行刑銜接視野下的一事不再罰原則反思*

練育強

(華東政法大學，上海 200042)

行刑銜接視野下的一事不再罰原則反思*

練育強

(華東政法大學，上海 200042)

針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰是否違反一事不再罰原則，目前理論研究與制度實踐存在著一定沖突。通過追溯一事不再罰原則在羅馬法上的本義及其在兩大法系中的傳承、我國的發展，立足于我國公民的權益保護以及公法責任的體系，行政執法與刑事司法銜接中應采用有限的一事不再罰原則。同時，應在同步協調原則的指引之下實施不再罰的要求。

行刑銜接；雙重違法性；一事不再罰；同步協調

所謂行刑銜接是指行政執法與刑事司法的銜接。行政執法與刑事司法銜接是當前中國深化行政執法體制改革的重要環節。2013年11月，中共十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》將“完善行政執法與刑事司法銜接機制”作為全面深化改革的重大問題之一。2014年10月23日，中共十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也明確指出了行政執法與刑事司法銜接中存在的問題是“有案不移、有案難移、以罰代刑”，并明確指出要“健全行政執法和刑事司法銜接機制”，以“實現行政處罰和刑事處罰無縫銜接”。2015年12月，中共中央、國務院共同下發的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》又再次強調了“健全行政執法和刑事司法銜接機制，完善案件移送標準和程序，建立健全行政執法機關、公安機關、檢察機關、審判機關信息共享、案情通報、案件移送制度”。

可見，健全和完善行刑銜接機制已成為了非常迫切的國家戰略任務，對此，我們既需要深入到這一銜接機制運作的實踐中去發現導致銜接難的原因所在，同時也需要對銜接機制運作的基礎理論進行反思，尤其需要思考的是，在新的時代背景下，該理論能否有效指導銜接機制的有效實施。從目前的研究成果來看，有關行刑銜接適用時所涉及的原則主要是一事不再罰原則和刑事優先原則。對于這兩項原則，除極個別學者曾提出過疑義外，絕大多數學者予以了認同，對此，筆者曾明確指出“從目前的研究成果來看，理論反思性研究成果嚴重不足”。*練育強：《行政處罰與刑事制裁銜接研究之檢視》，《政治與法律》2013年第12期。因此，本文擬從目前理論與制度實踐的沖突入手，就一事不再罰原則的淵源、目的等進行分析，重新探討一事不再罰原則的真正內涵，以期對行刑銜接制度的重構有所幫助。

一、問題的顯現：理論與制度的沖突

對于一事不再罰原則的研究，理論界關注的重點是針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰是否違反該原則。對此，除早期研究中有個別學者提出違反該原則外，絕大多數學者，尤其是近年來幾乎所有學者都認為對于同一違法行為進行行政與刑事上的雙重處罰并不違反一事不再罰的原則。

1992年，陳興良在其《論行政處罰與刑罰處罰的關系》一文中提到“在司法實踐中，對于行政犯罪還存在一個能否雙重處罰的問題，這里主要的思想障礙是‘一事不再理’”，作者本人所持觀點并不同意在行政犯罪中適用一事不再理原則。*參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期。1993年，吳祖謀、葛文珠在《試論一事不再罰原則》一文中指出：“對于達到定罪標準的偷稅、抗稅行為不得實施行政處罰，由司法機關在實施人身罰的同時，并處罰金，雖然其處罰倍數與行政處罰相同，但構成犯罪的，一并由刑罰處罰，只有在免于刑事處罰的情況下，才能由稅務機關在追繳稅款的同時，處以行政罰款。從中可以看出立法者正在將一事不再罰原則規定于更廣的領域，包括了所有的法律制裁。”*吳祖謀、葛文珠：《試述一事不再罰原則》，《法學評論》1993年第5期。從這段論述中可以看出，作者主張一事不再罰原則適用于行政處罰與刑事處罰之中。此外，2006年，最高人民檢察院、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部、監察部在制定《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》的過程中也曾有意見指出：“一事不能兩罰，對涉嫌犯罪的案件經行政處罰后不應再移送司法機關處理。”*元明：《行政執法與刑事執法相銜接工作機制總結》，《國家檢察官學院學報》2006年第2期。

