云計算技術條件下專利侵權責任分析

陳明濤

云計算技術條件下專利侵權責任分析

陳明濤

云計算技術條件下的專利侵權，涉及多方主體，不是簡單的直接侵權情形，要結合分離式侵權、引誘侵權及幫助侵權理論分析。分離式侵權不同于共同侵權制度，也與替代責任有所區別，應作為一種新的制度形態存在。分離式侵權情況下的引誘侵權，難為共同侵權理論包容，將成為侵權法發展的重要爭議。而幫助侵權應和引誘侵權統一要件。面對上述情況，實有必要借鑒國外司法實踐的成果，明確判斷標準，建立云計算技術主體責任邊界。

云計算 專利侵權 分離式侵權 引誘侵權 幫助侵權

引 言

云計算是一種 IT 資源的交付和使用模式，指通過網絡（包括互聯網Internet和企業內部Intranet）以按需、易擴展的方式獲得所需的硬件、平臺、軟件及服務等資源。提供資源的網絡被稱為“云”，其計算能力通常是由分布式的大規模集群和服務器虛擬化軟件搭建。①參見《中國云計算產業發展白皮書（摘錄）》，載《中國計算機報》2011年1月24日，第026版。云計算主要有三種，即：基云（IaaS，基礎設施即服務）；平云（PaaS，平臺即服務）；軟云（SaaS，軟件即服務）；②基云系指將IT的基礎設施作為業務平臺，直接按資源占用的時長和多少，通過公共互聯網進行業務實現的“云”，用戶可以通過操作系統和應用軟件（如數據庫和Web服務軟件）使用租來的IT資源。平云系指將應用開發環境作為業務平臺，將應用開發的接口和工具提供給用戶用于創造新的應用，并利用互聯網和提供商來進行業務實現的“云”。軟云系指基于基云或平云開發的軟件。與傳統的套裝軟件不同，軟云是通過互聯網的應用來進行業務的實現。軟云業務可以利用其他的基云和平云平臺，也可以利用軟云運營商自己的基云和平云環境。參見殷康：《云計算概念、模型和關鍵技術》，載《中興通訊科技》2010年8月第16卷。另參見第4期。隨著技術的發展，云計算的概念也不斷擴張，現在幾乎所有可以通過互聯網（包括傳統互聯網和移動互聯網）即時訪問的服務都被稱作云服務。

可以說，云計算不僅是一種特殊的互聯網技術，更重要的是一種產業形態，還涉及復雜的專利問題。目前，有關云計算的知識產權訴訟也開始出現，如2010年5月19日，擁有大量云計算聲明的微軟公司宣布已經對知名SaaS服務提供商salesforce公司提出起訴，稱該公司在更為有效開發軟件方面侵犯微軟9項專利，salesforce公司不甘示弱，馬上作出反訴，訴微軟相關軟件產品侵犯它的專利權。2014年6月2日，備受矚目的Akamai Technologies, Inc. v. Limelight Networks, Inc.案（以下簡稱Akamai案），美國最高法院做出最終宣判，被認為是云計算專利第一案，具有里程碑意義。國內也出現了所謂車聯網第一案，盧中江訴重慶市城投金卡信息產業股份有限公司、中興通訊股份有限公司、南京中興軟創科技股份有限公司專利權侵權糾紛，雖然案件的結果是原告撤訴，但引起學界的關注。③參見《走進“車聯網專利”第一案》，載《中國知識產權報》，http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=32343，最后訪問日期：2016年10月1日。

云計算技術條件下的專利，通常有著獨特的特點，往往會涉及到多方主體參與問題，如云終端用戶、云平臺提供者、云軟件服務提供商。④以申請號201110065384.11專利為例，其獨立權利要求有如下限定：一種云計算的實現方法，其特征在于，所述方法包括：云計算終端發送用戶輸入的請求信息給服務總線；服務總線將所述請求信息通過預先定義的服務接口，由傳輸網絡發送至云計算服務器。云計算服務器根據接收到的信息，為云計算終端提供服務。在此情況下，產生的侵權行為，應該如何定性，就成為值得研究的問題。本文認為，在云計算技術條件下，軟件運營商和相關使用者的專利侵權責任，不是簡單的直接侵權，必須結合著分離式侵權（共同侵權）、引誘侵權、及幫助侵權（間接侵權）理論來分析。

一、云計算技術條件下分離式侵權分析

專利侵權的一個基本原理就是，一個人沒有實施完成整個專利，就不會構成侵權。⑤Mark A. Lemley, Inducing Patent Infringement,39 U.C. Davis L. Rev. 225(2005).也就是說，在專利侵權中，被控侵權人如要構成專利侵權，需要實施專利權利要求記載的所有步驟，或制造專利產品的全部組件，即所謂的全要件原則。就方法專利而言，會存在某種撰寫方式，要求方法專利部分步驟由一方來實施，另一方實施方法專利其他步驟。尤其是在云計算的技術條件下，往往要由服務器端和客戶端共同完成專利的實施。在此情況下，如果存在多個實施方，其行為是否構成直接侵權，各方應承擔何種程度的責任呢？尤其是當前的產業化環境。產業分工越來越細致，如不能有效制度設計，平衡各方利益，將導致產業風險過大，損害創新者長久利益。

