行政訴訟舉證責任分配的邏輯及其制度構建

鄧剛宏

(華東理工大學法學院，上海 200237)

行政訴訟舉證責任分配的邏輯及其制度構建

鄧剛宏

(華東理工大學法學院，上海 200237)

我國行政訴訟舉證責任制度具有內在結構矛盾，應當建立以原告訴訟請求為起點，以主觀權利救濟與客觀法秩序維護為路徑，以訴訟類型為分析框架的舉證責任分配體系。在主觀公權利救濟路徑下，應當遵循“誰主張，誰舉證”的原則；在客觀法秩序維護路徑下，應遵循被告承擔舉證責任的原則。撤銷之訴中，針對單方行政行為的案件，由被告對行政行為的合法性承擔舉證責任；在雙方行政行為案件中，除被告基于公共利益的需要而變更行政行為的內容，需要由被告承擔舉證責任外，應遵循“誰主張，誰舉證”原則。給付之訴中，相對人起訴的是行政不作為，應在客觀法秩序維護路徑下由被告承擔舉證責任。確認之訴中，訴訟標的是確認行政行為無效的，由原告承擔舉證責任；訴訟標的是確認行政行為違法的，針對行政法律行為實行“被告承擔舉證責任”的規則，針對行政事實行為實行“誰主張，誰舉證”的規則。賠償之訴中，應當由主張獲得賠償的原告承擔舉證責任。

行政訴訟；證據規則；舉證責任；主觀權利救濟；客觀法秩序維護

行政訴訟證據規則的制度設計是行政訴訟制度中的核心問題。新近修改的我國《行政訴訟法》將特許經營協議納入到行政訴訟的受案范圍，此類案件的舉證責任如何分配是值得研討的問題，因為，被告承擔舉證責任的規則是明顯不適用于此類案件的。尤其是，新修改的《行政訴訟法》用“行政行為”代替“具體行政行為”概念，并將“行政爭議”作為行政訴訟受案范圍的基準，行政行為既包括單方行政行為也包括雙方行政行為，那么，可以預見，行政訴訟中將會出現一些以非單方行政行為為審理對象的案件，“被告承擔舉證責任”這一舉證責任規則將面臨現實困境。由此可見，我國行政訴訟舉證責任分配規則具有內在的結構矛盾，新修改的《行政訴訟法》對于證據規則的制度設計并非盡善盡美。反觀我國行政訴訟證據舉證責任分配的理論研究也缺乏一個統一的理論分析框架，因此，筆者試圖以行政訴訟功能模式為分析框架與理論基礎，就行政訴訟證據規則的制度設計做一探討，以期望推動我國行政訴訟舉證責任分配理論的發展和我國行政訴訟舉證責任制度的完善。

一、我國《行政訴訟法》舉證責任分配之邏輯瑕疵

一般意義上的舉證責任包括兩方面的含義，即行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，前者包括主觀的舉證責任、推進責任、主張責任，后者包括客觀的舉證責任、說服責任；前者是指訴訟當事人應該對自己提出的主張提供證據加以證明，以推進訴訟的進行，后者則是指當待證事實真偽不明時由依法負有舉證責任的人承擔不利的法律后果。我國行政訴訟中被告承擔的舉證責任屬于結果意義上的舉證責任。*參見沈福俊：《論行政訴訟被告舉證規則的優化》，《法商研究》2006年第5期。舉證責任分配是指“法律按照一定的標準，規定應當由哪一方當事人對訴訟中的相關事實提供證據加以證明，否則就要承擔敗訴的后果”。*應松年：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2008年版，第289頁。1989年出臺的我國《行政訴訟法》第32條規定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”后來這一規定引發了學界對舉證責任分配的激烈爭議。隨后，最高人民法院的司法解釋也吸收了一些學界的意見，先后發布的涉及行政訴訟證據規則的司法解釋在一定程度上完善了行政訴訟舉證責任分配制度，但是，仍然不能適應司法實踐的需要。即使2015年新修改的我國《行政訴訟法》，關于行政訴訟的舉證責任，也僅做出了簡單修改，具體為以下幾個方面：一是明確了被告舉證時限以及逾期不舉證的法律后果；二是細化了被告的舉證制度；三是明確了原告承擔舉證責任的情形；四是規范了人民法院調取證據的情形。總體來看，新修改后的我國《行政訴訟法》關于行政證據規則的制度設計，并沒有脫離原有的證據分配規則邏輯，仍然存有一定的瑕疵，還需要進一步完善。具體來說主要表現在兩個方面。