除上文所提極個別觀點外，其余絕大多數學者都主張對于同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰并不違反一事不再罰的原則。如有論者指出：“一個行為同時違反行政法規范、刑法規范，應由有權機關依照各自不同性質的法律規范實行處罰。這兩種處罰的性質、依據和功能都不一樣，相互間不能代替也不能免除，這種‘雙罰制’也不適用于一事不再罰原則”。*簡敏：《行政處罰中“一事不再罰”原則的適用與例外》，《重慶大學學報(社會科學)》2002年第4期。還有論者指出：“行政相對人的一個違法行為實施以后，可能會形成三種法律關系，即行政法律關系、民事法律關系和刑事法律關系。一事不再罰中‘不’是僅對行政法律關系而言的，相對人只能在行政法律關系中說‘不’，而不能在行政法律關系之外說‘不’。當事人的行為或同時引起了民事責任、刑事責任，那么，其將不可以對民事部分的賠償和刑事部分的罰金說‘不’。”并且該論者還在此句的腳注中再次強調了“一事不再罰絕對不能理解為行政處罰可以代替某個刑事處罰的原則”。*關保英：《一事不再罰理論的再認識——試從哲學層面上分析》，《法律科學》2002年第1期。

對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰并未違反一事不再罰原則的理由，以下學者作了重點的闡述。有論者指出：“一事不再理中所說的兩次處分一般是指性質相同的兩次處分，同時給予罪犯以刑罰處罰和行政處罰則是兩種性質不同的處罰，對于行政犯罪實行雙重處罰具有理論與法律上的根據：理論上的根據是指行政犯罪是構成犯罪的行政不法，具有行政違法與刑事違法的雙重違法性，這種雙重違法性決定了應受雙重處罰；法律上的根據既包括了直接的法律規定，又包括了間接的法律規定。”*陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期。有論者從行政犯罪的角度指出：“由于行政犯罪既違反了行政法，又違反了行政刑法規范，這就導致行政刑法規范中的法律后果部分具有自身的特點，即許多行政刑法規范在法律后果部分規定了法定刑以外，還同時規定按行政法的規定追究行政法律責任。從理論上講，只有全面追究犯罪分子的法律責任，才能有效地打擊犯罪。而行政犯罪的雙重違法性決定了其責任的雙重性，即既要追究刑事責任，又要追究行政責任。”*張明楷：《行政刑法辨析》，《中國社會科學》1995年第3期。還有論者指出：“一事不能兩罰是指一種行為不能作出兩次同種類的處罰，而對涉嫌犯罪的案件作行政處罰后又予以刑事追究，是兩種不同性質的處罰，所以并不違反一事不能兩罰的原則。”*同前注④，元明文。

然而，從制度的設計角度來看，似乎并沒有采用理論上所主張的針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰完全不違反一事不再罰的原則，這主要體現在部分種類的行政處罰與刑罰處罰“折抵”的規定上。早在1957年最高人民法院《關于行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批復》中就規定了：“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應予折抵刑期。”1981年，最高人民法院又對勞動教養日期可否折抵刑期問題作出了肯定的答復。1988年最高人民法院研究室在對湖北省高級人民法院關于行政拘留日期折抵刑期問題的電話答復中指出：“這里所說的‘同一’行為，既可以是判決認定同一性質的全部犯罪行為，也可以是同一性質的部分犯罪行為。只要是以前受行政拘留處分的行為，后又作為犯罪事實的全部或者一部分加以認定，其行政拘留的日期即應予折抵刑期。”從最高人民法院的這些批復、答復來看，其考慮的是如何避免針對違法行為人的同一違法行為實施人身自由上的雙重處罰，即已給予違法行為人行政法上的行政拘留以及勞動教養等限制人身自由的處罰在刑罰處罰過程中應予以折抵，其本質還是一事不再罰。

最高人民法院的這一理念隨后得到了1996年全國人大制定的我國《行政處罰法》以及2001年國務院制訂的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的認同。我國《行政處罰法》中共有五個條文涉及行政處罰與刑罰的銜接，分別是第七條第二款、第二十二條、第二十八條、第三十八條第一款第四項、第六十一條。其中第二十八條就行政處罰與刑罰處罰中的人身自由罰與財產罰的折抵進行了規定，即“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”。之所以規定折抵，其目的還是針對同一違法行為，在同一種類的處罰上不應給予行為人雙重處罰，遵循的也就是一事不再罰原則。