實際上，專利法設計了一種所謂共同侵權（Joint Infringement）或者分離式侵權（Divided Infringement）制度，即多人共同完成某一方法專利的權利請求或多人共同制造生產專利產品，每一個個體各自分擔一部分流程或生產部分組成，其所應承擔的責任制度。⑥為了把此處的共同侵權（Joint Infringement）與我國現行法的共同侵權制度相區別，本文采分離式侵權的稱謂。針對該制度，我國現行法并沒有明確規定。《北京高級人民法院專利侵權判定指南》（以下簡稱“北京高院侵權指南”）第105條規定：“兩人以上共同實施《專利法》第11條規定的行為，或者兩人以上相互分工協作，共同實施《專利法》第11條規定的行為的，構成共同侵權。”由此可見，在司法實踐中，對于兩人以上分工協作，共同實施專利侵權行為，則會被認定共同侵權。

然而“北京高院侵權指南”并沒有具體回答分工協作的具體標準是什么，是否就屬于分離式侵權行為，沒有明確的回答。這就使得法官在法律適用過程中，很容易做出只要分工協作，就屬于共同侵權的武斷結論。如果不同主體共同實施侵權行為，部分步驟由一方實施，另一方實施其他步驟，卻要由各方共同承擔侵權，則專利權人的保護范圍將會很大。除此之外，分離式侵權是否可以納入到共同侵權中，有必要進一步探討。以下本文從兩方面闡述上述問題：一是其責任要件具體構成分析；二是現行法的制度法律適用分析。

（一）分離式侵權的責任要件分析

對分離式責任制度主體之間關系的理解，是一個不斷發展的過程。尤其是近幾年來，互聯網技術的發展，交互式的方法專利大量出現，使得分離式侵權制度在司法實踐中的認識越來越深化。以下主要以美國的判例為基礎，闡述分離式侵權責任的發展過程。

1.BMC 訴Paymentech案：“控制及指導”標準

BMC Resources, inc. v. Paymentech, L.P.一案（以下簡稱BMC案）是分離式侵權的經典案例，確立了構成分離式侵權的責任基礎。在該案中，BMC公司擁有一方法專利，可以讓用戶進行借記交易而不經過個人身份驗證代碼（Pin）。此技術中，發明人提供了標準按鍵電話與信用卡網絡之間的交互界面。專利權的專利顯示，無身份驗證的賬單交易通常包括三類人：收款代理商（像BMC公司）、遠程的交易網絡（像ATM網絡）以及卡發售金融機構。被告Paymentech公司就是收款代理商，未經授權實施了專利權人的無身份驗證交易技術。BMC控告Paymentech侵害了前述專利。⑦BMC Resources, Inc. v. Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373-77 (Fed.Cir. 2007).在該案之前，美國法院對于共同侵權采取的認定標準是“參與和結合行為標準”（participation and combined action），也就是說，多人只要有共同實施部分專利侵權行為，整個加起來就是侵權，不管這些人有無認知侵權行為。但在BMC這個案子中，聯邦巡回法院創立了一個很特別的標準——“控制及指導”標準（direction or control），即要求侵權行為成立必須是被告身為侵權行為的主腦（mastermind），而且控制或指導其他人來完成這個侵權行為。⑧Id, at 1382.最終法院認為，Paymentech公司沒有能夠指導和控制交易網絡和發卡的金融機構，也就沒有實施或促成實施專利權利請求的每個步驟。在這種情況下，不管是金融機構、信用卡網絡還是被告，都不應承擔責任。⑨Id, at 1373, 1382. Muniauction, Inc. v. Thomson Corp, 532 F.3d 1318, 1130 , 1321-23(Fed. Cir. 2008).

2.Muniauction訴Thomson案：“代理關系”標準

Muniauction, Inc. v. Thomson Corp一案（以下簡稱Muniauction案）進一步強化了BMC的標準。在該案中，涉案專利是一個通過電子網絡運行的證券拍賣的方法專利。原告Muniauction公司指控被告Thomson公司通過控制拍賣系統的接入和指導投標人參與該系統，構成直接侵權行為。⑨審理該案的聯邦巡回法院進一步對強化了BMC案的“控制及指導”標準，認為“控制及指導”的先決程度必須符合“在傳統侵權法上足以判定被告侵權者為另一方的行為負替代責任”的情況。1也就是說，多個行為人之間要存在所謂的“代理（agency）關系”。由于Thomson公司沒有直接實施該專利每個步驟，也沒有讓其他人“代理”它為之，即在任何法律理論下，Thomson公司不存在任何替代性責任。因此，Thomson公司未構成侵權行為。2

3.Akamai訴Limelight案：“代理關系”標準的加強

2012年8月31日，美國聯邦巡回法院就備受矚目的Akamai案做出了最終宣判，形成了云計算條件下分離式侵權制度結論性意見。Akamai案涉及網絡內容傳送服務專利，根據權利要求，提供一種方法，在一系列外置服務器中放置提供商的內容，通過修改內容提供商主頁，指導網絡瀏覽者找尋服務器內容。被告Limelight公司與原告Akamai公司競爭，通過放置內容在服務器上，提供有效率的傳送服務，但是自身沒有修改主頁，而是指導內容服務商完成修改。3因此，在該案中，權利要求所記載的方法實際由兩個實施者完成，即內容提供商和內容傳送服務提供者（Limelight公司）。但是，作為專利權人，面對多個主體實施全部方法專利步驟，其試圖歸咎于被告。然而，聯邦巡回法院在判決中主張，如果多個實施行為人之間缺少“代理關系”，即使各方為了避免侵權的特定目的，安排“分離”他們的侵權行為，對沒能實施侵權所有必需步驟的任何一方，仍然不必為此承擔責任。4由于Limelight公司本身沒有實施全部步驟，也無法將他人實施其余步驟行為歸責給它，因此法院認定Limelight公司沒有侵權。

