論商品化權的非正當性

蔣利瑋

論商品化權的非正當性

蔣利瑋

鼓勵創作、避免混淆誤認不能作為商品化權的正當性依據。對虛擬角色名稱、作品名稱予以保護的商品化權不同于對自然人形象利益予以保護的形象權，不能適用自然權利原則，不能因為存在利益就賦予權利以保護。承認虛擬角色名稱、作品名稱等客體的商品化權，將會破壞現有法律體系已經確立的競爭規則。商品化權不應當存在。

商品化權 形象權 正當性基礎

2011年8月2日，北京市高級人民法院在“邦德007 BOND”商標異議復審行政訴訟案中作出二審判決①北京市高級人民法院（2011）高行終字第374號行政判決書。，認定丹喬公司對“007”與“JAMESBOND”享有角色商品化權。這是國內第一例明確支持虛擬角色商品化權的判決。隨后，在“TEAM BEATLES添?甲蟲”商標異議復審行政訴訟案②北京市第一中級人民法院（2013）—中知行初字第1493號行政判決書。、“馴龍高手”商標異議復審行政訴訟案③北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書。中，北京市第一中級人民法院判決支持樂隊名稱和電影名稱的商品化權。

2017年1月10日，最高人民法院發布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》。該規定于2017年3月1日開始實施，其中第22條第2款規定，對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。④與2014年10月14日發布的征求意見稿相比，該規定增加了限于著作權保護期限內的作品這一限定條。征求意見稿第17條第2款規定，作品名稱、作品中的角色名稱等不構成作品，但具有較高知名度，將其作為商標使用在相關類別商品上容易導致相關公眾誤認為其經過原作品權利人的許可或者與原作品權利人存在其他特定聯系的，當事人以此主張構成受《商標法》第32條保護的在先權益，人民法院予以支持。http://www.chinacourt.org/law/detail/2014/10/id/147963.shtml.

上述判決和司法解釋創設的商品化權是否妥當，有待學理上進一步研究。按照司法解釋規定，商品化權限定于著作權保護期限內的作品，立法目的在于避免相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，保護對象在于作品名稱、虛擬角色名稱的形象利益。商品化權的權利來源、權利期限像著作權，權利依據像商標權，權利內容像形象權或公開權，但又不是著作權、商標權、形象權或公開權。本文將借助司法案例和研究文獻，對商品化權的內容、語源和正當性依據進行分析，論證商品化權存在的非正當性。

一、司法實踐中的商品化權

（一）商品化權判決概況

根據在知產寶網站⑤http://www.iphouse.com.cn，本文涉及的國內判決，均自該網站中檢索所得。的檢索結果，早期法院判決并不認可商品化權，認為這并非法定權利，其內容亦不甚明確。⑥北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第432號行政判決書。此后，從“邦德007 BOND”商標異議復審行政訴訟案開始，截至2北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1493號行政判決書。01北京市高級人民法院（2011）高行終字第374號行政判決書。7年2月18日，認可商品化權的判決有23北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書。個⑦（2011）高行終字第374號；（2013）一中知行初字第1922號；（2013）一中知行初字第1493號；（2015）高行（知）終字第752號；（2014）一中行（知）初字第8924號；（2015）高行（知）終字第1968、1969、1973號；（2014）一中行（知）初字第4270、4272-4277、6109、7882、7884號；（2014）一中行（知）初字第7886號；（2014）一中知行初字第4258、4261、4263號；（2014）一中行（知）初字第7986號；（2015）京知行初字第1443號。，包括虛擬角色名稱、電影名稱、樂隊名稱和自然人姓名，保護范圍涵蓋眾多商品和服務。

（二）商品化權的司法論證邏輯

按照司法判決表述，商品化權應當理解為：電影作品名稱、虛擬角色名稱、樂隊名稱等經過傳播和宣傳具有知名度，相關公眾將認知和情感投射于名稱之上；當上述名稱與商品或服務相結合時，相關公眾會對結合的商品或服務產生移情作用，產生商業價值與交易機會，對此享有的權利或權益即為商品化權（或商品化權益）。⑧例如北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1493號、（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書等。文字表述略有改動。移情一詞系判決原文，其含義應當是指對虛擬角色名稱等的喜愛之情轉移到附有該名稱的商品或服務之上。