《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》是專門規定行刑銜接的行政法規，共十九條，其中第十一條第二款、第三款是針對涉嫌犯罪的違法行為已作出的行政處罰決定如何執行所作的規定。該條第二款規定：“行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行。”該條第三款規定：“依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。”從這兩款的規定可以看出，針對涉嫌犯罪的違法行為人如作出申戒罰以及行為罰(也稱為資格罰、能力罰)等行政處罰決定后再作出刑罰處罰決定完全不違反一事不再罰原則，行政處罰決定也不停止執行，隨后的刑罰決定也正常執行；如果作出的是罰款這一財產罰類型，則涉及折抵問題，核心仍然是一事不再罰。

結合我國《行政處罰法》與《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中關于折抵的規定，可以看出一事不再罰原則適用于行政處罰與刑罰處罰同種類的處罰之中，不同種類的處罰則不存在所謂的違反一事不再罰原則，因此，這種一事不再罰原則的適用應是有限的一事不再罰原則。

不過，2008年國務院法制辦在《對陜西省人民政府法制辦公室〈關于對行政執法機關移送涉嫌犯罪案件后管轄權問題的請示〉的復函》(國法秘政函【2008】199號)中的規定，采取的則是完全的一事不再罰原則。該復函規定，對于涉嫌犯罪案件移送公安機關后，行政執法機關只有在三種情形下具有管轄權：一是，公安機關不予立案，并依法退案的案件；二是，公安機關立案后審查認為沒有犯罪事實或顯著輕微，不需要追究刑事責任后移送同級別行政執法機關的案件；三是，經刑事訴訟后被免于刑事制裁的案件。只有在上述三種情況下行政執法機關才具有管轄權，這就意味著行政執法機關只有在行為人未受刑罰處罰后才能作出行政決定，一旦受到了刑罰處罰，則不能再施以任何行政處罰。顯然這一復函規定與最高人民法院的批復以及我國《行政處罰法》、《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》是不同的，是一種完全的一事不再罰的原則。

從上文所引論文中，顯然可以看出理論研究與制度之間存在著一定的沖突。理論上除極個別學者外，絕大多數學者均主張針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰是完全不違反一事不再罰原則的。但是在制度上，法律、行政法規、最高人民法院的批復所主張的是有限的一事不再罰原則，國務院法制辦復函則是完全的一事不再罰的原則。因此，我們既要針對制度本身的沖突進行研究，但同時也非常有必要對于現有的一事不再罰原則進行檢討，重新建構其內涵，以使其能夠服務于行刑銜接實踐，并指導、引領該制度的完善。

二、一事不再罰的理論淵源及在中國的發展

一事不再罰原則，淵源于古羅馬，在羅馬共和國時期，法院實行一審終審，因而實行一事不再理的原則(ne bis in idem)，即對于判決已經發生法律效力的案件，除法律另有規定的以外，不得再行起訴和處理。這個原則普遍適用于民事案件的審判，同時也適用于刑事案件。*周枬、吳文翰、謝邦宇編寫：《羅馬法》， 群眾出版社1983年版，第334頁。這一原則在大陸法系國家和英美法系國家的法律制度中都有所繼承。需要指出的是，古羅馬訴訟實行的是刑事訴訟、民事訴訟合一的制度，而在近現代社會，刑事訴訟與民事訴訟是相互區別、嚴格分離的，這就導致一事不再理原則在不同訴訟領域中的具體涵義有著一定的差別。

