子機器人在機場展示和銷售。原告認為，自己作為自然人的形象，是獨立于電視劇和其中的角色而存在的。第九巡回上訴法院支持了原告的訴求，認為其對于在電視劇中扮演的角色享有形象權。法院在判決中指出，“男女演員不會因為扮演了一個虛構的角色而喪失了權利，不能控制對于他或她的形象的商業性利用。”本文認可這一觀點。所以，即便央視可以擁有《西游記》中“孫悟空”形象的版權，六小齡童也仍然有權禁止他人未經其許可，對其扮演的六小齡童形象的商品化利用。

2.保護期限

首先，對于真實人物，對其角色商品化的保護是否應當延及死后，這在理論上是存有不少爭議的。如果以人格權作為基礎對角色商品化提供保護，毫無疑問，這種“商品化”利益是不能延及自然人死后的2《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條。。美國關于形象權的法律由各州自行規定，據統計，“目前至少14個州的立法承認形象權可以在自然人死后獲得保護。另有一些州通過判例法承認了死后的形象權。”3李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年4月第1版，第739頁。有些知名人士哪怕百年千年之后，其知名度也長久不衰。這種知名度無疑是可以在其死后也同樣為使用者帶來商業上的價值的。所以，角色商品化所關注的，主要是經濟利益，而經濟利益不會隨著自然人的死亡而自然消亡，并且可以繼承、轉讓。

其次，對于角色商品化是否應當設定一個保護期限，在這個問題上也有爭議。對于用版權來維護角色商品化利益的，無疑是有保護期限的，比如在我國，是作者有生之年加死后50年。對于自然人扮演的角色的商品化問題，本文認為，在該自然人的有生之年，只要該角色一直保持著相關公眾中的知名度，就應當提供保護；在自然人死后，其所扮演的角色有時仍然保持知名度，則對于該角色的商品化利用，其繼承人仍然可以保有這一權利。如果僅僅從知名角色可以帶來商業利益的角度，那么只要角色仍然保持知名度，按說相關權利主體就可以運用該角色為自己創造商業利益。但是，本文認為，從法律體系的協調性及公平角度，不為角色商品化設定一定的保護期限是不合適的。在知識產權領域，無論是版權還是專利權，期限的設定都是人為的，并不是保護期限一過，作品或者技術就不再有價值，相反，還有可能更有價值。但是，法律卻為這類客體設定了一定的保護期，其主要原因是要在權利人與公共利益之間設法取得平衡。角色商品化也是一樣的。至于保護期限設定多長時間為宜，既然虛構動漫形象在版權法的框架下是按照版權法的保護期限來設定的，那么，從法律體系的協調性角度，本文建議對于真人及真人扮演的角色的保護期限，也設定為自然人有生之年加死后50年比較合適。不過，具體能否獲得這么長期限的保護，還要看該知名人士或其扮演的角色能否保持知名度。當然，為角色商品化保護設立一定期限，這只是在禁止權的意義上，如果知名角色的創作者或知名人士想就知名角色獲得更長久的保護，不妨通過注冊商標的方式，這樣哪怕角色商品化的保護期屆滿，其仍然可以憑借商標權繼續對角色進行商業化利用。

四、角色商品化法律保護模式的構建

對于角色商品化而言，作為角色的創作者或者角色本人，其可以任何方式合法地商品化運作其形象，可以廣告代言、商標注冊、出售形象周邊產品等，可以自己運作，也可以許可他人運作。所以角色商品化保護的意義主要是禁止權，需要設定一個法律框架，將未經許可對知名角色商品化的行為予以禁止。

本文認為，在角色商品化的法律保護模式構建上，應重視以下幾個方面：

首先，可以借鑒美國的立法和司法實踐，引入“形象權”保護。形象權對于真實人物以及由真人扮演的角色的保護，有其他法律保護模式所難以企及之處：首先，形象權的定位是經濟權利，這就與民法上的人格權保護模式相比更符合角色商品化的本質；其次，引入形象權保護，可以將傳統民法以人格權保護無法納入的一些人格特征納入角色商品化的客體，比如聲音，比如無法辨認自然人面部特征但卻能明確指向該自然人的一些綜合形象特征；再次，形象權的引入，可以使商標法上“在先權利”條款發揮真正的作用，法官無需再頻繁適用頗有爭議的“不良影響”條款，當事人也可以理直氣壯地以“在先權利”對抗他人未經許可對其享有權利的知名角色的注冊行為。

至于“形象權”應當放在什么法中，最合適的應當是《民法典》，因為形象權畢竟是民事權利的一種。理想狀態是在《民法總則》的“民事權利”章加入“形象權”的規定：

“自然人享有形象權。禁止任何自然人、法人或其他組織，為商業目的，未經許可，使用他人的姓名、肖像、形象、聲音或其他人格特征。

前款所謂人格特征，是指相關公眾可以從該特征辨認出該自然人身份的專屬于該自然人的具有識別性的特征。

自然人形象權的保護期限是自然人有生之年加死后50年。自然人形象權可以轉讓和繼承。”