還有的判決認為，《商標法》第32條⑨《商標法》第32條：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。對姓名權的保護，本質上在于對姓名的商品化權的保護。“將他人姓名申請注冊為商標的人，都是希望借助姓名權人的聲譽和社會影響力，使公眾將使用該商標的商品或服務與該姓名權人聯系起來，提高商品或服務的影響力，吸引消費者的關注以促成交易，因此通常不會造成姓名權人的負面影響，損害的不是姓名權人的人格利益，而是姓名權商業價值的獨占的利益，即姓名的商品化權。”⑩北京知識產權法院（2015）京知行初字第1443號行政判決書。

按照上述判決，保護商品化權的正當性在于：

1.知名度帶來的商業價值和商業機會源于勞動、智慧和資本的投入

在“邦德007 BOND”商標異議復審行政訴訟案中，法院判決認為，“007”、“JAMES BOND”作為角色名稱，知名度的取得是創造性勞動的結晶，所帶來的商業價值和商業機會也是投入大量勞動和資本所獲得。1北京市高級人民法院（2011）高行終字第374號行政判決書。在“TEAM BEATLES添?甲蟲”商標異議復審行政訴訟案中，法院判決認為：樂隊名稱知名度帶來的商業價值和商業機會來源于樂隊長期音樂創作的智慧投入以及廣告宣傳等財產投入，理應得到尊重。2北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1493號行政判決書。在“馴龍高手”商標異議復審行政訴訟案中，法院判決認為，商業價值與交易機會的大小并不取決于電影名稱本身，其是依附于知名電影作品本身的智慧投入與財產付出。3北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書。

按照上述判決的觀點，由于權利人付出了勞動和資本創造了商業價值，應當對其投入予以回報，其他人未經許可使用違反誠實信用原則，破壞市場競爭秩序，因此，有必要設立商品化權予以保護。

2.保護商品化權能夠激發創作熱情，推動文學、藝術創作的繁榮發展

在“ASTRO BOY”商標異議復審案中，法院判決認為：“在現代社會中，圍繞較高知名度的影視作品，產生了大量的衍生產品和服務，如卡通玩偶、網絡游戲、主題樂園、服裝道具等，并能夠輻射到關聯產品或服務上的產業鏈，從而產生大量的商業機會和商業價值。這種產業鏈的形成源于消費者對在先作品及其虛擬人物或角色的認可和喜愛，且上述商業機會和商業價值既是對作品創作和推廣投入的回報，也能激發創作者的創作熱情，從而推動文學、藝術創作的繁榮發展，最終惠及普通消費者。因此，虛擬角色知名度所帶來的商業價值及商業機會，應當屬于受法律保護的民事權益。”4北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1922號行政判決書。

3.避免混淆誤認

支持商品化權的判決在論證過程中，并沒有以避免混淆作為依據，但是在確定商品化權保護范圍時，則認為應當避免混淆誤認的可能性，商品化權的保護范圍與知名度、影響力成正比。1北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書，北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1968號行政判決書。在“馴龍高手”商標異議復審行政訴訟案中，法院判決認為，“目前商業環境下，電影作品衍生品已涵蓋了各類玩具、音像制品、圖書、電子游戲、服飾、海報甚至主題公園等。因此，訴爭商標指定使用的商品或服務若與知名電影衍生商品或服務交叉，或者存在交叉的可能，則容易使訴爭商標的權利人利用該電影的知名度及影響力，獲取商業信譽及交易機會，從而擠占了原屬于品牌經濟發展的法律空間即知名電影作品名稱商品化權范圍。”2北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書。

按照最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第2款，對作品名稱、作品中的角色名稱等予以保護的理由在于避免導致相關公眾誤認為經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，即避免產生關聯混淆。

（三）商品化權的司法政策

2016年5月6日，北京市高級人民法院民三庭發布的《當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題》提出：對形象的商業化利益的保護，不是對法定權利的保護，只有對形象的商業化利益進行分析確定其屬于可受法律保護的利益時，才能納入《商標法》第32條在先權利的保護范圍。對形象的商業化利益的保護范圍應當慎重研究、嚴格劃定，除非必要，對該利益的保護不應超出未注冊馳名商標的保護。下級法院對形象的商業化利益進行保護的，必須事先層報北京市高級人民法院民三庭審查。3北京市高級人民法院：《當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題（二）》，北京審判微信公眾號，http://mp.weixin.qq.com/ s?__biz=MzA3MTc3NjI2MQ==&mid=2651801795&idx=1&sn=e223b85a50a7ffc5738a92f0c8e1c37d&scene=1&srcid=0816FqZ80kn82URLG5HA XAgz#wechat_redirect.