其一，忽視了行政訴訟主觀訴訟與客觀訴訟兩種不同訴訟類型的證據規則的設計。在筆者看來，行政訴訟證據規則之所以要區別于民事訴訟，其根本原因就是，行政訴訟同時具有客觀訴訟之屬性。行政訴訟證據規則應當針對不同的訴訟類型設計不同的證據規則，但是，當下我國行政訴訟證據規則總體上按照特殊的訴訟法律關系,設計了與民事訴訟不同的訴訟證據規則，這不利于行政訴訟功能的實現，違背了基本的訴訟證據責任分配規則。對此，有學者認為，關于舉證責任的分配方面，盡管新修改的《行政訴訟法》明確了由被告方行政機關負責舉證行政行為的合法性以及原告方要承擔的特殊事項舉證，從表面上看較好地保護了原告的合法權益，但實際上，除了新修改的《行政訴訟法》、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號)(以下簡稱：《若干解釋》)和《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(法釋[2002]21號)(以下簡稱：《若干規定》)中所規定的被告和原告的舉證責任之外，還有很多情形是需要再進一步分配舉證責任的，因為現實中涉及多種類型的行政行為，相應地，我國行政案件的類型也多種多樣，如行政處罰類、行政合同類、行政賠償類等等，行政訴訟法沒有針對這些類型規定具體的分配方式。我們可以根據具體案件的需要，采用多種分配方式相結合的舉證責任分配制度，在明確了舉證責任制度的基礎上，再加強適用性原則等。因此，為了更好地完善我國《行政訴訟法》，這些法律上的空白還是需要根據法理、立法精神進行填補。*劉新娟：《行政訴訟舉證責任分配問題分析》，《法制與社會》2014年第3期。盡管該學者并沒有明確指出，行政訴訟證據規則應當按照不同的訴訟類型設計不同的訴訟證據規則，但是，筆者認為，行政訴訟證據規則，有必要在同一分析框架下，即行政訴訟模式框架下，分別從主觀訴訟與客觀訴訟兩條路徑，來設計行政訴訟證據規則，以實現行政訴訟證據規則的精細化。

其二，我國行政訴訟證據規則忽視了原告的訴訟請求類型，證據規則幾乎采取了單一的處理模式。我國目前的行政訴訟證據規則設計忽視了訴訟類型因素的考量，自然也就導致了對訴訟請求內容的忽視，既不利于糾紛的及時有效解決，也不利于原告權利的救濟。事實上，正如江必新指出的那樣，基于行政訴訟不同的訴訟類型，在起訴條件、審理方式、裁決方式和執行等方面都有其特點，應適用不同的規則。*江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，《中國法學》2013年第1期。同樣，證據規則的設計也應當考慮原告不同的訴訟請求，以原告的訴訟請求為邏輯起點設計證據規則。在筆者看來，行政訴訟中，原告的訴訟請求的類型主要有形成之訴(包括撤銷之訴、變更之訴)、給付之訴(包括一般給付之訴、課以義務之訴)和確認之訴。行政訴訟應當以不同的訴訟請求為路徑設計不同的證據規則。

那么，如何克服我國行政訴訟證據規則的邏輯瑕疵呢？一方面，設計行政訴訟規則必須有一個邏輯工具，另一方面，必須要有一個分析框架。在筆者看來，行政訴訟功能模式可以克服我國行政訴訟兩個邏輯上的瑕疵，因為其提供了分析證據規則的邏輯工具與分析框架。因此，我們對行政訴訟證據規則設計的基本思路是，有必要以行政訴訟功能模式為分析框架，分別從主觀訴訟與客觀訴訟兩條路徑，以原告的訴訟請求為邏輯起點來設計其證據規則，以實現行政訴訟規則的精細化。

二、行政訴訟功能模式下舉證責任分配的邏輯分析

所謂行政訴訟的功能模式是指設計行政訴訟制度以及行政訴訟活動所要達到的終極目標而呈現的總體風格。從世界范圍內行政訴訟發展的歷史及理念看，依功能取向的差異，存在主觀公權利保護模式及客觀法秩序維護模式兩種不同的理想類型。筆者曾撰文認為，我國行政訴訟應當兼顧個人權利的救濟與維護客觀法秩序的關系，亦即我國行政訴訟功能模式應當是混合模式，即兼顧主觀公權利保護和客觀法秩序維護功能模式，但是，二者在其中的地位是不一樣的，行政訴訟模式總體上是客觀法秩序維護功能模式，同時兼顧主觀公權利保護模式的特點。*鄧剛宏：《論我國行政訴訟功能模式及其理論價值》，《中國法學》2009年第5期。在兩種不同模式下，除了受案范圍、訴訟模式、訴判關系等程序構造有差異外，行政訴訟證據規則也有其特殊性。但是，目前學界鮮有學者從訴訟功能模式的角度分析我國行政訴訟證據規則。由于現有研究缺乏統一的分析框架和一個基本的理念來指導行政訴訟證據規則的研究，導致現有研究比較紊亂，以至于呈現碎片化的狀態。從研究的系統性、科學性來說，將行政訴訟功能模式作為邏輯工具，以主觀公權利救濟與客觀法秩序維護為邏輯路徑，探討我國行政訴訟規則的內在邏輯，具有其理論與實踐價值。

(一)主觀公權利救濟路徑下行政證據規則的基本邏輯

所謂主觀公權利保護模式就是指國家設立行政訴訟制度的核心功能在于保障人民的公權利，而客觀法秩序的維護只是其附帶的功能。由于主觀公權利保護模式下行政訴訟的核心功能在于保障公民的公權利，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政訴訟的程序設計和運作機制主要圍繞當事人的權利損害與救濟展開。在行政案件審理過程中，行政行為合法性問題并非審理的核心，其只是給予當事人救濟的輔助手段。