在刑事訴訟領域，法國于1791年將一事不再理原則寫入憲法，并在《法國刑事訴訟法典》第三百六十八條中規定:“任何在法律上無罪釋放的人，不得再因同一事實而重新被扣押或者起訴，即使以其他罪名立案。”*余叔通、謝朝華譯:《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第135頁。《德國基本法》第一百零三條第三項規定:“依據普通刑事法律，任何人不得因同一行為遭受多次刑罰。”*《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法(歐洲卷)》，中國檢察出版社2012年版，第191頁。《日本憲法》第三十九條規定：“任何人在其實施的當時為合法的行為或已經被宣判無罪的行為，均不得再追究刑事責任。同時，對同一犯罪行為不得重復追究刑事上的責任。”*《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法(亞洲卷)》，中國檢察出版社2012年版，第496頁。與大陸法系國家一事不再理原則相似，在英美法系國家從限制國家追訴、保護被告人人權的角度，采取的是禁止雙重危險原則(prohibition of double jeopardy)。美國聯邦憲法第五修正案規定：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體傷殘的危害。”*《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法(美洲大洋洲卷)》，中國檢察出版社2012年版，第619頁。這一原則包含了三層含義：“保證對同一罪行宣告無罪后不得再次起訴；保證對同一罪行在判罪以后不得再次起訴；保證對同一罪行不得多次處罰。”*卡爾威因、帕爾德森：《美國憲法釋義》，徐衛東、吳新平譯，華夏出版社1989年版，第220頁。此外，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第七項也作出了類似的規定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。”

在民事訴訟領域，大陸法系國家或地區，如德國、日本以及我國臺灣地區已經不再使用一事不再理這一概念，一般使用禁止重復訴訟原則或既判力理論，駁回原告再次提出的相同訴訟請求。在德國，對于前訴判決尚未確定的訴訟系屬案件，相同當事人就相同訴訟請求或訴訟標的提起后訴時，通常以前訴已經訴訟系屬，故后訴不合法為由予以駁回(即禁止重復訴訟)。在日本，對于案件已經系屬的情形，對于后訴的合法性判斷依據之一為是否重復訴訟，禁止重復訴訟(不得二重訴訟)已經明確規定在民事訴訟法典之中(《日本民事訴訟法》第一百四十二條)。*張衛平：《重復訴訟規制研究：兼論“一事不再理”》，《中國法學》2015年第2期。

一事不再理原則在我國當前的法律制度中也是有所體現的，主要體現在民事訴訟以及行政處罰領域，在刑事訴訟領域中并無體現。就刑事訴訟領域而言，有研究者指出：“在我國，一事不再理不僅在理論上鮮有論證，而且在立法上也缺乏必要的規范。例如在審判監督程序中，不僅法院可以主動提起審判監督程序，而且對于檢察機關的抗訴也缺乏有效的約束。”*姚劍波：《終局性規則下的利益平衡——關于刑事訴訟一事不再理原則的比較研究》，《比較法研究》2000年第4期。

在我國的民事訴訟領域，一事不再理原則主要是通過禁止重復起訴這一概念予以體現。早在2001年，最高人民法院出臺的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋【2001】7號)第六條就規定：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”雖然該條沒有明確提出一事不再理以及重復起訴的概念，但是根據最高人民法院編著的《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》一書中的論述，該條規定的理論依據就是“一事不二理”原則。*唐德華主編：《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第48頁。首次明確提出禁止重復訴訟的是2015年1月30日公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《解釋》)。該《解釋》第二百四十七條第一款規定：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復訴訟：(一)后訴與前訴的當事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。”其第二款規定：“當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。”

我國行政規章和地方立法中早就規定了一事不再罰原則。1990年9月24日，交通部發布的《道路運輸違章處罰規定》第十六條規定：“在一次運輸過程中，同一違章行為已由一個道路運輸管理機關作出處罰的，其他道路運輸管理機關不得重復處罰”。1992年8月29日，福建省人大常委會通過的《福建省行政執法程序規定》第三十三條規定：“相對人一個行為同時違反兩個或者兩個以上不同種類法律、法規、規章的，有管轄權的行政執法機關依據有關法律、法規、規章分別進行處罰或者共同處罰，但不得就相對人的一個違法行為，依據同一或者同種類的法律、法規、規章進行重復處罰。”