從以上的分析可以看出，從BMC案、Muniauction案，再到Akamai案，分離式侵權認定標準是一個不斷發展和深化的過程。BMC案的指導與控制標準確定了分離式侵權的基礎，Muniauction

1 Id, at 1130.

2 Id.

3 Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1313 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

4 Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1316-17 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).案進一步把指導與控制解釋為傳統侵權法上的替代責任。而Akamai案更是進一步明確了所謂代理關系，應與各方之間安排合作關系相區別，即使這種安排合作是為了避免侵權的特定目的。也就是說，僅僅密切合作關系（arms length cooperation）不足以構成侵權，甚至為第三方提供輔導服務，也不會滿足指導與控制標準。1實際上，這一發展過程已經表明，權利人的保護范圍被壓縮到很小的空間，2根本目的在于，避免因方法專利侵權步驟過于分離，導致權利人保護范圍不確定性，以及行為人侵權不確定性。

（二）現行法律制度的適用分析

如上所言，面對“北京高院侵權指南”的規定，裁判者容易將分離式侵權制度納入到共同侵權。問題在于，此種分離式是否等同于共同侵權，則有必要具體分析之。在大陸法系的語境下，共同侵權是指兩人以上通過合意共同實施侵權行為。具體到現行法，共同侵權是指二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果。3而在美國法的Muniauction案中，聯邦巡回法院則認為主體之間要存在“控制及指導”關系，并且必須符合“在傳統侵權法上足以判定被告侵權者為另一方的行為負替代責任”的情況。4也就是說，分離式侵權也可能等同于替代責任制度。

然而，本文認為，分離式制度既不同于傳統侵權法中的共同侵權制度，也與替代責任有所區別，應作為一種新的制度形態存在。具體而言：

1.分離式侵權與共同侵權

就共同侵權構成要件來講，通常包括三個要件：一是侵權主體的復數性，即要求構成侵權的主體是二人以上；二是侵權主體之間存在意思聯絡或者行為關聯；三是侵權損害的后果具有統一性。5表面上看，分離式侵權與共同侵權非常相似。就具體構成要件而言，分離式侵權也是主體的復數性，侵權主體存在意思聯絡或行為關聯，存在同一的侵權損害后果，這也是司法實踐“誤認”兩者等同的原因。然而，具體到侵權主體之間的關系，則存在很大區別。共同侵權制度的侵權主體只是意思聯絡或行為關聯，對于侵權行為往往存在應知或者明知的狀態，也就是說，這些主體存在共同過錯。而分離式侵權不需要所有主體都具備主觀過錯，只要一個核心主體存在即可，完全能夠控制其他主體，達到類似替代責任關系的程度。前面所談及的美國司法實踐，針對分離式侵權，即使侵權主體存在明確的意思聯絡及合作關系，甚至一方主體給其他主體進行輔導，也不足以構成侵權。這實際是針對專利侵權行為的特殊性，嚴格限制了專利權利人的保護范圍。否則，將使很多行為人陷入到不可預期的侵權風險中，違背了專利侵權制度設計的初衷。

2.分離式侵權與替代責任

替代責任是一種學理稱謂，大陸法系主要分為用工責任與監護責任，構成要件為：一是責任人之間存在特殊的關系。用工責任要求用工者與被用工者之間有選任、監督、管理、指示等的關系；監護責任要求監護人對被監護人有教育、監管義務。二是替代責任人處于特定的地位，這種特定地位主要是指支配的地位。三是致害人處于特定的狀態，包括從事雇傭活動、執行職務等。四是法律后果的承擔是致害人與責任人相分離，由替代責任人承擔責任。6而在英美法系，替代責任是一種獨立的侵權類型，早期來源于“房東—租客”與“所有人—表演者”兩種情形之下。其定義為某人有權利和有能力監督直接侵權行為，且從直接侵權行為中獲得直接經濟利益，就應為直接侵權人承擔責任。構成要件是：（1）有權利和能力監管侵權行為的發生；（2）從侵權行為中獲取直接的經濟收益。7具體到現

1 Mathew Lowrie, Kevin M. Littman, and Lucas Silva, The Changing Landscape Of Joint, Divided And Indirect Infringement -- The State Of The Law And How To Address IT, 12 J. High Tech. L. 65,85(2011).

2 關于該標準有無放松的必要性，本文將在引誘侵權部分中探討。

3 參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003）第3條。

4 Muniauction, Inc. v. Thomson Corp., 532 F.3d 1318, 1130 (Fed. Cir. 2008).

5 張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第80–83頁。

6 同注釋?，第294、295頁。

7 See Shapiro, Bernstein, & Co. v. H.L. Green Co., 316 F.2d 304, 307 (2d Cir. 1963).行法，我國《信息網絡傳播權保護條例》首次在版權法中引入英美法系中的替代責任概念。1既然分離式侵權的主體關系類似于替代責任，那是否意味著分離式侵權屬于侵權法中的替代責任呢？