在主觀公權利救濟路徑下，行政訴訟證據規則究竟遵循什么邏輯，是值得討論的問題。在我國，學者們一直糾結于是“被告承擔舉證責任”還是“誰主張，誰舉證”的兩難選擇中。持前者觀點的學者大多以我國最近修改前的《行政訴訟法》第32條作為其主要依據，即：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應該提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這給當時的理論界和實務界造成一種假象，似乎在所有的行政案件中都由被告行政機關承擔舉證責任。因此，許多學者認為這是中國行政訴訟的一大特色，明顯有別于民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的舉證規則，也有別于刑事訴訟中由控訴方負舉證責任的規則。其理論依據主要有兩點。一是在行政法律關系或者說在行政程序中，行政主體一般是強者，而行政主體行使行政權力的相對方是弱者，一旦弱者認為強者非法侵犯了其合法權益，以行政訴訟的方式謀求救濟，就應當通過舉證責任的倒置來平衡行政程序中被告在證據收集、鑒定、保存等方面的能力和條件都比原告方優越的現實。二是違法推定理論。即行政訴訟的對象通常是被訴具體行政行為的合法性，一項具體行政行為在行政程序中，必須要有確實、充分的事實根據和正確、合法的規范性依據。否則，即為違法行政。*楊寅：《行政訴訟證據規則梳探》，《華東政法學院學報》2002年第3期。為此，“誰主張，誰舉證”是行政訴訟中關于舉證責任分配的基本原則。如學者劉善春認為新修改前的《行政訴訟法》第32條的規定，僅僅是被告舉證責任的規定，既不能推斷出行政訴訟僅由被告負舉證責任，也不能推斷出行政行為合法性僅由被告負舉證責任。因此，中國行政訴訟舉證責任的分擔規則，仍然是“誰主張，誰舉證”。具體行政行為的合法性也實行“誰主張，誰舉證”的規則。*劉善春：《行政訴訟舉證責任新論》，《行政法學研究》2000年第2期。此外，持相同觀點的學者楊寅亦認為，行政訴訟舉證的一般規則應當確定為“誰主張，誰舉證”。其理由是在確定舉證責任時，公平價值觀應是必須考慮的因素，民事訴訟中的舉證規則“誰主張，誰舉證”就是公平價值觀的具體體現，這樣一種證據規則，對行政訴訟而言，同樣適用。*同上注⑥，楊寅文。即使不論立法或者司法實踐，在舉證責任的分配上向原告有所傾斜，但也只是司法個案的權衡，而不是普遍性的原則。從學者的論述看，似乎“誰主張，誰舉證”成為了壓倒性觀點。姜明安主編的教材也認為，“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任是‘誰主張，誰舉證’的一般舉證責任在行政訴訟中的特殊體現”，并不與該原則相沖突。*姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版，第170頁。在筆者看來，目前關于行政訴訟規則的討論，都存在一個邏輯前提上的瑕疵，即忽視了行政訴訟規則設計究竟是在主觀公權利救濟路徑下還是在客觀法秩序維護下討論該問題，如果不區分前提，任何討論都是沒有意義的，其得出之結論也是有欠科學性的，僅是為該問題的討論增添素材罷了。

基于上述分析，筆者認為，在主觀公權利救濟路徑下，“誰主張，誰舉證”應當成為舉證責任規則分配的基本模式。其主要理由如下。

第一，主觀公權利救濟路徑下“誰主張，誰舉證”應當成為舉證責任規則分配的基本模式，更符合行政訴訟的實踐發展。從我國的司法實踐看，一味采用行政訴訟中的“被告承擔舉證責任”的觀點既不符合行政訴訟的實際發展趨勢，也不能反映行政訴訟法內在邏輯以及立法目的。當初，我國行政訴訟法設立“被告承擔舉證責任”的規則，一方面僅局限于對行政行為的合法性承擔舉證責任，另一方面也體現了維護客觀法秩序的立法目的。但是，隨著行政訴訟理論和實踐的發展，行政主體職能的不斷變化，各種新型行政爭議案件越來越多，如行政合同、行政指導等，特別是新修改的我國《行政訴訟法》將特許經營協議納入行政訴訟受案范圍，而這些案件更傾向屬于主觀訴訟的范疇，如果此類案件由行政主體來承擔舉證責任，并不是一種科學的價值取向。相反，在這類案件中，由原告承擔部分舉證責任更有利于及時查明案件事實。同時，在主觀訴訟路徑下，遵循“誰主張，誰舉證”，讓原告承擔舉證責任能夠較好地約束其合理地提起訴訟行為，防止濫訴，使原告在各種積極方式中做出合理選擇，保障訴權的正當行使，避免行政主體耗費不必要的行政資源。這是符合訴訟證據規則的基本邏輯。