法律上正式確定一事不再罰原則的是1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的我國《行政處罰法》，該法在第二十四條規定(第四章“行政處罰的管轄和適用”)“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。但非常遺憾的是，這只是限縮版的一事不再罰，即“一事不能兩次罰款”。其實，在我國《行政處罰法》起草過程中曾有方案考慮在第一章“總則”中規定“一事不再罰”為行政處罰的一般原則，并表述為“對當事人的同一違法行為，行政機關不得根據同一事實和同一理由進行兩次以上的處罰”，但由于紛爭不斷，學界難以形成統一認識，為避免過大的不確定性，我國《行政處罰法》中只是在行政處罰的適用部分作出了認識上比較一致的規定，即“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。*參見胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第130頁。這一妥協性的規定，并沒有能夠平息理論上的分歧。首先，何為“同一個違法行為”？針對這個問題，有目的動機說、法律事實說、構成要件說等不同的理解和回答。目的動機說認為：“一個違法行為是指同一行為主體基于同一目的和動機而實施的能夠構成且只能構成一個完整的行為過程的違法行為。”*最高人民法院行政審判庭組織編寫：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義與講座》，警官教育出版社1996年版，第49頁。法律事實說認為：“受處罰的行為只要符合行政違法行為的構成要件，則在法律上可以確認已存在一個行政違法行為。這里的‘同一行政違法行為’不是事實性的，而是法律性的。”*羅文燕：《行政處罰概論》，杭州大學出版社1997年版，第110頁。構成要件說主張：“能充分滿足一次構成要件的事實就是一事(一個違法行為)，能夠充分滿足兩次(或兩個)構成要件的事實為二事，以此類推”。*朱新力：《論一事不再罰原則》，《法學》2001年第11期。其次，行政處罰與刑罰處罰的關系，即對于已經構成犯罪的行政違法行為，能否重復適用行政處罰和刑罰處罰，如重復處罰是否違背了一事不再罰原則呢？對此，理論上有互為代替、并列適用、附條件并科等學說。互為代替，理論上稱為“代替主義”，認為對違法行為的制裁，只能在行政處罰與刑罰中，選擇一種。至于是選擇刑罰，還是選擇行政處罰，又有兩種觀點：一是根據適用法律責任的“重者吸收輕者”的原則，選擇刑罰；一是根據從輕原則或者有利于行為者的原則，選擇行政處罰。并列適用，理論上稱“二元主義”，主張對同一違法行為既要適用刑罰，又要適用行政處罰。附條件并科，也稱“免除代替”，認為行政處罰與刑罰可以并科，但任何一個執行完成后，認為沒有必要再執行另一個時，可以免除執行。*汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競合問題》，《政治與法律》1993年第2期。

三、一事不再罰原則內涵的重新界定

筆者認為，針對我國《行政處罰法》中限縮版的一事不再罰原則所面臨的困境與爭論，尤其是針對行刑銜接中困境，有必要從該原則目的出發，重新界定行刑銜接中的一事不再罰原則的內涵。

(一)設立該原則的目的

淵源于羅馬法上的一事不再罰原則，在刑事訴訟、民事訴訟以及行政立法中所體現的目的應是不完全相同的。

在刑事訴訟中，一事不再罰原則的主要目的是為了保護被告人的人權，限制國家公訴權，以防國家利用超強地位對個人進行任意追訴，即國家在行使刑事追訴權時有義務保持克制，在程序上國家對同一個被告人的同一犯罪事實只應擁有一個刑事追訴權，只有一次追訴機會。一旦國家行使了這一追訴權，對被告人的犯罪事實提起了訴訟，無論結果如何，則該追訴權即告耗盡，嗣后，不得就同一被告人的同一犯罪事實再次追訴，否則，即屬于刑事追訴權的濫用，將過度侵害被告人的權利。*謝佑平、萬毅：《一事不再理原則重述》，《中國刑事法雜志》2001年第3期。在民事訴訟領域，禁止重復起訴更多考慮的是訴訟經濟效率的價值，減少當事人的訟累，同時也能防止矛盾的裁判，實現法的安定性，以此維護司法權威。需要明確的是，這種區別不是絕對的，刑事訴訟中的一事不再罰原則的功能也必然包括了訴訟的經濟目的、法的安定性。