其次，完善《反不正當競爭法》，將無法納入形象權保護范圍的其他知名角色商品化情形納入。

《反不正當競爭法》非常重要的一個功能是禁止混淆。形象權的調整范圍是自然人本身或由其扮演的角色的人格特征，但對于那些雇傭與知名人士面容相像或聲音相像的人假扮成知名人士或其扮演的角色的，形象權就無法調整了。但這種假扮的目的都是為了使相關公眾產生混淆，將假扮者認成知名角色，或認為其與知名角色有關聯。實際上這已體現在國務院法制辦公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第5條，“經營者不得利用商業標識實施下列市場混淆行為：（一）擅自使用他人知名的商業標識，或者使用與他人知名商業標識近似的商業標識導致市場混淆的；（二）突出使用自己的商業標識，與他人知名的商業標識相同或者近似，誤導公眾，導致市場混淆的；……本法所稱的商業標識，是指區分商品生產者或者經營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業和企業集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網站名稱、網頁、姓名、筆名、藝名、頻道節目欄目的名稱、標識等。本法所稱的市場混淆，是指使相關公眾對商品生產者、經營者或者商品生產者、經營者存在特定聯系產生誤認。”該草案對“商業標識”的解讀，就涵蓋了相當一部分可商品化的角色特征，如姓名、筆名、藝名等。而且草案將知名角色的人格特征界定為“商業標識”，實際上也準確指出了可商品化角色的本質。

但是，一則經營者對知名角色的商品化利用并不限于將角色作為商業標識使用，有時是在廣告營銷中使用知名角色；二則草案對“商業標識”的列舉從立法技術上而言缺乏美感，這種試圖做到無一遺漏的列舉方式不僅會掛一漏萬，而且看上去也頗為雜亂。所以，本文更傾向于在現行《反不正當競爭法》第5條的基礎上增加類似這樣的條款：

“未經許可使用知名角色特有的人格特征，引人誤以為該商品或服務與該知名角色或該知名角色的創作者有關。

知名角色包括在相關公眾中具有知名度的虛構形象和真實人物。特有的人格特征是指相關公眾可以從該特征辨認出該知名角色的專屬于該角色的具有識別性的特征。

創作該知名角色的自然人死亡時間已超過50年的，或者作為該知名角色的自然人死亡時間已超過50年的除外。”這一規定也與設想中的民法典中對“形象權”的規定相一致。

再次，鑒于實踐中將知名角色商品化最重要的一種方式就是將該角色特征作為商標注冊或使用，因而，在《商標法》中不妨也就角色商品化的保護設立禁止性規定。實際上如果《民法典》以及《反不正當競爭法》中已經有了完善的相關規定，《商標法》中不做規定也無妨。但是考慮到我國“部門修法”的現狀，最好是在商標法中也加入類似《日本商標法》的禁止性規定。《日本商標法》第4條是關于不得作為商標注冊的標記，其第8項是“含有他人的肖像或者他人的姓名或名稱或著名的別號、藝名或筆名或它們的著名簡稱的商標（取得本人的同意者除外）。”我國《商標法》第10條的規定通常被認為是商標不得注冊的絕對事由，而角色商品化因為只是涉及權利沖突問題，所以只屬于商標不得注冊的相對事由，因而這種類似規定不適合放在《商標法》第10條。所以，對于角色商品化的保護，最好的立法方式是如同對代理人或代表人搶注商標的規定一樣，單列一條：

“未經許可，將知名角色特有的人格特征進行商標注冊的，不予注冊并禁止使用。

知名角色包括在相關公眾中具有知名度的虛構形象和真實人物。特有的人格特征是指姓名、肖像、形象、聲音或其他人格特征，相關公眾可以從該特征辨認出該知名角色。

創作該知名角色的自然人死亡時間已超過50年的，或者作為該知名角色的自然人死亡時間已超過50年的除外。”

無論是在《民法》中，還是在《反不正當競爭法》《商標法》中，對于知名角色的人格特征，除了常見的幾種外，都不宜做窮盡式列舉，正如美國聯邦第九巡回法院法官在“White案”的判決中所指出的，“被告‘如何’使用原告的身份并不重要，重要的是被告‘是否’使用了原告的身份……將使用人們身份的具體方式列在一個清單中，將形象權視為僅僅保護這個清單中的具體方式，那是不可能的。如果規定，只有九種不同的使用他人身份的方法可以被用來侵犯形象權，那么這一規定不過是向聰明的廣告戰略家提出挑戰，讓他們創造出第十種方式來。”1White v. Samsung Electronics American, 23USPQ 2d 1583 (9th Cir.1992)，轉引自李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2014年4月第1版，第723–724頁。

結 語

角色商品化曾經在學界掀起過一陣探討熱情，后來又沉寂下去；現在除了個別學者偶爾關注外，好像已經沒有太多人對此問題感興趣了。但從角色商品化概念的提出到現在，立法和司法上并沒有太大的改進，實踐中與此相關的問題卻依舊層出不窮，而名人明星代言的商業價值也越發凸顯。“喬丹”案的本質就是角色商品化，最終的審理結果卻不能不令人遺憾。所以本文認為，對角色商品化重新深入探討，促進立法的修改，改變法院的裁判思路，正當其時。

The types of character merchandising include merchandising of both fi ctional characters and human characters. The fictional characters, such as cartoon images are usually protected by Copyright Law, which cannot provide independent protection of the names of the characters. The real person characters and the fi ctional characters played by the real person can’t be perfectly protected whether by Trademark Law, Civil Law or Anti-Unfair Competition law. All the characteristics should be protected as long as the public can make the characteristics associated with the well-known roles. For the balance of interests, there should be a certain time limit in the protection of character merchandising. In the Civil Code, publicity right should be regulated to protect the characteristics of the real person and the fi ctional characters played by the real person. At the same time, the other characteristics should be protected by the Anti-Unfair Competition Law and Trademark Law.

well-known characters; fi ctional characters; merchandising; publicity right

李閣霞，法學博士，煙臺大學知識產權研究院副教授