第二，主觀公權利救濟路徑下“誰主張，誰舉證”應當成為舉證責任規則分配的基本模式。這是符合行政訴訟理論發展的。從訴訟的基本原理看，“誰主張，誰舉證”是證據規則中的基本舉證原則，但是也有例外，在法律有明確規定的情況下可以實行“舉證責任倒置”，特定情形下，可以由法院根據案件情況，決定由哪一方承擔舉證責任。但是，行政訴訟有其特殊性，它兼容主觀公權利救濟與客觀法秩序維護之性質。盡管目前學界并沒有分別以主觀公權利救濟與客觀法秩序維護為路徑探討行政訴訟規則之設計，但是，從研究結論看，學界在探討此類問題時，已經意識到行政訴訟證據規則的特殊性，一些學者自覺不自覺地融合了主觀公權利救濟與客觀法秩序維護之需要。面對我國行政訴訟規則設計不盡合理的局面，江必新認為，合理分配舉證責任有利于減少和抑制行政糾紛的產生，特別是對無理纏訟的行為也有一定的抵制功能。在行政行為種類越來越復雜的背景下，無論何種類型的行政行為均由行政機關舉證，既不合理，也不科學。所以，他認為，合理分配舉證責任也是抑制濫訴的重要工具。*同前注④，江必新文。學界也展開了大量的討論，總體來看，學界贊同除了被告對行政行為的合法性舉證外，其他舉證責任都是在原告被告之間合理分配，除了一些特殊情況，基本上都是遵循“誰主張誰舉證”的規則。例如，劉莘在綜述前期研究成果時，總體認為，被告舉證責任的范圍限于具體行政行為是否合法，在具體行政行為合法性以外的問題上仍采取“誰主張，誰舉證”的原則。至于“誰主張，誰舉證”在行政訴訟中的表現，主要有兩個方面：一是，關于賠償問題；二是，關于行政行為的適當性或合理性問題。*劉莘：《1993 年行政法學綜述》，《行政法學研究》1994年第2期。除此之外，薛剛凌也認為不同類型的行政訴訟應確立不同的舉證規則，如行政行為訴訟應由被告承擔舉證責任，這是因為從行政行為與證據的關系來看, 被告應在行政程序中完成舉證義務, 由被告承擔舉證責任, 這樣便符合行政訴訟的救濟本質。而非行政行為訴訟原則上應適用“誰主張，誰舉證”的規則，與民事案件類似, 適用民事訴訟的舉證規則。*薛剛凌、王霽霞：《論行政訴訟制度的完善與發展——〈行政訴訟法〉修訂之構想》，《政法論壇》2003年第21期。通過上述三位學者的論述可以發現，設計行政訴訟證據規則的軸心是行政行為的合法性，由被告承擔舉證責任，軸心之外則遵循“誰主張誰舉證”，這是符合行政訴訟證據規則理論發展趨勢的。

第三，在主觀公權利救濟路徑下“誰主張，誰舉證”應當成為舉證責任規則分配的基本模式，符合訴訟的基本規律。從訴訟的本質特點看，訴訟存有主觀訴訟與客觀訴訟之分。在主觀訴訟下，原告是出于救濟自身利益的目的提起訴訟，例如，一般的民事訴訟案件都是屬于此種訴訟類型，因此，舉證責任的分配也就更多的遵循“誰主張，誰舉證”的規則。相反，在客觀訴訟模式下，其訴訟目的是維護客觀的法律秩序，民事訴訟中的公益訴訟，更大程度上就屬于客觀訴訟的范疇，因此，在舉證規則的設計上，應更多地傾向于實現維護客觀法秩序的目的，例如，民事訴訟中的公益訴訟有可能實行舉證責任倒置。刑事訴訟中公訴案件則遵循“不能強迫自證有罪”原則，犯罪事實一般由檢察機關舉證，這也符合客觀訴訟的基本規律。基于這樣的邏輯，筆者認為，在行政訴訟中，如果原告提起的訴訟類型屬于主觀訴訟之范疇，“誰主張，誰舉證”應當成為舉證責任規則分配的基本模式。

(二)客觀法秩序維護模式下行政證據規則的基本邏輯

所謂客觀法秩序維護模式是指國家確立行政訴訟制度的目的是維護行政客觀法秩序，其功能取向在于協助行政創造或重建行政行為的客觀合法性。此種訴訟目的應當納入客觀訴訟理念，其與主觀公權利保護模式的出發點不同，司法權的運作空間以及行政訴訟程序構造也有差異。

客觀法秩序模式下“被告承擔舉證責任”應當成為舉證責任分配的基本模式。如前所述，支持這種觀點的學者大多以我國新修改前的《行政訴訟法》第32條作為其主要依據。這給當時的理論界和實務界造成一種印象，似乎所有行政案件都由被告行政機關承擔舉證責任。盡管2000年出臺的《若干解釋》中也列舉了原告承擔舉證責任的情形，但是，原告承擔舉證責任并不是一般規則。直到《若干規定》的出臺，其中第6條規定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。”這就明確了被告承擔的舉證責任范圍是具體行政行為的合法性。在明確了被告舉證責任范圍的基礎上，學者劉善春進一步指出該條中的“可以”二字的內涵為，原告可以選擇是否提交證據支持其關于具體行政行為違法的主張。換言之，他認為原告享有的是一種舉證權利，而非舉證責任或義務。*劉善春：《行政訴訟舉證責任分配規則論綱》，《中國法學》2003 年第3期。從上述目前學界對原被告舉證權利或者舉證義務的論述可以看出，目前學界的討論，基本都是從訴訟證據理論探討當事人相應的舉證責任分配的，沒有從行政訴訟訴訟目的的角度去分析和研究。因此，筆者以訴訟類型為視角，探討客觀法秩序維護模式下“被告承擔舉證責任”的法理依據。