因此，在行政法中規定一事不再罰原則是實現現代民主、法治國家的必然要求，那為什么我國《行政處罰法》中只是在行政處罰的適用部分規定了一事不再罰款呢？對此，當時立法的親歷者指出：“一事不再罰是否是行政處罰的基本原則，經再三研究，在現行管理體制下作法律規定要特別慎重，搞不好會影響行政管理效能。現行體制下簡單規定一事不再罰的條件不成熟，這是屬于行政體制改革總體考慮的問題。但一事不再罰原則應當在行政處罰法中有所體現，于是針對執法中最突出的亂罰款問題規定了一事不再罰款。”*江必新：《行政處罰及其司法審查適用大全》，中國人民公安大學出版社1996年版，第226頁。從這段話中可知，當時立法選擇一事不再罰款是基于當時形勢狀況所采取的暫行性措施，并且該法第二十八條中關于行政拘留與相應刑期的折抵以及罰款與罰金的折抵應可視為是有所保留的對一事不再罰款原則的采用，這在當時立法中也屬于有突破性的。此外，在經過了近20年的法治建設，尤其是2014年12月中共中央通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了法治國家的建設目標，并且當年制定我國《行政處罰法》時所擔憂的情況已屬既往，因此，應重新界定一事不再罰原則，通過修改我國《行政處罰法》，將其作為總則中應加以規定的基本原則，從而指導各種行政處罰以及行政處罰與刑事處罰銜接。

(二)域外制度借鑒

在大陸法系國家中，同一違法行為既違反了行政法規范需要施以行政處罰，同時又違反了刑法規范需要接受刑事制裁時應如何處理，既有采用競合主義的，也有采取并罰主義的。

德國采用的就是競合主義，在德國，一事不再罰原則是具有憲法位階的原則，《德國基本法》一百零三條第三項的規定即是為了防止同一違法行為受到多次處罰。該國《違反秩序罰法》第二十一條的規定是：“同一行為構成犯罪行為與違反秩序者，僅適用刑法。但其法律規定之從罰仍得宣告之。前項情形之行為未受刑之宣告者，仍得以違反秩序，處罰之。”該條采用的就是競合主義，即針對競合違法行為只能處以刑罰。該原則也存在著例外情形，即行政處罰優先，但情形極為少見，而且必須有特別法上的明確規定，同時還需具備兩個條件：第一，兩個處罰的法條規定基本要件和保護目的一致；第二，行政處罰法規中特別規定了該情形，且處罰輕微。*G?hler, Ordnungswidrigkeitengesetz Kommentar), 2012, München, S.194, Rn 7.

奧地利采用的則是并罰主義，該國《行政罰法》第二十二條規定：“行政被告以各種獨立之行為違反不同之行政義務時，或一行為而牽涉數罪名，而應各別處罰。違反行政義務行為與其他由行政官署或法院處罰之行為競合時，適用同樣之規定。”該條反映的就是并罰主義，即刑罰與行政處罰分開獨自處罰。

在我國臺灣地區，早期一直以行政秩序罰性質不同于刑罰為由，不適用“刑法”上之“一事不二罰原則”，即采取的是并罰主義。“司法院1965年12月10日(54)院臺(參)字第803號函解釋”認為，刑罰處罰之客體，為反社會反道德之犯罪行為，其目的為社會之防衛及犯人之感化，行政罰處罰之客體，為行政上義務之違反行為，其目的為行政秩序維持，二者性質根本不同，當不發生從一重處斷或吸收之問題，故同一事實而同時構成犯罪行為及行政犯行為者，除法律有特別規定或者性質上不能重復處分者外，當可分別依照規定施以刑罰及行政罰，并行不悖。我國臺灣地區“行政法院”見解亦是如此，1953年判字第21號判例認為：“懲治走私條例規定之處刑，系刑罰之制裁，而海關緝私條例規定之沒收船貨及罰金，乃行政上之處罰，二者性質不同。”近年來我國臺灣地區法院的態度較為緩和，有朝向不得并罰的趨勢發展，但各法院之間意見還不完全相同。

在我國臺灣地區的理論界，關于行政秩序罰與刑罰之區別問題，通說傾向于量的區別說，即二者皆為對違反秩序行為的處罰，在處罰的目的及本質上并沒有不同，它們僅為處罰程度之輕重有別而已。因此，對同一違反秩序而應受刑罰及行政秩序罰制裁的行為，若并科以刑罰及行政秩序罰時，由于單一制裁就可以達到處罰目的，兩者并科將逾越必要之程度，且超過該行為所應受之處罰，所以違反了比例原則。此外，當國家之制裁權于第一次已使用過時，其再次行使，亦將破壞法秩序之安定，違背人民之信賴，并影響人民之行為自由，甚至侵及其人性尊嚴，換言之，即抵觸了一事不二罰原則之要求。*有關我國臺灣地區的規定，可參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第841-846頁。