就主體關系而言，分離式侵權的主體關系確實類似于替代責任，以至于Akamai案中的紐曼法官就認為，分離式侵權根植于傳統侵權法理論中的替代責任。2然而，無論大陸法系傳統的替代責任，還是英美法系中的替代責任，責任人都不直接實施侵權行為，而是由直接致害人完成。分離式侵權則不同，專利侵權行為是由兩個以上的行為人共同實施完成，不是由直接致害人單獨完成。責任主體雖然也單獨承擔責任，卻本身實際參與侵權行為之中。因此，分離式侵權與替代責任并不相同。

具體到云計算技術條件下，軟件運營商往往涉及到交互式軟件專利問題，各方分工合作才構成專利侵權的情況非常常見。因此，在司法實踐中，不應簡單以“北京高院侵權指南”作為審理依據，即認為只要存在分工協作模式，就要承擔共同侵權責任。如果這樣的話，不僅軟件運營者，甚至消費者也將置于專利侵權的風險之中。面對上述情況，法官應當注意判斷各方主體的關系到底是什么？其存在合作關系，還是一種類似替代責任式的代理關系？運用分離式侵權制度有效判斷軟件運營商的責任。如果軟件運營商與客戶建立密切的合作關系，甚至提供一定的指導培訓服務，只要不是替代責任關系，就不必承擔責任。

二、云計算技術條件下引誘侵權行為分析

云計算技術條件下，存在另外一種特殊侵權形態，即引誘侵權。所謂引誘侵權，是指當某個行為人引誘他人實施了整個專利侵權行為，應該為他人的侵權行為承擔責任。引誘侵權有著自身的特點：一方面，與直接侵權有所不同，要求以行為人的主觀過錯為要件；另一方面，引誘侵權的產生，必須以直接侵權行為的存在為基礎。當前，我國專利法沒有規定引誘侵權，關于引誘侵權的規定，同樣體現在“北京高院侵權指南”中，即106條規定：“教唆、幫助他人實施《專利法》第11條規定的行為的，與實施人為共同侵權人。”由此可見，現行司法實踐也將引誘侵權放入到共同侵權的“口袋”中。然而，在法律適用過程中，裁判者仍需要解決兩方面問題：一是應如何理解引誘侵權的主觀要件，特別是在交互式方法專利的情況下；二是在分離式侵權的情形下，應如何理解引誘侵權的行為要件。要理解上述兩方面問題，必須將其放在共同侵權理論大背景下。

（一）引誘侵權的主觀要件分析：從實際認識到故意無視

對于引誘侵權，司法實踐深化與發展也體現在美國的相關判例中。DSU Med. Corp. v. JMS Co.一案（以下簡稱DSU案），是關于引誘侵權主觀要件的基礎性判例，確定了引誘的主觀要件應具備一種實際認識（actual knowledge）。涉案專利關于一種針筒注射裝置，能夠有效避免針刺損害事故的發生。被告JMS公司從另一個被告ITL公司購買名為Platypus的針筒防護裝置。根據購買協議合約，所購裝置之防護殼為打開形式。JMS一般會先將針頭周圍的防護殼關閉，再銷售給客戶。法庭查明防護殼打開不構成侵權，關閉構成侵權。原告DSU控告JMS侵害其專利權，并控告JMS和ITL相互教唆且協助對方侵權。一審時，法院裁定在美國販賣防護殼關閉形式的Platypus為侵害DSU專利權之行為。據此，陪審團判定JMS直接侵權成立，而ITL則不構成引誘侵權。DSU上訴至聯邦巡回上訴法院。3

在審理過程中，聯邦巡回上訴法院認為，引誘侵權成立所需的主觀要件，為被指控的侵權者已經知道或應該已經知道其行為將可能引誘實際上的侵權，且被控侵權者已經知道被侵害的專利。一個專利權人必須證明，一旦被告知道專利存在，其積極和有意地幫助和教唆他人的直接侵權行為。然而，只是知道據稱的侵權行為還不足以達到教唆侵權所需之意圖門檻，還要有特定的

1 參見《信息網絡傳播權保護條例》（2006）第22條。

2 Akamai Tech., Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1438 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

3 DSU Med. Corp. v. JMS Co, 471 F.3d 1293，1230 (Fed. Cir. 2006).意圖和行為（specifi c intent and action）引誘直接侵權，這是專利權人必須要證明的。1由于證據顯示ITL曾經取得律師分析意見，判定ITL所銷售的Platypus沒有侵權，因此聯邦巡回上訴法院認為ITL相信其Platypus產品沒有侵害DSU之系爭專利，故ITL沒有特定的意圖教唆他人侵害DSU之系爭專利，所以聯邦地方法院裁定ITL無教唆侵權的判決并沒有濫用裁量權。2

美國最高院在Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB, S.A案（以下簡稱SEB案）中，進一步發展了DSU的定案標準，最終明確了引誘侵權主觀要件范圍還包括了“故意無視”。在該案中，SEB 公司發明了一項革命性的油炸鍋裝置，并在美國獲得專利。而Sunbeam公司要求Pentalpha公司（一家香港的家用廚具制造商，也是Global-Tech Appliances公司的全資子公司），向其提供滿足特定用途的油炸鍋。Pentalpha公司購買了SEB公司在海外市場的油炸鍋，直接復制了SEB公司的油炸鍋設計。Pentalpha公司委請律師進行自由使用權（Freedom to Operate）11分析，但并未告知律師，由于律師并未檢索到SEB公司的美國專利，最終出具了可自由使用的法律意見書。而Sunbeam公司開始在美國販賣Pentalpha公司為其設計并制造的油炸鍋。因此，SEB公司先控告Sunbeam公司專利侵權，取得了庭外和解。隨后，SEB公司再行控告Pentalpha公司，認為構成引誘侵權。12