2017年1月10日，最高人民法院發布商標授權確權司法解釋的新聞稿指出：對于作品名稱、角色名稱的保護要慎重把握“度”的問題，既保護在先權利人的合法權益，也避免妨礙社會公眾對社會公共文化資源的正當使用。4http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-34702.html.

從上述表述來看，法院意識到承認商品化權有可能對商標法律產生沖擊，但仍然承認商品化權的存在，甚至不排除在特定情形下商品化權的保護范圍可以超過未注冊馳名商標的保護范圍。

二、商品化權的語源

（一）國內學界對商品化權的解釋

在學理上，商品化權究竟是什么，其實至今并無定論。從現有文獻來看，國內最早介紹商品化權的學者是梅慎實先生。1988年7月，梅先生在文章中提出：商品化權，是指將著作中的角色，使用作為商品（包括服務）標志的權利。此種做法，在于利用該角色的知名度，亦即利用消費者（即著作的讀者、觀眾）對于該角色之喜好，以刺激消費者的購買欲。5梅慎實：《使用“濟公”活佛劇照侵犯游本昌的肖像權嗎？》，載《版權參考資料》1988年第7期；梅慎實：《“角色”的權利歸屬及其商品化權之保護——兼論“濟公活佛”角色的權利歸屬之爭》，載《法學》1989年第5期；梅慎實：《試論影視作品中“虛構角色”商品化權之知識產權法保護》，載《版權參考資料》1989年第6期。

影響更大的則是鄭成思先生的觀點。1990年，鄭先生在其版權法教程中提出：“公開權”（Right of Publicity）、“商品化權”（Merchandising Right）處于人身權、商標權和版權等之間的邊緣領域。鄭先生將這一領域的權利歸納為“形象權”。所謂“形象”，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構人的形象、創作出人及動物形象、人體形象等。這些形象被付諸商業性使用（或稱營利性使用）的權利，統稱“形象權”。6鄭成思著：《版權法（修訂本）》，中國人民大學出版社1990年，第300頁。受到鄭先生的影響，國內大量文獻對商品化權和形象權不作嚴格區分。7吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權》，載《法學》2004年第10期；張玉敏主編：《民法（第二版）》，高等教育出版社2011年版，第166頁，該部分由李雨峰教授撰寫；謝曉堯：《商品化權：人格符號的利益擴張與衡平》，載《法商研究》2005年第3期。

1997年，鄭先生提出：“商品化權”是日本在20世紀60年代初從英美法的英文中直譯過來的。中國則是從日本轉引(日文原文即“商品化權”）。1鄭成思：《知識產權、財產權與物權》，載《知識產權》1997年第5期。

（二）美國的形象權與商品化權

1.形象權

在美國，形象權（Right of publicity）2國內亦有少部分學者翻譯成公開權，或者翻譯成形象公開權，本文采通常的翻譯。起源于隱私權（Right to privacy）。傳統上，美國對自然人姓名和肖像的保護依賴于隱私權制度，理由是商業利用姓名和肖像會公開個人隱私，傷害人格尊嚴，造成精神損失。但是對于名人來說，其姓名和肖像早已公之于眾，難以通過隱私權制止未經許可商業利用名人的姓名和肖像，由此在隱私權的基礎上產生了形象權。

1953年2月16日，美國聯邦第二巡回法院Jerome Frank法官為Haelan案撰寫的判詞中首次提出了形象權（Right of Publicity）。31954年，派拉蒙影業公司法律顧問梅維爾?B?尼莫（Melville B. Nimmer）發表論文《形象權》（The Right of Publicity）4Melville B. Nimmer，The Right Of Publicity，Law & Contemporary Problems 203 (1954).提出，形象權是權利人對其所創造和取得的形象價值的控制權，以及以此獲利的權利（the right of each person to control and profi t from the publicity values which he has created or purchased）。Haelan案判決和尼莫的論文奠定了美國形象權制度的基礎。

經過六十多年的發展，美國已經有38個州的判例法認可自然人的形象權，22個州制定了成文法，但在聯邦層面尚沒有對形象權形成統一的法律制度。51977年的Zacchini案是至今唯一一個由美國聯邦最高法院作出認可形象權的判決，但該案判決亦明確原告享有的是依據俄亥俄州法享有的形象權。11Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co. 433 U.S. 562 (1977).

