非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的新路徑

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的新路徑

魯 幽 周安平

當(dāng)前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)仍面臨著社會(huì)公眾保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)、行政保護(hù)不力、法律救濟(jì)路徑缺失等問(wèn)題，因此，完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)訴訟制度對(duì)此類問(wèn)題的解決具有重要意義。就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)，特別是探索公益訴訟救濟(jì)路徑，以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的理論基礎(chǔ)進(jìn)行探究，意在建構(gòu)以私益訴訟與公益訴訟并重的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)訴訟的新體系。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 法律保護(hù) 公益訴訟

引 言

目前，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要存在兩種保護(hù)模式，即行政保護(hù)和法律保護(hù)，a參見曹新民：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)模式研究》，載《法商研究》2009年第2期，第75–77頁(yè)。兩種模式各有優(yōu)劣，互為補(bǔ)充。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)模式是指相關(guān)行政機(jī)關(guān)，以公權(quán)力干預(yù)的形式來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，幫助和改善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存環(huán)境。b參見郭禾：《對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)模式的質(zhì)疑》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期，第28–32頁(yè)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)是采用法律的形式，通過(guò)確定權(quán)利和義務(wù)、設(shè)定規(guī)則機(jī)制、提供司法救濟(jì)來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。學(xué)界關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的探討有很多，主要集中在以知識(shí)產(chǎn)權(quán)或文化遺產(chǎn)權(quán)等形式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或民間文藝以及傳統(tǒng)知識(shí)，c參見王云霞：《論文化遺產(chǎn)權(quán)》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期，第20–26頁(yè)。但是從司法救濟(jì)角度討論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相對(duì)較少，特別是公益訴訟還是司法救濟(jì)的空白。所以當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受侵害時(shí)（或有受侵害之虞時(shí)），除了行政保護(hù)模式之外，能否采用公益訴訟方式來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其理論依據(jù)和實(shí)踐路徑又是什么，是值得探討的問(wèn)題。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的訴訟方式

當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受侵害時(shí)（或有受侵害之虞時(shí)），除了相關(guān)行政主管機(jī)關(guān)憑借其公權(quán)力介入的行政保護(hù)模式之外，還可以采用訴訟方式進(jìn)行保護(hù)。根據(jù)訴訟標(biāo)的的差異，訴訟可以分為私益訴訟與公益訴訟兩種方式，私益訴訟是以保障個(gè)人利益為目標(biāo)而提起的訴訟；公益訴訟是以保障社會(huì)公共利益或者國(guó)家利益為目標(biāo)而提起的訴訟。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私益訴訟是指公民、法人或其他組織等私權(quán)利主體，認(rèn)為自己在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議，可以向人民法院提起訴訟，以此來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私益訴訟調(diào)整的是個(gè)體之間的利益沖突，訴訟標(biāo)的屬于“私益”范疇。建構(gòu)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私益訴訟制度的關(guān)鍵是認(rèn)定權(quán)利主體和明確權(quán)利內(nèi)容?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第4章對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人”做了規(guī)定，鑒于傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“承”和“傳”的過(guò)程中發(fā)揮了重要作用，法律理應(yīng)賦予傳承人相應(yīng)的權(quán)利，以保障其合法權(quán)益，激勵(lì)其保護(hù)熱情，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第29條規(guī)定的內(nèi)容正是對(duì)傳承人權(quán)利主體的認(rèn)定，第30條規(guī)定的內(nèi)容正是對(duì)傳承人享有權(quán)利內(nèi)容的明確。除此之外，還有借助知識(shí)產(chǎn)權(quán)或文化遺產(chǎn)權(quán)等權(quán)利來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或民間文藝以及傳統(tǒng)知識(shí)。上述傳承人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)人、文化遺產(chǎn)權(quán)人等權(quán)利主體所享有的權(quán)利是一種私權(quán)，主要體現(xiàn)為人格權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中所蘊(yùn)含的人格利益，有助于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不被貶損性使用；保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益，有助于鼓勵(lì)權(quán)利主體積極參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、保護(hù)與弘揚(yáng)工作。

然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私益訴訟的主要目的是為了保護(hù)權(quán)利主體的個(gè)人利益，其次才是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在當(dāng)前社會(huì)公眾保護(hù)意識(shí)不夠強(qiáng)、權(quán)利義務(wù)不夠明晰的狀況下，僅僅依靠私益訴訟，很難實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全面保護(hù)。鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的特殊性，我們認(rèn)為通過(guò)公益訴訟方式來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一條有效可行的法律路徑。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟及其理論基礎(chǔ)

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟

關(guān)于“公益訴訟”的雛形可以追溯至羅馬法時(shí)期，古羅馬法根據(jù)個(gè)人是基于公共利益抑或個(gè)人利益而為訴訟，將訴訟行為劃分為公益訴訟與私益訴訟。d參見呂霞：《環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)和種類——從對(duì)“公益”的解剖入手》，載《中國(guó)人口?資源與環(huán)境》2009年第3期，第54–59頁(yè)。顯然，此種分類的依據(jù)是訴訟的標(biāo)的，即公共利益或個(gè)人利益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟是公益訴訟的一種，是一種關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公益訴訟。那么究竟能否對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提起公益訴訟？要解決這個(gè)問(wèn)題，首先要回答非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否屬于公共利益范疇。