該案與DSU案不同的地方在于，應當采用何種證明程序來確認引誘侵權的主觀要件，因為DSU案能夠明確證明被告對于直接侵權行為有實際認識（actual knowledge），而該案卻無法證明被告有實際認識。13也就是說，被告引誘第三人制造、銷售、使用或者進口產品，不僅要知道該產品是侵犯專利，還必須知道正存在侵權行為。14對此，美國最高法院以8票對1票的比數，最終裁定Pentalpha公司敗訴，認為引誘侵權構成的要件是引誘方必然知道某一行為會構成專利侵權，卻仍引誘他人這樣做，但引誘方不必了解侵權行為是在正發生的。15理解主觀要件，不僅包括“實際認識”和“推定認識”（constructive knowledge），還包括“故意無視”（willful blindness）的情形。更進一步，對于“故意無視”的理解，不同于“輕率和過失”，有兩個要件：一是誘使方主觀地相信侵權的事實很可能存在；二是誘使方故意避免獲悉侵權的事實。16

可以說，DSU案提供了引誘侵權主觀要件的初步標準，即必須存在實際認識，而SEB案全面明確了引誘侵權主觀要件的邊界，即不僅包括實際認識，還存在故意無視。然而，不管是實際認識，還是故意無視，都采用了很高的過錯標準。之所以如此，在于行為人不是侵權行為直接實施者，如采用標準較低，可能加重引誘侵權人責任風險。

問題在于，將其放在我國侵權法的視角下，該如何考量？《侵權責任法》第9條第2款規定，教唆與幫助他人實施侵權行為的，要與行為人承擔連帶責任。該條規定了教唆侵權，構成要件通常是指：（1）教唆行為均出于故意；（2）被教唆人實施了侵權行為；（3）教唆人與被教唆人的行為之間存在因果關系。17實際上，引誘侵權與教唆侵權極為類似，也是“北京高院侵權指南”第106條立法用意之所在。因此，對引誘侵權的主觀要件的理解，就要與教唆侵權相比較，應為共同故意，不包括過失。在大陸法系的侵權法語境中，故意又分為直接故意和間接故意。所謂直接故意，是指行為人預見到自己的行為可能導致損害后果，但仍然追求損害后果發生的一種心理狀態。18間接故意是指行為人預見到損害結

1 Id, at 1305.

2 Id. at 1311.

11 自由使用權（Freedom-to-Operate）報告通常是美國律師出具給客戶的侵權可能性分析報告。

12 Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2060,2061-62 (U.S. 2011).

13 AnujDharia,Supreme Court Addresses Legal Standard for Inducing Infringement--Finds "Willful Blindness" Proves Knowledge of Patent, 2011 Emerging Issues 5734.

14 Mary LaFrance on the Supreme Court's Defi nition of Active Inducement in Patent Infringement: Global-Tech Appli-ances, Inc. v. SEB S.A, 2011 U.S. LEXIS 4022 (U.S. May 31, 2011).

15 5-17 Chisum on Patents § 17.02.

16 Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A, 131 S. Ct. 2060,2070 (U.S. 2011).

17 王利明著：《侵權責任法研究》（上），中國人民大學出版社2011年2月第1版，第499頁。

18 張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第70頁。果的發生，但是放任這種結果發生的一種心理狀態。■■值得注意的是，“最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（公開征求意見稿）”（以下簡稱“最高院司法解釋二征求意見稿”）第25條2款規定：“明知有關產品、方法可以用于實施發明創造，未經專利權人許可，通過提供圖紙、傳授技術方案等方式積極誘導無權實施該專利的人或者依法不承擔侵權責任的人實施，權利人主張該誘導者的行為屬于《侵權責任法》第9條規定的教唆侵權行為的，人民法院應予支持。”從該條款可以看出，司法解釋對主觀要件限定為“明知”，與美國法中的“實際認識”要件相一致。然而，在SEB案中，美國最高法院對主觀要件進行了發展，不僅包括DSU案中實際認識（明知），還包括“故意無視”，這種故意無視實際是一種間接故意的心理狀態。對此，我們也應有所關注，未來定稿過程中應當做出改變。

同樣，在云計算技術條件下，作為平臺服務或服務的提供商，軟件運營商常扮演著中介服務商的角色，因此，如何避免其陷入引誘侵權的風險，就需要引起足夠的重視。在司法實踐中，法官必須要明確的是，軟件運營商對直接侵權行為的存在，應處于故意的主觀狀態，而不能將一般過失和疏忽也考慮在內。

（二）引誘侵權中行為要件：以直接侵權行為存在為前提

美國早期很多判例就有對引誘侵權行為要件的要求。如在BMC Resources, Inc. v. Paymentech, L.P.一案中，法院就認為必須以直接侵權行為存在為前提。■■這樣做的理由很簡單，即不存在專利侵權企圖，也就不存在侵權，更不存在侵權的間接責任。■■然而，在方法專利侵權的情況下，■■不同的主體分別實施各個步驟，應當如何判斷引誘侵權責任呢？