第一，客觀法秩序維護模式下“被告承擔舉證責任”是由行政訴訟類型的內在規律所決定的。筆者認為，行政訴訟是主觀訴訟與客觀訴訟的統一體，任何一個行政訴訟案件兼具主觀訴訟與客觀訴訟的特征。其主要原因是，任何一個行政案件都與行政行為的合法性具有千絲萬縷的聯系，行政訴訟皆由行政行為的合法性爭議而起。因此，設計行政訴訟證據規則時，必須考慮到這一特點。而且行政訴訟首先是客觀之訴，而后才是主觀之訴，這是行政訴訟的基本邏輯，也是其證據規則設計的基本出發點。例如，林莉紅教授認為，行政訴訟中的舉證責任主要由被告承擔，處于被告地位的行政機關應該舉證證明自己所做的引起爭議的具體行為的正確性和合法性。之所以說，行政訴訟中被告承擔主要的舉證責任，是由于行政訴訟的訴訟標的就是具體行政行為合法性問題，但并不是說被告承擔行政訴訟中一切事實的舉證責任，在某些情況下，原告也要承擔舉證責任的。*林莉紅：《論行政訴訟模式與舉證責任原則的運用》，《法學評論》1995年第5期。因此，行政訴訟證據規則由被告對行政行為合法性承擔舉證責任是客觀訴訟之內在規律使然，同樣，在特定情況下，原告也要承擔舉證責任是由主觀訴訟之內在規律所決定的。也就是說，客觀法秩序維護模式下“被告承擔舉證責任”應當與主觀公權利救濟路徑下“誰主張，誰舉證”規則作比較與相交融。

第二，客觀法秩序維護模式下“被告承擔舉證責任”也是當事人提供證據行為的性質所決定的。理解客觀法秩序維護模式下“被告承擔舉證責任”必須與當事人提供證據行為的性質相聯系。我國行政訴訟法中，明確規定了原告提供證據的情形，但是，仔細研究可發現，原告提供證據并不是一種舉證責任，而是相對于人民法院的義務。對此，關保英教授提出，應該將被告提供證據行為的性質和原告提供證據行為的性質進行區別，他認為被告提供證據的行為性質很明確，是一種舉證責任，但是將原告在行政訴訟中提供證據的行為定性為舉證責任是很值得商榷的。他主張原告提供證據的行為是原告的相對義務，是對人民法院的義務，并不證明行政行為實體或程序合法與否，而是一種特殊的法律行為，不應該認為是一種舉證責任。*關保英：《行政訴訟中原告提供證據行為研究》，《法律適用》2011年第7期。同樣地，馬懷德教授等也同意這種觀點，并列舉了原告舉證的兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進行過程中的舉證。第一種情況下原告舉證是為了使訴訟得以成立，啟動訴訟程序，與訴訟后果并無關系，因此并非舉證責任；第二種情況中原告舉證是為了提出反證，減弱被告方證據的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯系，所以對原告來說，舉證是一種權利，而并非“風險義務”。*馬懷德、劉東亮、何家弘：《行政訴訟證據問題研究》，《證據學論壇》2002年第1期。從上述學者的論證可以看出，在客觀訴訟的視野下，行政訴訟的原告盡管也要承擔一些舉證義務，但是其性質是不一樣的，是一種相對義務，而不是舉證責任，相反，被告卻是一種舉證責任，“舉證不能”需要承擔敗訴的風險。由此可見，行政訴訟當事人承擔舉證義務的法律性質是不一樣，其性質的差異也決定了在客觀訴訟視野下，由被告承擔舉證責任是舉證責任分配的基本模式。

第三，客觀訴訟模式下“被告承擔舉證責任”也是由行政訴訟的功能及其內在規律所決定的。就我國行政訴訟制度而言，一般認為，行政訴訟有解決糾紛、權利救濟和監督行政等三方面的功能。與行政訴訟理論不同的是，民事訴訟理論中并沒有民事訴訟功能的提法，但從功能決定立法目的的角度看，與其最接近的概念是民事訴訟的目的理論。我國民事訴訟法學者對民事訴訟目的的定位主要有糾紛解決說、程序保障說、利益保障說、解決糾紛和民事權益保護雙重目的說以及上述多元綜合說。在筆者看來，民事訴訟的目的總體上不外乎解決糾紛和權利保障兩個目的。民事訴訟與行政訴訟性質上的根本區別就是，行政訴訟除了具有解決糾紛和權利救濟之基本功能外，還具有監督行政之根本功能。正因為如此，行政訴訟的制度設計與民事訴訟有本質的區別，如行政訴訟法在立法目的、舉證責任、訴訟類型、審判對象、受案范圍、訴訟模式、判決種類等方面，與民事訴訟比較起來都表現出鮮明的特色。其最主要的特色是，民事訴訟一般來說都是主觀之訴，而行政訴訟基于監督行政的考量，不僅是主觀之訴，用以保障原告的合法權利，更多的情形是客觀訴訟，發揮著維護客觀法律秩序的功能。*鄧剛宏：《行政訴訟依訴請擇判原則之局限性——依行政行為效力擇判原則的可行性分析》，《法學》2008年第9期 。因此，在行政案件審判過程中，不論行政訴請的形態如何，整個行政訴訟都是圍繞行政行為是否合法進行的，司法權根據行政行為的合法與否以及特定情況，評判行政行為的效力狀態，從而直接或間接對行政訴請做出肯定或者否定的判決。同時，行政行為從本質上說，它也是一種判斷權，是依據事實與適用法律作出一定判斷的行為，相對于司法權來說，它還是一種首次判斷權。這就客觀上決定了在行政程序中，行政主體對其行為的合法性應有充分的法律與事實依據，否則就是違法。因此，在行政訴訟程序中，基于維護客觀法律秩序的需要，由被告承擔行政行為合法性的舉證責任，是由行政訴訟的功能及其內在規律所決定的。