美國早期對形象權的研究認為，形象權客體并不限于自然人。尼莫1954年就提出，除了名人具有形象價值以外，動物、非生命客體、商業組織或其他組織也有形象價值，其所有人也具有形象權，無論侵權人是否與權利人存在競爭關系，也無論侵權人是否假冒權利人的商品。12原文為：“ Moreover, since animals, inanimate objects, and business and other institutions all may be endowed with publicity values, the human owners of these non-human entities should have a right of publicity (although no right of privacy) in such property, and this right should exist (unlike unfair competition) regardless of whether the defendant is in competition with the plaintiff, and regardless of whether he is passing off his own products as those of the plaintiff.”但是這種觀點并沒有被廣泛接受。

由于形象權脫胎于隱私權131960年，威廉?L?普羅瑟（William L. Prosser）發表論文《論隱私》，將盜取原告姓名或肖像中的商業價值作為四種侵犯隱私行為中的一種。William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383 (1960).，很多州的立法和判例法都是依據隱私權對形象權提供保護，其權利客體僅限于自然人。14例如，《紐約州民事權利法》第50條將形象權的保護限定于“活人”（any living person）。見http://rightofpublicity.com/statutes/ new-york. 美國法學會1995年編撰的《美國反不正當競爭法第三次重述》第46條也將形象權定義為：為了商業性的目的，未經許可而使用他人身份中的商業價值，應當依本法第48–49條的規定，負返還不當占有的責任。見http://rightofpublicity.com/statutes/restatement-third-ofunfair-competition-s46-49.美國權威學者J?托馬斯?麥卡錫（J. Thomas McCarthy）在其《形象權與隱私權》一書中將形象權明確定義為，每個人所固有的權利，每個人都可以通過形象權來控制他人對其身份的商業利用。15J. Thomas McCarthy ，The Rights of Publicity and Privacy（April 2016 Update），westlaw數據庫。

美國法院也不承認動物或虛擬角色享有形象權。1972年，在Bayer v. Ralston Purina Company案中，密蘇里州最高法院裁決認為，根據馬并不能識別出原告，拍攝馬的照片并沒有侵犯原告的隱私。16Bayer v. Ralston Purina Company, 484 S.W.2d 473 (Mo. 1972).2010年在“幽靈騎士”（Ghost Rider）案中，原告主張其對漫畫形象幽靈騎士享有形象權被紐約南區聯邦地區法院駁回，法院認為，在伊利諾伊斯州法和密蘇里州法中，均不承認虛擬角色享有形象權。17Gary Friedrich Enterprises, LLC v. Marvel Enterprises, Inc., 713 F. Supp. 2d 215 (S.D. N.Y. 2010).

2.商品化權

與形象權Right of Publicity不同，Merchandising Right在美國并沒有明確定義。11Irene Calboli，The Case For A Limited Protection Of Trademark Merchandising，2011 U. Ill. L. Rev. 865.Merchandising Right可以作為版權合同用語，是指推銷、販賣、許可與作品相關衍生品（例如T恤、貼畫、玩偶、游戲等）的權利，是版權衍生權利的一部分。12Daniel N. Steven，Merchandising Rights，http://www.dsattorney.com/merchandising-rights/；Ivan Hoffman，Merchandising Rights In Book Contracts，http://www.ivanhoffman.com/merchandising.html.

美國學界所討論的商品化權（Merchandising Right）并非版權合同用語，而往往與商標商品化（Trademark Merchandising）、促銷商品化（Promotional Merchandising）、商品化產品（Merchandising Products）交替使用。13Robert C. Denicola, Institutional Publicity Rights: An Analysis of the Merchandising of Famous Trade Symbols, 62 N.C. L. Rev. 603, 627-31 (1984) ；Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, The Merchandising Right: Fragile Theory or Fait Accompli?, 54 Emory L.J. 461, 473-75 (2005).有的法院將merchandising定義為：（某個公司）創造并向公眾推廣一個概念、創意或詞匯，然后試圖將公眾的認可變現14“attempt to capitalize on public receptiveness to a concept, idea or word which [a company] has been responsible for creating or popularizing,”，見Am. Footwear Corp. v. Gen. Footwear Co., 609 F.2d 655, 660 (2d Cir. 1979).；或者定義為，在暗示由知名企業贊助或授權的含義上使用商標，用于識別和區分第二來源；15“to identify and distinguish a ‘secondary source’ in the sense of indicating sponsorship or authorization by a recognized entity.”，見Univ. Book Store v. Univ. of Wis. Bd. of Regents, 33 U.S.P.Q.2d (BNA) 1385, 1405 (T.T.A.B. 1994).有的學者將Merchandising Right定義為將商標貼附于商品上，用于吸引試圖向商標所有人表達忠誠、友誼、贊同之情的消費者16“affi x [ing] a trademark to products primarily to attract customers who wish to express allegiace, association, or sympathy with the trademark owner”，見Lisa H. Johnston, Drifting Toward Trademark Rights in Gross, 85 Trademark Rep. 19, 29 (1995).。