早期判例常認為直接侵權行為必須是一個人實施，這就會出現一個法律漏洞。如在Akamai案中，直接侵權行為不是必須一個人實施，一審的地方法院就認為，由于缺少單個主體實施直接侵權行為，也就是足以阻止引誘侵權行為和幫助侵權行為的發現。■■結果，美國聯邦巡回法院對Akamai案的引誘侵權行為要件做出重大調整。認為要構成引誘侵權，權利要求項下的所有步驟必須被實施，但是不必證明所有的步驟要由一個人實施。■■實際上，聯邦巡回法院擴大了引誘侵權的解釋，加強了權利人的權利，意圖在專利權人與使用人之間重新尋找平衡點。因為，在分離式專利侵權情況下，直接侵權很難一個人實施，如果強制要求引誘侵權必須由單個主體完全實施所有步驟，而不顧及引誘行為人主觀要件，讓其不承擔任何責任，可能會損害專利權人的利益，

然而，2014年6月2日，美國最高法院做出了非常重要的判決，完全推翻了先前判決，認為在不存在直接侵權的情形下，被告不應承擔引誘侵權責任。■■美國最高法院主要考慮了判斷標準的明確，如果承認聯邦巡回法院的判決，將導致引誘侵權的判斷處于不確定狀態。被告因為構成引誘侵權，卻不存在直接侵權，法院將難以判斷專利權是否被侵犯。■■正如判決書要假設的情況，一個被告要求另一個人實施專利12個方法流程中的一步，其他的步驟沒有人實施，這一步難道要視為整個方法中最重要的步驟嗎？這將導致兩個完全平行侵權理論產生，即一個是直接侵權，一個是引誘侵權。■■但我們必須要指出的是，美國最高院判決的基礎是不存在直接侵權，而不是不存在第三方負責直接侵權。也就是說，如果存在某一單個主體構成分離式侵權的情形，是否還存在引誘侵權，美國最高法院沒有做出判斷，也拒絕評判Muniauction案的判斷標準。■■

■■ 同注釋■■。

■■ BMC Resources, Inc. v. Paymentech, L.P, 498 F.3d 1373,1379 (Fed. Cir. 2007).

■■ Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, In., 2012 U.S. App. LEXIS 18532 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

■■ 這種情況，不可能是產品專利情況下發生，因為如果是產品專利，產品的安裝和實施，都由一個人完成。

■■ Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 2012 U.S. App. LEXIS 18532 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

■■ Id.

■■ Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc, 134 S. Ct. 2111 ,2113(U.S. 2014).

■■ Id, at 2117.

■■ Id, at 2118.

■■ Id, at 2119.

本文贊同美國最高院的判斷，即不存在直接侵權，就無所謂引誘侵權。有意思的是，“最高院司法解釋二征求意見稿”第25條第2款，引誘侵權的客觀要件包括了“依法不承擔侵權責任的人實施”，11這實際推翻了以直接侵權行為的存在為要件，顯然值得商榷。然而，如果存在單個主體構成分離式侵權，即第三方要為直接侵權負責的情形，依然要有引誘侵權的位置。其原因在于，在分離式侵權中，只有被控侵權人與其他主體達到替代責任的程度，才能構成侵權，多個主體“化身”為單個主體，意味著分離式侵權是“變種”的直接侵權，仍然可以滿足引誘侵權的存在。問題在于，由于分離式侵權的判斷標準非常嚴格，即使存在引誘侵權，專利權人的利益還是會受限制，這是否意味著分離式侵權判斷標準本身也應做出檢討，從而避免權利人利益過于限制的局面呢？本文認為，這一問題確實會成為未來侵權法探討的重大問題，基于利益平衡標準的把控，裁判者應當有降低“代理”標準的必要。

可以看到，在云計算技術條件下，大量的專利侵權以分離式侵權情形出現，如果引誘侵權行為要件排除了分離式侵權，將導致權利人陷入難以保護的境地，因此，這一規則的出現實有必要。在我國現行法中，對引誘侵權的行為要件，還未引起足夠的重視，甚至最高院司法解釋（征求意見稿）排除直接侵權行為的新情況。因此，在未來的司法實踐中，確有必要借鑒此類規則，以平衡權利人與使用人的利益。

三、云計算技術條件下幫助侵權分析

針對云計算的商業模式，很多專利不僅寫成方法專利，還會以產品專利的形態出現，這就存在間接侵權（幫助侵權）的情形。12如果服務運營商不生產他人的整個專利產品，而故意制造一種僅缺少某一組成部件的“非完全”產品。此時，根據專利侵權的一般判定規則，雖然不構成侵權，卻嚴重損害專利權人利益。13專利間接侵權制度（幫助侵權）正是為了解決上述制度漏洞而設計的。

所謂專利間接侵權（幫助侵權），是指行為人沒有直接實施專利權人的專利，而是通過提供與專利技術實質性特征相關聯的非專利產品的方式，促使他人對專利進行直接侵權的侵權行為，包括誘導、慫恿、唆使等多種間接行為。根據專利的侵權規則，被控侵權人制造了產品的全部技術特征落入到專利保護范圍之內，才構成專利侵權。幫助侵權的構成通常包括如下要件:（1）被控侵權的是某專利物品的組成部件或用于實施某專利方法的材料或裝置；（2）被控侵權發明的重要部分；（3）被控侵權的是為侵犯專利權而專門制造的或者專門供侵犯專利權用途的, 且被控侵權人知悉此情況；（4）被控侵權的產品不是具有實質性非侵權用途的常用物品或商品。14然而，在云計算的商業模式下，涉及到專利的幫助侵權問題，應如何理解相關構成要件呢？