(三)認定的具體標準

從域外制度來看，針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑事處罰，既有認定其違反一事不再罰原則的，也有認可其不違反一事不再罰原則的；我國臺灣地區則經歷了一個變化過程，從絕對主張不違反一事不再罰原則逐漸轉變為不作出并罰，而其理論界的通說一直主張應堅持一事不再罰原則。立足于我國執法的實際，從公民權益保護出發，筆者認為我國應建立有限的一事不再罰原則，即針對同種類的處罰，如人身自由罰內部各種類或財產罰內部各種類應絕對遵循一事不再罰，而對于不同種類的處罰則遵循并罰原則。之所以如此設定，是基于以下兩個方面的思考。

一方面是立足于公民的認知及權益保護的視角。就認知而言，行政處罰措施與刑罰措施的區分對其沒有實際意義，只要對其財產權利進行了限制，至于是罰款還是罰金，相對人并不關心，它們都是基于他們對國家的法律責任而予以的懲處。此外，雖然“勞動教養制度”被廢除了，但類似制度，如收容教養、收容教育、工讀教育等等限制人身自由的行政措施與限制人身自由的刑罰措施，如管制、拘役、有期徒刑等有多大區別，可能相對人根本就無從認知。而且，同樣是財產罰與人身自由罰，行政處罰措施與刑事處罰措施究竟是量的差別還是質的差別呢？其區分的標準并不明確。因此，立足于公民權益保護的視角，同種類的處罰應該遵循一事不再罰的原則。

另一方面是立足于法律責任體系的視角。行政法律責任和刑事法律責任同屬于國家公法責任的重要組成部分，都在國家法律責任體系中占有十分重要的地位。兩者既有不少共同性，如均由國家追究違法犯罪行為人的法律責任，實行的是“國家追究主義”，也存在著差異，這尤其體現在責任的承擔方式上。目前承擔刑事責任的方式，即刑罰措施包括了主刑五種，附加刑三種，主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產，這些方式主要側重于人身罰(包括自由與生命)與財產罰，資格罰只是局限于剝奪政治權利。目前承擔行政責任的方式，主要是行政處罰，具體包括了警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照，行政拘留等六種。這些方式主要側重于財產罰和能力罰(行為罰、資格罰)，財產罰體現為罰款與沒收，能力罰體現為責令停產停業與暫扣或吊銷許可證或執照。從這些承擔責任的方式來看，兩者之間有著較大差別，尤其是行政責任中的能力罰是刑罰措施中沒有的。因此，從全面追究相對人的法律責任以及國家安全、秩序的角度出發，應允許不同種類的行政處罰措施與刑罰措施進行并處。

在確定了有限的一事不再罰原則后，還有兩個認定的具體細節必須加以關注，那就是“一事”之認定以及“不再罰”之要求。

首先，在“一事”之認定方面。所謂“一事”，是指同一個主體的違法行為與犯罪行為是同一個行為，但究竟何為“同一”則要區分不同層次作具體分析。同一個主體的界定較為容易，是指同一個公民、法人或者其他組織，問題在于如何判斷違法行為與犯罪行為的“同一”。就“同一”性的判斷，無論是行政法領域還是在刑法領域，都是一個極具爭議的話題。行政法上確定“一事”的方法有目的動機說、法律事實說、構成要件說等，在刑法上判斷罪數的標準有行為標準說、法益標準說、犯意標準說、構成要件標準說等。*高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第186-187頁。立足于行刑銜接中的有限一事不再罰的視角分析，“一事”包括了以下幾種情形。

第一種情形是僅有一個行為同時違反了行政法規范和刑法規范，造成行政違法與刑事犯罪的競合，同時需要承擔行政法律責任和刑事法律責任。此種情形應易處理，同種類處罰遵循不再罰原則，不同種類處罰實行并罰。