商標商品化（Trademark Merchandising）始于1975年的Boston hockey案17Boston Professional Hockey Association v. Dallas Cap and Emblem Mfg., Inc. 510 F.2d 1004 (5th Cir. 1975).，被告未經許可生產、銷售原告波士頓曲棍球聯盟的隊徽（未附著在商品上），德克薩斯北區法院認為，被告的行為僅僅復制生產了原告的隊徽，并未使用在具體的商品或服務上，如果支持原告的訴訟請求，無異于為隊徽提供類似于著作權的保護，據此駁回原告訴訟請求。原告不服提出上訴，美國聯邦第五巡回法院認為：只要被告復制了受保護的商標，并且將其銷售給能夠將其識別為原告商標的消費者，就滿足了商標侵權判定的混淆要件。只有對隊徽的來源產生混淆才構成商標侵權的觀點是錯誤的，因為正是由于原告的商標才刺激了隊徽的銷售。第五巡回法院在判決中承認這種情形下認定侵權可能致使商標法從保護公眾利益到保護原告商業利益的輕微傾斜。

Boston hockey案隨后受到了很多批評。1980年International Order of Job’s Daughters案中，美國聯邦第九巡回法院明確表示不贊同Boston hockey案，認為該案不只是對原告商業利益的輕微傾斜，而是已經遠超出法律保護的邊界。18International Order of Job’s Daughters v. Lindeburg & Co., 633 F.2d 912 (9th Cir.1980).馬克?A?萊姆利（Mark A. Lemley）等學者也撰文反對Boston hockey案中提出的商品化權。19Veronica J. Cherniak, Ornamental Use of Trademarks: The Judicial Development and Economic Implications of an Exclusive Merchandising Right, 69 Tul. L. Rev. 1311, 1355 (1995) ；Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, The Merchandising Right: Fragile Theory or Fait Accompli?, 54 Emory L.J. 461, 473-75 (2005).

（三）日本的publicity權和形象權

日本最早在1963年由東京大學教授伊藤正己介紹引進美國的形象權制度。20伊藤正己著：《隱私的權利》，巖波書店1963年版。參見張鵬：《日本商品化權的歷史演變與理論探析》，載《知識產權》2016年第5期；五十嵐清著，鈴木賢、葛敏譯：《人格權法》，北京大學出版社2009年版，第143頁。日本早期將美國的Right of Publicity直接音譯為“パブリシティの権利”21例如阿部浩二：《パブリシティの権利と不當利得》，載《注釈民法（18）》，有斐閣1976年版，第554頁。或者直接稱之為publicity權22例如萩萩原?有里：《日本法律對商業形象權的保護》，載《知識產權》2003年第5期。。1976年的“Mark Lester”案是在日本第一個承認自然人形象權的案件。23轉引自：五十嵐清著：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第143–144頁。另可見J. Thomas McCarthy ，The Rights of Publicity and Privacy§ 6:158 (2d ed)（April 2016 Update），westlaw數據庫。

1989年在“光GENJI” 案中首次出現了“商品化權”的用語，之后就圍繞這個概念發展出了獨立的商品化權保護體系。11東京地判平成元年9月27日判時 1326 號 137 頁［光GENJI］。轉引自張鵬：《日本商品化權的歷史演變與理論探析》，載《知識產權》2016年第5期。日本學界在理論上提出所謂物的商品化權，主張對自然人形象以外的客體提供保護。