三、行政訴訟舉證責任分配的制度構想

研究行政訴訟功能模式下舉證責任的分配，其理論價值就是，為我國行政訴訟證據規則類型化提供理論指導。筆者也認同，行政訴訟證據規則類型化是我國行政訴訟證據規則發展的基本方向。所謂行政訴訟證據舉證責任類型化就是指，在行政訴訟中，舉證責任的分配不能簡單地由被告完全承擔舉證責任，而應當以主觀權利的救濟與客觀法秩序的維護為路徑，如果涉及主觀權利的救濟，以原告舉證責任為原則，相反，如果涉及客觀法秩序的維護，以被告承擔舉證責任為原則。盡管行政訴訟理論上可以分為主觀訴訟與客觀訴訟，主觀訴訟又大致可以分為撤銷之訴、給付之訴、確認之訴、當事人之訴，客觀訴訟包括民眾訴訟、機關訴訟等，然而，我國行政訴訟實踐中，尤其在立法上，并沒有確立上述訴訟類型，因此，從訴訟類型的角度分析舉證責任分配，僅具有理論價值，對我國行政訴訟舉證規則類型化具有指導意義。但是，不能簡單地認為，以上述訴訟類型分類為標準，在主觀訴訟中，遵循“誰主張，誰舉證”的規則，在客觀訴訟中，遵循“被告承擔舉證責任”的原則，其主要原因是，我國目前訴訟類型理論上的分類是依照原告訴訟目的為標準的，即原告為自身利益而提起的訴訟屬于主觀訴訟的范疇，反之，原告起訴的目的不是為了主觀利益，而是出于客觀法秩序的目的則屬于客觀訴訟范疇。顯然，這種分類不是從行政訴訟功能的角度進行的分類。如果從行政訴訟功能的立場，任何行政訴訟案件都具有權利救濟與維護客觀法秩序的功能，任何一個行政案件都是主觀訴訟與客觀訴訟的統一體。因此，思考行政案件證據分配問題時，有必要從行政訴訟功能的角度，分別以主觀權利的救濟與客觀法秩序的維護的角度，設計舉證規則。其出發點就是原告的訴訟請求，原告的訴訟請求是架起原告、法院以及被告之間關系的橋梁，原告訴訟請求的不同也必然導致行政訴訟具體制度設計的差異，體現在行政訴訟證據規則的設計上也是如此。正如前述，目前我國行政訴訟證據規則制度的設計上忽視原告的訴訟請求，缺乏類型化的證據規則。因此，以原告的訴訟請求為基準，實現行政訴訟證據規則類型化在理論上是可行的。行政訴訟請求對整個制度的設計具有統領性的作用，其對證據規則的設計也不例外。筆者試以不同的訴訟請求類型，對行政訴訟證據規則做一類型化的構建。具體設想如下。