第二種情形是存在著多個違法行為，有些違法行為同時違反了行政法規范和刑法規范，有些違法行為只是違反了行政法規范，并且該違法行為不構成刑罰處罰行為的考量因素。此時情況應分別處罰，構成犯罪的違法行為遵循有限一事不再罰原則，對于只是一般的違法行為直接予以行政處罰，然后分別執行。

第三種情形是多個違法行為違反了多個行政法規范，但只是違反了一個刑法規范，即行政處罰上“多事”對應著刑事處罰上的“一事”。如我國《刑法》第一百三十三條之一第一款規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上有醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”此處“追逐競駛”與“醉酒駕駛”在行政法上都是獨立的處罰事由，如果行為人同時具備兩個情節，在行政處罰上即為“二事”，但在刑法上，由于規定危險駕駛罪的條款為選擇性行為構成，因此，即使行為人同時具備上述兩種行為，其仍然只觸犯了一個危險駕駛罪，屬于刑事處罰的“一事”。*張毅：《“一事不二罰”在行刑交叉案件中的適用——從一例危險駕駛案切入》，《福建警察學院學報》2014年第2期。此種情形，對于多個行政違法行為應分別處罰，銜接過程中同種類處罰不再處罰，不同種類處罰實行并罰。

其次，就“不再罰”之要求而言，在如何實施“不再罰”的問題上，與行刑銜接中另一重要原則緊密相關，即是采用刑事優先原則還是同步協調原則。所謂刑事優先原則，是指針對同一違法行為，需要同時予以行政處罰與刑罰處罰時，應當優先追究其刑事責任。因此，行政執法機關在處理行政違法案件時，發現相關行為已涉嫌構成犯罪時，應及時將案件移送司法機關立案追究。對于刑事優先原則，除個別學者提出“將‘刑事優先原則’適用于行政處罰與刑罰處罰競合的案件中，是對‘刑事優先原則’錯誤理解和不適當的濫用”外，*謝治東：《行政執法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探究》，《浙江社會科學》2011年第4期。絕大多數學者都強調了刑事優先原則。在刑事優先原則之下，行政處罰的作出必須是在刑事處罰判定之后，由于責令停產停業、暫扣或吊銷許可證或執照等能力罰只能由行政執法機關作出，就會存在這樣的問題，即案件已被刑事立案，但是違法行為還能繼續實施。對此，筆者基于社會基礎條件的變化，刑罰措施并不必然嚴厲于行政處罰措施的思考，以及行刑銜接的目的并不是為了優先追究刑事責任等因素，提出了刑事優先原則不應作為行刑銜接中的基本原則。*參見練育強：《“兩法”銜接視野下的刑事優先原則反思》，《探索與爭鳴》2015年第11期。

為此，行刑銜接應采用同步協調原則，即無論是行政執法機關，還是刑事司法機關，一旦發現同一違法或犯罪行為的線索，就先立案、先調查、先處罰，行政執法機關針對涉嫌犯罪行為采取移送而不停止調查及處罰，刑事司法機關針對需要及時采取能力(資格)罰的犯罪行為則應商請行政執法機關及時作出處罰決定。在這一原則指導之下，涉及財產罰應嚴格遵循一事不再罰原則，無論是行政機關先作出罰款或沒收的決定，還是刑事司法機關先作出罰金或沒收的決定，后作出的機關均不得再實施財產罰。對于人身自由罰，基于人權保護的要求，最好的解決方案應是通過修改法律的途徑一律由法院裁決，在目前的情況下，由于同屬公安機關內部不同部門之間的分工，如在移送前已作出行政拘留、收容教養等決定，則在刑事判決后予以折抵，如未作出行政拘留、收容教養等決定，則不能再作出決定，即使刑事判決不予以處罰也不應再作出相關決定，因為，對于限制人身自由的處罰決定，司法機關的判斷絕對優于行政執法機關。對于不同種類的處罰則一律予以并罰方式實施。

(責任編輯：姚 魏)

練育強，華東政法大學法律學院副教授，法學博士。

*本文系國家社會科學基金重大項目“構建中國特色軍事法治體系之核心問題研究”(項目編號：14ZDC035)的成果之一。

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