2000年，在Tecmo案中，著名賽馬的馬主向使用賽馬的名字制作和銷售游戲軟件的公司主張物的商品化權，名古屋地方裁判所在判決中對賽馬名稱的形象價值提供了損害賠償救濟，但是拒絕提供停止使用的救濟。12轉引自五十嵐清著：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第143-144頁。該案上訴后，日本最高法院于2004年推翻了名古屋地方裁判所的意見，在判決中指出：不應認可對動物名稱享有的排他性商業使用權利。13Tecmo Ltd. V. Kanamorimori, Hanrei Jiho No. 1863, Supreme Court judgment of February 13, 2004. Reported on by: J.A. Tessensohn, Supreme Court of Japan Brings Race horses' Publicity Rights to Heel, Eur. Intell. Prop. Rev. 2005, 187-190; Y. Iwase, 25 Entertainment L. Rptr. 4 (March 2004).

由上述可以發現，在美國，形象權與商品化權是兩個有著明確區分的概念：前者脫胎于隱私權，源于1953年Haelan案，權利客體僅限于自然人形象，并不承認虛擬角色名稱等客體享有形象權；后者概念則相對模糊，源于1975年Boston hockey案，主要指向的是商標的商品化，但并沒有被廣泛接受。在日本，商品化權在學理上含義上比Right of Publicity更廣，有所謂“物的商品化權”，但并沒有被司法實踐所采納。我國學界將商品化權與形象權混為一談，可能部分源于日本學者的影響，部分源于在翻譯過程中出現的錯誤。例如，鈴木賢、葛敏翻譯的五十嵐清所著的《人格權法》，將英文中的Nimmer，The Right Of Publicity翻譯成尼瑪《商品化的權利》。14見五十嵐清著：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第142頁。

三、沒有正當性基礎的商品化權

為自然人形象價值提供保護的形象權，對其正當性爭議并不大。按照美國學者麥卡錫的觀點，形象權的正當性基礎在于，形象權是一種不證自明的自然權利，自然人形象的商業價值應當歸屬于本人。15J. Thomas McCarthy ，The Rights of Publicity and Privacy， § 2:2 (2d ed)（April 2016 Update），westlaw數據庫。我國立法雖然沒有明確承認形象權，但《侵權責任法》第20條16《侵權責任法》第20條：侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。、《反不正當競爭法》第5條第（三）項17《反不正當競爭法》第5條第（3）項：經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品.均承認人格權中的財產利益，允許以財產損害賠償的方式予以保護，克服了僅以精神損害賠償保護人格權的不足。為了表述方便，本文將形象權與商品化權進行區分；形象權是指自然人對其形象價值享有的權利，商品化權則不包含自然人形象價值權利；僅指自然人形象以外的作品名稱、虛擬角色名稱等的商品化權。

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第2款對作品名稱和虛擬角色名稱提供保護的理由在于避免相關公眾產生關聯混淆，同時應當具備的條件是：（1）處于著作權保護期限內的作品；（2）作品名稱、虛擬角色名稱具有較高知名度。

本文認為，上述規定中的商品化權是一個不應當存在的“四不像”：其從著作權、商標權、形象權中雜糅拼湊而來，在邏輯上自相矛盾，在法理上也沒有正當性基礎。

（一）限定著作權保護期限與避免關聯混淆相互矛盾

最高人民法院在發布商標授權確權司法解釋的新聞稿中指出，將作品名稱、作品中的角色名稱在特定情形下所具有的相關利益，納入《商標法》第32條規定的“在先權利”予以保護，既從現行商標法的基本原則出發，也對著作權相關產業的發展予以適當關注。18http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-34702.html.但是，按照商標法的基本原則，避免關聯混淆并不受時間限制。只要存在關聯混淆，就應當予以制止。按照《司法解釋》第22條第2款，作品不在著作權保護期限的，即便產生關聯混淆，也不予以制止。所謂著作權相關產業的發展也不是理由，對不構成作品的客體簽訂著作權許可合同，或者對既未注冊又未使用的標識簽訂商標許可合同，可以在合同法上承認其效力，但未必就應當因此創設一個新的權利類型予以保護。

（二）鼓勵創作不應當作為商品化權的正當性基礎

根據《著作權法》第1條規定 ，鼓勵作品的創作和傳播是著作權法的立法目的。但是，虛擬角色名稱、作品名稱、動物名稱、組織名稱等由于過于短小，不能表達獨有的思想、情感，不能構成作品，無法獲得著作權法保護。換而言之，著作權法在確定規則的過程中并不認為有必要對虛擬角色名稱等客體予以保護以實現鼓勵創作的立法目的。相反，著作權法出于利益平衡的考慮，為了避免過于限制后來者的創作自由，認為對上述客體不應當予以保護。因此，如果出于鼓勵創作的目的認為應當對保護虛擬角色名稱等客體提供保護，那首先應當考慮的是修改著作權法，而不應當另設商品化權。