（一）幫助侵權的主觀要件：統一于引誘侵權標準

幫助侵權的主觀要件，不僅要知道其組件是專利產品組成部分，還要知道其用來直接侵權，更要將故意無視（間接故意）的情形考慮其中。在AroMfg.Co.v.Convertible Top Replacement Co.（以下簡稱AroII案）一案中，美國最高法院就幫助侵權的主觀認識做出結論性意見。該案的原告CTR公司享有一種活動折蓬汽車頂部結構的組合性專利。該專利是由幾個非專利組件構成，包括支架與紡織物。不像頂部結構其他組件，紡織物部分會被磨損，三年后需要替換，被告Aro公司未經授權制造和銷售紡織物的替代品。專利人向被告發出權利通知，認為其構成了幫助侵權。15案件焦點在于幫助侵權主觀要件的理解，即是否有進一步的主觀要件標準，即Aro公司不僅要認識頂部結構屬于專利產品，還要知道汽車用戶使用紡織物替代品構成專利侵權。最高法院經審理后認為，組合專利的組件銷售，不能構成幫助侵權，除非他知道這個組件專門設計用于實施組合專利并且構成侵權。16也就是說，幫助侵權行為人不但知道其所生產銷售的之物品是專利

11 參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（2016）第25條。

12 在英美專利法中，幫助侵權就是指狹義的間接侵權。

13 寧立志：《專利輔助侵權中的法度邊界之爭——美國法例變遷的啟示》，載《法學評論》2010年第5期。

14 參見《美國專利法》第271條（C）項。

15 Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co, 377 U.S. 476,479 (U.S. 1964).

16 Id.at 488.物品的組成部分, 并且要知道購買者是將物品用于直接侵權。

而在SEB案中，幫助侵權的主觀要件得到進一步發展，最高法院進一步指出，由于幫助侵權和引誘侵權是統一于早期的“幫助侵權”理論之下，兩者的主觀要件標準應該是一致的。在此情況下，主觀要件不僅包括實際認識（明知），還包括故意無視（間接故意）。

對于主觀要件的判斷，我國司法實踐亦有相關的規定和案例。北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見》（以下簡稱“北高院專利侵權指導意見”）第73至80條專門規定了專利間接侵權（幫助侵權）問題，其中，第73 條規定“間接侵權，是指行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利權，但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利，發生直接的侵權行為，行為人在主觀上有誘導或唆使別人侵犯他人專利權的故意，客觀上為別人直接侵權行為的發生提供了必要的條件。”11也就是說，“北高院專利侵權指導意見”對專利幫助侵權的主觀要件限定為故意。其第77條又進一步規定：“行為人明知別人準備實施侵犯專利權的行為，仍為其提供侵權條件的構成間接侵權。”可以看出，對故意的判斷，北京高院采用“明知”標準。12

然而，具體司法案例卻未局限在“明知”標準之上。如廣州金鵬公司訴被告楊士英侵犯ZL97116088.0“自接式輕鋼龍骨”發明專利權糾紛案中，在被控產品不具備“吊桿”，但具備涉案專利的其他必要技術特征。西安市中級人民法院認為，楊士英在接到金鵬公司通和后，應當知道金鵬公司對其出售的產品有專利權存在并且有效，亦應當知道該專利產品的購買者沒有獲得實施該專利的許可，但仍銷售主、副龍骨，且其銷售的該產品是用于實施金鵬公司“自接式輕鋼龍骨”發明專利的關鍵部件，構成間接侵犯專利權。13此案顯然突破了“明知”標準，還增加了“應知”標準。

如前所述，根據“最高院司法解釋二征求意見稿”第25條規定，將幫助侵權的主觀要件也限定為明知。14由此可見，現行法對主觀要件的規定和理解是混亂的。

本文認為，對于幫助侵權的主觀要件，應與引誘侵權的主觀要件相統一，都屬于故意，既包括直接故意，也涵蓋間接故意。也就是說，既要強調明知的要件，還要關注“故意無視”，即間接故意的情形。具體到在云計算的技術條件下，軟件運營商要構成幫助侵權，主觀要件同樣要符合上述標準。

（二）幫助侵權提供的產品：專用品還是通用商品

幫助侵權所提供產品必須是專供商品，而非通用產品。所謂非通用產品，是指幫助侵權方提供的產品不是一種能夠在商業通常使用的具有“實質性非侵權用途”的產品。如在Fromberg, Inc. v. Thornhill一案中，規定了實質性非侵權用途規則。專利權人擁有一個解決汽車老化問題的專利，可以對車輪進行無拆卸修補，從而降低了側露風險。該專利有兩個組件構成，橡膠栓塞是其中之一的組件。被控侵權銷售了這種叫“Miracle-Plug”（神奇插頭）的橡膠栓塞，但辯稱橡膠栓塞可以用來修補普通車輪。15法院認為，實質性非侵權用途的存在與否，顯而易見主要決定了侵權的意圖。16一旦發現被告的產品用來作為涉案專利產品的組件，其必須證明非侵權用途是具有真實性的和實質性的。17被控侵權所銷售的橡膠組件，其經過反復測試的形狀和尺寸，就是為了與原告的專利產品的相一致，其很難證明其用于其他用途。18因此，被告的產品構成侵權。

11 參見《北京市高級人民法院關于執行〈專利侵權判定若干問題的意見（試行）〉的通知》，載最高人民法院民事審判第三庭編《知識產權審判指導與參考》第4卷，第306–307頁。