第一種情形：撤銷之訴。撤銷之訴作為一種常見的訴訟類型，是指原告要求撤銷行政行為的訴訟類型。撤銷之訴是典型的形成之訴。原告提出的訴訟請求是撤銷性請求，此類請求的指向對象是已作出的行政行為，具體包括單方行政行為和雙方行政行為。在撤銷之訴中，針對單方行政行為的舉證規則相對簡單，由于撤銷之訴屬于請求法院撤銷行政機關業已作出的決定而提起的訴訟，由被告對行政行為的合法性負舉證責任。在行政主體對行政行為的合法性負有舉證責任之外，則遵循“誰主張，誰舉證”的原則。其主要理由有以下一些。撤銷之訴作為一種訴訟類型，從功能上說，其具有主觀權利的救濟與客觀法秩序維護的屬性。從客觀法秩序維護的角度看，由被告對行政行為的合法性負舉證責任，是客觀法秩序模式下“被告承擔舉證責任”的邏輯反映，也是行政行為“先調查后裁決”程序上的必然要求。從主觀權利救濟的角度講，除了行政主體對行政行為的合法性負有舉證責任之外，遵循“誰主張，誰舉證”的原則，是主觀公權利模式下舉證責任分配邏輯的反映。比如在對房屋征收行政訴訟中對征收補償爭議中對房屋價值的評估機構價值計算方法選用不當，或者認為評估方法不當導致房屋價值偏低，應借鑒民事訴訟法的部分制度，裁判由舉證不充分的一方承擔敗訴結果。*參見彭超：《城市房屋征收行政訴訟中對征收補償爭議的司法審查》，《江淮論壇》2015年第6期。在撤銷之訴中，針對雙方行政行為而提起訴訟的舉證責任分配，例如作為行政協議中的政府特許經營協議，顯然與單方行政行為有所區別，并不能由被告承擔行政行為合法性的舉證責任，其主要理由是，雙方行政行為是行政主體與行政相對人平等協商而成立的行政行為，雙方行政行為并不是依“先調查后裁決”程序而做出的行政行為，顯然沒有由被告對行政行為的合法性承擔舉證責任的理論基礎。那么，在此類案件中，如何分配舉證責任，實踐上也是有困惑的。筆者曾與上海市第三中級人民法院的法官溝通，從事行政審判的法官認為，目前并無立法規定，需要出臺新的司法解釋，以之規范此類案件的審理。筆者的基本思路是，在此類案件中，除被告基于公共利益的需要，由其變更行政協議的內容，需要由被告承擔舉證責任外，原則上，舉證責任應遵循“誰舉張，誰舉證”原則。其理論基礎是，此類案件總體上屬于主觀訴訟的范疇，其訴訟目的是主觀公權利的救濟，因此舉證責任遵循“誰主張誰舉證”。在例外情形中，被告基于公共利益的需要，行使變更權，則涉及客觀法律秩序的維護，則由被告承擔舉證責任，也是客觀法秩序維護路徑下由被告承擔舉證責任邏輯的具體體現。

第二種情形：給付之訴。給付之訴是與保護行政相對人的受益請求權相適應的訴訟類型。給付之訴一般包括兩種情形：一種情形是課以義務訴訟，即請求法院判令該行政主體應為一定行為之訴；另一種情形是狹義的給付之訴，即請求行政主體金錢、物質上的給付之訴。學理上，狹義的給付之訴一般稱為一般給付訴訟。這兩種情形于本質上說，都屬于行政不作為案件的范疇。關于行政不作為案件中的舉證責任應該由誰來承擔的問題，一種觀點認為應由原告承擔，其理由是這種行政不作為通常是由相對人的申請而開始，而法律規定只有具備法定條件才可以申請，所以原告應舉出其符合申請條件的法律依據和事實依據，說明被訴行政機關是違反法律、法規的。在這種情況下，讓原告舉證也并不困難，而讓被告舉證則比較困難。第二種觀點認為應該由原、被告共同承擔，其理由是除了原告應承擔提供證明自己提出申請和符合條件的證據責任外，由于被訴行政機關不作為的原因除申請人不具備法定條件外，還可能是根據有關政策或內部規定進行自由裁量的結果，而對這些政策或內部規定，相對人不一定知曉，所以被告也應承擔部分舉證責任。第三種觀點認為應由被告承擔。對此，有觀點認為，《若干規定》第27條第二項規定的“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”(而非證明申請符合法定條件)仍然屬于起訴條件的范疇。*馬懷德、劉東亮：《行政訴訟證據問題研究》，《證據學論壇》2002年第1期。此外，關保英認為，原告在起訴中，若以行政機關沒有依我國新修改前的《行政訴訟法》第11條第4項、第5項、第6項的規定履行職責，那么人民法院就應當予以受理，而不需要原告提供相關的證據，其提起行政訴訟的行為本身就足以證明被告沒有履行職責，或者至少證明，其認為被告沒有履行職責。與馬懷德觀點相一致，周佑勇認為，行政不作為案件仍應由被告負舉證責任，并認為這也是符合我國行政訴訟法的立法原意的。前兩種觀點不僅在性質上將原告的舉證權利與舉證責任相混淆，實質上將原告在訴前立案階段的舉證混同于訴訟中的舉證責任。*周佑勇：《行政不作為案件幾個問題的探討》，《律師世界》1996年第9期。筆者總體上贊同周佑勇的觀點，其理由主要包括三個方面。第一，行政不作為案件，盡管從原告的訴訟請求看，其訴訟目的屬主觀公權利救濟的范疇，但是，從此類案件的本質看，屬于客觀法秩序維護的范疇，也就是說，客觀法秩序維護是矛盾的根本所在，行政主體的拒絕行為是否合法，主要涉及的是客觀法秩序的問題，它是原告主觀公權利能否得到救濟的主要矛盾，因此，由被告承擔舉證責任有利于原告主觀公權利的實現。第二，行政不作為案件中，盡管原告也需要舉證，但是，正如前面學者所言，其舉證是相對于人民法院的一種舉證權利而不是舉證責任，這一舉證不能并不需要承擔敗訴的風險。第三，不作為案件從訴訟類型的角度看，此類案件屬于行為上的給付訴訟的范疇，原告權利受到侵害因行政不作為而引起，涉及客觀法律秩序，在舉證責任的分配上，應當遵循客觀法秩序模式下舉證責任規則，由被告承擔舉證責任。事實上，我國行政訴訟中的大部分案件都是屬于此類情形，即行政行為的合法性由被告承擔舉證責任。