（三）避免混淆誤認不應當作為商品化權的正當性基礎

為了避免消費者的混淆誤認，《商標法》第57條和《反不正當競爭法》第5條已經確立了完整的制度體系，對注冊商標、未注冊商標（知名商品的特有名稱、包裝、裝潢）、企業名稱、姓名等商業標志提供了保護。如果認為商品化權是基于避免混淆誤認而確立，則完全沒有必要疊床架屋在原有制度體系之外提出一個新的概念，無意義地增加溝通交流的成本。11美國學者麥卡錫在論證自然人形象權的正當性時，也曾經指出，如果認為在法律上需要證明虛假（仿冒）來作為主張形象權被侵犯的條件的話，那么形象權則是一個多余的法律理論。進而言之，只要被告使用原告的身份來吸引消費者對廣告的注意，就構成對形象權的侵犯，無需證明存在任何明示或者暗示的支持。J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy,§ 2:8 (2d ed) (April 2016 Update) , westlaw數據庫。

就作品名稱而言，如果作品創作完成后，只是個人欣賞，并沒有作為商品或者服務向社會大眾提供，則作品名稱沒有單獨保護的價值。如果作品本身作為商品或者服務向社會大眾提供，作品名稱實質上就是一個商品或服務名稱，在具有知名度以及顯著性的情形下，可以基于避免混淆誤認的理由適用《反不正當競爭法》第5條第（二）項規定的“知名商品特有名稱”、《商標法》第32條規定的“在先使用并有一定影響的商標”予以保護。例如，“馴龍高手”、“功夫熊貓”可以認定為影片制作服務上經過使用具有一定影響的未注冊商標。因此，指定在節目制作、動畫片等服務上的“馴龍高手”商標異議復審行政糾紛案12北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924、7886號行政判決書。，完全可以適用《商標法》第32條規定予以保護，沒有必要引入所謂的商品化權。“功夫熊貓”系列判決雖然提到以避免混淆誤認確定商品化權保護范圍，但其保護范圍涵蓋到計算機外圍設備、方向盤罩、地毯等商品13北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1968、1969、1973號行政判決書。，已經遠遠超出了避免混淆誤認的保護范圍，更近似于避免淡化的保護范圍。而根據《商標法》第13條的規定，僅有注冊馳名商標才能考慮避免淡化可能性，未注冊馳名商標僅能考慮避免混淆可能性。“功夫熊貓”系列案中對“功夫熊貓”的保護已經達到了注冊馳名商標的保護范圍，與現行商標制度相沖突。

可見，如果以避免混淆誤認確認商品化權的保護范圍，或者現有法律制度足以保護，沒有必要另設商品化權，例如“馴龍高手”系列案；或者與現有的商標法律制度相沖突，例如“功夫熊貓”系列案。如果《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第2款的立法理由在于避免關聯混淆，則應當適用《商標法》第32條后半句的“在先使用并有一定影響的商標”，而不應當適用前半句的“在先權利”。

（四）適用于自然人的形象權不應當類推適用于虛擬角色名稱等客體

支持商品化權的觀點往往認為，既然對自然人的形象利益應當設立形象權予以保護，那么對虛擬角色名稱、作品名稱等的形象利益也應當設立相應的商品化權予以保護。按照美國學者麥卡錫的觀點，形象權作為自然人的權利，是一種不證自明的自然權利。所謂自然權利，其邏輯在于存在利益就應當賦予權利進行保護。從“邦德007 BOND”、“功夫熊貓KUNGFUPANDA”等案件來看，支持商品化權的判決也遵循了自然權利的邏輯：因為付出了勞動和資本創造了商業價值，所以應當設立商品化權予以保護。本文認為，商品化權與形象權處于不同的法律領域，不能適用自然權利原則，對于虛擬角色名稱等客體，不能因為存在利益就賦予權利。