12 同注釋11。

13 參見姚建軍、趙軼姝：《間接侵犯專利的司法認定》，載《中國發明與專利》2008年第5期。

14 最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（公開征求意見稿）第25條1款規定：“明知有關產品系專門用于實施發明創造的原材料、零部件、中間物等，未經專利權人許可，將該產品提供給無權實施該專利的人或者依法不承擔侵權責任的人實施，權利人主張該提供者的行為屬于《侵權責任法》第9條規定的幫助侵權行為的，人民法院應予支持。”

15 Fromberg, Inc. v. Thornhill, 315 F.2d 407,409-10 (5th Cir. Tex. 1963).

16 Id, at 415.

17 Id.

18 Id, at 414.

從根本上講，之所以采用此標準，是用來判斷主觀意圖，即采用了專供商品，即可以推定行為人具有侵權的主觀意圖。在我國的現行司法實踐中，《北高院專利侵權指導意見》第74條規定：“間接侵權的對象僅限于專用品，而非共用品。這里的專用品是指僅可用于實施他人產品的關鍵部件，或者方法專利的中間產品，構成實施他人專利技術（產品或方法）的一部分，并無其他用途。”《北京高院侵權指南》第108條也規定：“提供、出售或者進口專門用于實施他人產品專利的材料、專用設備或者零部件的，或者提供、出售或者進口專門用于實施他人方法專利的材料、器件或者專用設備的，上述行為人與實施人構成共同侵權。”

在云計算技術條件下，通常，軟件運營商提供的商品就是通用商品。如云計算服務器、路由器，既可以用來產生侵權用途，也可以用于實質性非侵權用途，在這種情況下，就不能認為軟件運營商是構成幫助侵權行為，除非能夠證明滿足專用品的構成要件。需要指出的是，在某些情況下，云計算的產品專利也會存在專用品的情形，如銀行系統特定的終端設備，視頻服務提供商的專用播放器等，這就需要區別對待。

（三）幫助侵權的行為要件：直接侵權為行為前提

幫助侵權要件同樣需要直接侵權要件的存在。如前所述，基于法律判斷標準確定性原則要求，美國最高院在Akamai案中，特別強調了直接侵權的存在對引誘侵權的意義。在判決書中，也認為幫助侵權適用相同的標準，指出AroII案涉及是幫助侵權，不僅僅是引誘侵權的問題，但是兩種制度的目的沒有區別，都來源于共同的基礎。11實際上，如果不存在直接侵權，是否意味著幫助侵權提供組件將是最為重要的組件，同樣將衍生出理論的混亂，造成使用人處于不確定的風險之中。

在我國司法實踐中，北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見》第78條規定，幫助侵權一般應以直接侵權的發生為前提條件，沒有直接侵權行為發生的情況下，不存在幫助侵權。這實際上，也非常明確規定了幫助侵權行為存在的前提要件。然而，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（二）（公開征求意見稿）同樣否認了直接侵權行為的存在，將“依法不承擔侵權責任的人實施”也涵蓋進來，還值得進一步考慮。如我國對于直接侵權行為的構成，常加上生產經營目的的限制，最高院該條文用意是否在此，則不得而知。總之，對于直接侵權行為的存在，要保持審慎態度，盡量平衡權利人與使用人的利益。

結 語

隨著新的技術，尤其是網絡技術的出現，傳統的共同侵權理論已經難以適用新形勢的發展。如上所述，不管是分離式侵權、幫助侵權、還是引誘侵權，其理論的發展越來越成熟，標準越來越清晰。在司法實踐中，法官依據這些理論的發展，對權利人與社會公眾利益平衡的拿捏也越來越精細。然而，傳統共同侵權理論，在主觀要件、客觀要件、損害結果要件、責任承擔等方面都無法形成明晰的標準，這就非常容易造成法官自由裁量權過大，審理標準不一。具體到云計算技術條件，傳統的共同侵權理論更是無法給予有效的司法適用。分離式侵權既不同于傳統侵權法的共同侵權制度，也與替代責任有所區別，而應作為一種新的制度形態存在。分離式侵權情況下引誘侵權，更難以為傳統共同侵權理論所包容，對其未來把握將成為侵權法發展的重要趨勢。對于幫助侵權，應統一于引誘侵權的理論基礎，不必做過細的區分。面對上述情況，實有必要在未來專利法修改中，借鑒國外司法實踐的成果，明確分離式侵權、引誘侵權及幫助侵權的判斷標準，從而最終建立起云計算技術條件下各方主體的責任邊界。

11 Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc., 134 S. Ct. 2111 ,2117(U.S. 2014).

Patent infringement under the cloud computing technology involves multi-parties, and is not a simple case of direct infringement. To analyze this problem properly, we need to take into consideration the theories of separate infringement, inducement infringement and contributory infringement. The separate infringement, as a new type infringement form, is different from joint infringement and vicariously infringement. It is very diffi cult for the courts to decide whether an entity commits inducement liability or not, when several parties perform all the steps of the claim method, which implies a major dispute in the development of tort law. Furthermore, contributory infringement and inducement infringement both stem from the same origin. Given the above facts, we should learn from the foreign judicial practice to modify our patent law in the future, and set clear criteria to distinguish these parate infringement, inducement infringement and contributory infringement, in order to clarify the responsibility of individual parties of the cloud computing technology.

cloud computing; patent infringement; separate infringement; inducement infringement; contributory infringement

陳明濤，北京交通大學法學院副教授

本文受教育部人文社會科學研究基金青年項目資助，項目名稱：《云計算技術條件下知識產權問題研究》，項目批準號：243054529。