第三種情形：確認之訴。確認之訴是原告要求法院確認行政活動是否具有合法性、行政法律關系是否成立而提起的訴訟類型。在確認之訴中，原告的訴訟請求是提出確認過去或將來的行政公權力行為的合法性，或提出行政公權力行為的有效性，或提出行政法律關系是否成立等具體主張。因此，通常提起確認之訴的訴訟標的是確認某種行政法律關系。確認之訴中，證據規則的設計也需要分兩種情形討論，試分述如下。

其一，訴訟標的是確認行政行為無效的證據規則。確認無效一般針對的是自始無效的行政行為，由于其自始無效，因此，行政糾紛不能通過撤銷判決等形成判決而獲得解決。因此，在立法技術上，在行政行為無效的情況下，如果原告提起撤銷之訴，不能通過撤銷判決等方式解決行政糾紛，法院可以考慮使用確認無效判決，此時，法院應當行使釋明權，明示原告提起恰當的訴訟請求。那么，在此種情形下，原告與被告的舉證責任如何分配呢？筆者認為，確認行政行為無效的案件應以由原告承擔舉證責任為原則。其理由主要有兩個方面。第一，在確認行政行為無效案件中，原告有能力承擔舉證責任。理論上說，行政行為無效容易判斷，因為其屬于明顯違法的情形。但是，實踐上，無效與可撤銷往往難以區分，德國一般采取對行政行為無效情形作出列舉的辦法加以解決。在德國，理論上認為導致無效的原因有如下幾項：違背土地專屬管轄(系指對不動產或與地域相關連之權利案件)；無法辯認作出書面處分的行政機關；未依規定作成證書；客觀之事實不能；要求相對人為違法之行為；違反公序良俗。*參見吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1999年版(臺北)，第349頁。雖然我國立法還沒有完善的無效行政行為制度(據筆者觀察，僅在行政處罰法中，針對罰款沒有開具收據的情形，可以認定行政處罰無效)，但是，不排除將來行政行為無效制度的發展，立法通過明確列舉的方式，明確行政行為無效的范圍與情形。因此，未來原告依據立法的明示，將有能力承擔無效行政行為的舉證責任。第二，在確認行政行為無效案件中，原告也有義務承擔舉證責任。理論上判斷一個行政行為是否無效，往往基于行政行為瑕疵的理論分析，如果瑕疵達到了重大且明顯的程度，即可由相對人自行判斷而行使抵抗權，但是重大且明顯的評斷標準實際上仍由司法機關所決定，相對人要承受可能敗訴的后果。既然，行政行為無效是相對人自我判斷，那么，原告自然有義務承擔行政行為無效的舉證責任。

其二，訴訟標的是確認行政行為違法性的證據規則。確認之訴中的行政行為既可以是行政法律行為也有可能是行政事實行為。對行政法律行為提起確認之訴，一般是行政行為具有違法性但沒有可被撤銷的內容，或者行政行為已經執行完畢的情況下提起的。而行政事實行為對行政相對人沒有產生行政法上的有效意思表示之形式，使得它不對行政相對人產生行政法意義上的法律效果，所以，一般認為不具有可訴性。這其實是對行政事實行為不能納入到行政訴訟受案范圍的片面理解。從世界范圍看，將行政事實行為納入到行政訴訟的受案范圍是普遍做法。因此，探討確認行政行為違法性的證據規則可以分為針對行政法律行為的與行政事實行為的兩種情形。從行政法律行為合法性的舉證規則看，顯然行政法律行為的合法性屬于客觀法秩序維護之范疇，因此，對行政法律行為合法性的舉證責任應當遵循“被告承擔舉證責任”的規則。但是，對于行政事實行為就應另當別論，由于行政事實行為一般不具有行政法律行為之主體、權限、程序、內容等合法性要件，也沒有“先調查后裁決”之要求，因此，行政事實行為如果進入訴訟程序，舉證責任由被告承擔也就失去其理論基礎。筆者認為，對于行政事實行為的舉證責任值得討論，不能簡單地認為由原告承擔舉證責任或者由被告承擔舉證責任，行政事實行為的舉證責任在整個行政訴訟過程中并非一成不變，而應當與民事訴訟一樣，遵循“誰主張，誰舉證”原則，當一方當事人的舉證已足以使法庭相信其主張時，舉證責任則自然而然地轉移到了另一方當事人。例如，作為原告的行政相對人對行政事實行為的違法性提供了充分的證據時，除非被告提出相應的證據足以證明其合法性，否則訴訟程序將以被告敗訴而告終。因此，行政事實行為的舉證責任在整個訴訟過程中，是隨各方當事人的主張轉移而改變的。

綜上所述，行政訴訟舉證責任分配，要建立以原告訴訟請求為起點，以主觀權利救濟與客觀法秩序維護為路徑，以訴訟類型為分析框架的行政訴訟舉證責任分配體系。同時，由于行政訴訟總體屬于客觀法秩序模式，要注意防止原告舉證責任過分擴大的傾向。

(責任編輯：姚 魏)

鄧剛宏，華東理工大學法學院副教授，法學博士。

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