形象權是自然人權利擴張的一個方面。隨著社會發展，人權思想增強，法律保護的自然人權利不斷擴張，除了傳統的姓名權、自由權、名譽權、肖像權、隱私權等，還有不斷出現的新的受保護的人格利益，例如個人情報知悉權、休息權、安寧權等。理論上還出現了所謂的一般人格權理論，對法律未能明確規定的人格利益予以保護。形象權則保護的是自然人形象的商業利益。在自然人權利擴張的過程，基本上秉承了有利益就有賦予權利保護的自然權利邏輯。

與自然人權利不同，在物權法、知識產權法領域，基于維護交易安全、降低交易成本、社會利益平衡等理由，則有物權法定原則11《物權法》第5條：物權的種類和內容，由法律規定。和知識產權法定主義12對知識產權法定主義的介紹，見鄭勝利：《論知識產權法定主義》，載《中國發展》2006年第9期；崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期；李揚：《知識產權法定主義及其適用》，載《法學研究》2006年第3期。，即權利的種類、內容、期限等由法律規定，不得在制定法之外創設權利。在知識產權領域，不能因為存在利益就賦予權利以保護。例如，科學發現、思想觀念都是智慧勞動成果，具有商業價值，但并不因此而設定權利予以保護，任何人均可以自由使用，看起來不公平，但實際上是社會利益平衡的結果，其目的在于避免阻礙創新和創作。

虛擬角色名稱、作品名稱等作為符號用于商品或服務上，其價值在于能夠引起相關公眾對作品等的聯想，吸引相關公眾的注意力或者利用其喜愛之情促進商品或服務的銷售。但是，這種利益并不應當得到法律保護，理由在于承認商品化權將會破壞現有法律體系已經確立的競爭規則，將對不構成作品的客體提供類似于著作權法的保護，或者對不屬于注冊馳名商品的標識提供淡化保護。

按照著作權法，虛擬角色名稱并不構成作品，其他人可以自由使用；按照商標法和反不正當競爭法，除容易造成混淆誤認或者造成對注冊馳名商標的淡化以外，其他人可以自由使用商業標識。以金庸小說中的人物為例，金庸作為著作權人并不能禁止他人在文學作品中使用“郭靖”、“黃蓉”等虛擬角色名稱，只有其他人在使用角色名稱的同時，還使用了人物關系、人物特征、人物經歷等內容，才有可能構成侵犯著作權；假設有人以“郭靖”、“黃蓉”為名創作出人物關系、特征、經歷完全不同的文學作品，則并不侵犯金庸的著作權。既然金庸無權禁止他人以“郭靖”、“黃蓉”為名創作文學作品（除非同時使用了人物關系、特征、經歷等具體內容），基于同樣的理由，金庸也無權禁止他人在某個特定商品或服務上使用“郭靖”、“黃蓉”作為商標（除非造成混淆誤認，依據商標法或者反不正當競爭法規則予以制止）。這種著作權法明確拒絕保護的情形，并不適宜以反不正當競爭法或者設立商品化權等理由重新納入保護范圍，否則將會替代或者推翻著作權法。而在“功夫熊貓”系列案中，對未注冊商標“功夫熊貓”的保護已經達到了注冊馳名商標的保護范圍，與現行商標制度相沖突。

結 語

商品化權并非如鄭成思先生所言處于“人身權、商標權與版權等之間的邊緣領域”，而是一個從形象權、商標權和著作權中雜糅拼湊而來的“四不像”，在邏輯上存在矛盾之處，在法理上也沒有正當性基礎。承認商品化權，將與商標權、著作權相互沖突，破壞現有法律體系確立的競爭規則；商品化權也與人身權無關，不應當作為自然權利予以保護。鼓勵創作、避免混淆誤認都不能作為論證商品化權正當性的依據。從比較法的角度來看，無論美國還是日本，也都不承認虛擬角色名稱、作品名稱、動物名稱等客體的商品化權。因此，本文認為，商品化權不應當存在。

Encouraging creation and avoiding confusion cannot be used as the basis for justifying the merchandising right. The merchandising right in protecting the name of fi ctional characters and the title of a work is different from the right of publicity, which is for the protection of natural person's image interests. The so-called merchandising right cannot be applied with the principle of natural rights; and it is unjustifi able to give right only because there is interest. Recognition of merchandising right in the name of fi ctional character and the title of the work will undermine the competition rules which has been established by the existing legal system. There should be no merchandising right.

merchandising right; right of publicity; justifi cation of merchandising right

蔣利瑋，華東政法大學知識產權法學博士研究生，北京恒都律師事務所高級法律顧問