我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第3章對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄”做了規(guī)定，第18條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院建立國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄，將體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有重大歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目列入名錄予以保護(hù)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建立地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄，將本行政區(qū)域內(nèi)體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目列入名錄予以保護(hù)?！钡?章對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人”做了規(guī)定，第29條第1款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院文化主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門對(duì)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)公布的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目，可以認(rèn)定代表性傳承人。”《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》和《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》中也明確規(guī)定了“要通過(guò)制定評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)并經(jīng)過(guò)科學(xué)認(rèn)定，建立國(guó)家級(jí)和省、市、縣級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄體系?！庇蛇@些法條可以推出，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以分為列入“名錄”e這里的“名錄”是國(guó)家級(jí)和省、市、縣級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄和國(guó)家級(jí)和省、市、縣級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目代表性傳承人名錄的統(tǒng)稱。與未列入“名錄”兩大類。列入“名錄”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又可以分為兩類：列入“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄”（包括國(guó)家級(jí)和省、市、縣級(jí)）與列入“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目代表性傳承人名錄”（包括國(guó)家級(jí)和省、市、縣級(jí)）。我們認(rèn)為，凡是列入“名錄”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不管是國(guó)家級(jí)或者省、市、縣級(jí)，不管是代表性項(xiàng)目或者代表性傳承人，都屬于公共利益范疇。主要原因有：第一，從群體與個(gè)體的角度分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有不可否認(rèn)的群體性。群體性主要體現(xiàn)在其與相關(guān)群體的文化背景、宗教信仰、道德觀念等之間的關(guān)聯(lián)，并由群體成員自然承襲，沒有任何單個(gè)的成員能夠主張“創(chuàng)造者的權(quán)利”。而且，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所反映的內(nèi)容在某個(gè)特定的群體中有一種普遍的共識(shí)，具有普遍性，當(dāng)這種普遍性普及到一個(gè)民族乃至整個(gè)社會(huì)時(shí)，它就有可能成為一種公共產(chǎn)品，也就有了成為社會(huì)公共利益的前提條件。第二，從時(shí)間的角度分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是幾代人通過(guò)辛勤勞動(dòng)而創(chuàng)造和傳承下來(lái)的，所以它不僅是當(dāng)代人的，而且也是后世子孫的，當(dāng)代人在獲取由其所帶來(lái)的權(quán)益時(shí)，不能剝奪后輩人所應(yīng)該享有的權(quán)益，它屬于數(shù)輩人的共同財(cái)富。第三，從抽象與具體的角度分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是某個(gè)民族或群體特有的精神與物質(zhì)、智力與情感方面的總和，它屬于一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)文化的組成部分，其本身就是一種抽象的利益。倘若將享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益的“群體”無(wú)限放大到整個(gè)社會(huì)或國(guó)家時(shí)，它也就成了這個(gè)社會(huì)或國(guó)家的所有成員所享有的利益，也就成了公共利益。第四，從權(quán)利主體角度分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的傳承，已經(jīng)無(wú)法確定具體的創(chuàng)造者，該領(lǐng)域內(nèi)的公眾，無(wú)論是土著性或是外來(lái)性的居民，均有權(quán)利對(duì)其加以使用，這時(shí)權(quán)利主體不能是某一個(gè)個(gè)人或團(tuán)體，而是該領(lǐng)域之內(nèi)的全體成員或者國(guó)家，該領(lǐng)域之內(nèi)的全體公眾或者國(guó)家作為權(quán)利主體，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已成為一種公共利益。綜上分析，列入“名錄”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于公共利益范疇，因此能夠?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)提起公益訴訟。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的理論基礎(chǔ)

1.人權(quán)理論依據(jù)

人權(quán)是指在一定的社會(huì)歷史條件下，每個(gè)人按其為人的本質(zhì)所享有的或應(yīng)該享有的基本權(quán)利?，F(xiàn)代人權(quán)理論的內(nèi)容主要包括：是以人人自由、平等地生存和發(fā)展的權(quán)利，或者是人人基于生存和發(fā)展所必需的自由平等的權(quán)利。具體包括政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利。其中與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最為密切的是文化權(quán)利。文化權(quán)利可以是社會(huì)公眾參與文化活動(dòng)的權(quán)利并從中享有權(quán)益的權(quán)利，主要包括享有文化成果的權(quán)利、參與文化活動(dòng)的權(quán)利、開展文化創(chuàng)造的權(quán)利和享有因文化成果帶來(lái)的物質(zhì)上和精神上利益的權(quán)利。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是以口傳心授、世代相傳的活態(tài)流變的方式產(chǎn)生的，是特定地區(qū)、某一民族的群體或個(gè)人智慧的結(jié)晶。由于保護(hù)者、傳承者或傳播者等主體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、傳承和傳播等方面做出了突出貢獻(xiàn)，因此，法律賦予其一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，保障權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)其保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極性。然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化多樣性的體現(xiàn)，屬于文化的一種。按照人權(quán)理論，社會(huì)公眾對(duì)公共文化享有相關(guān)的文化權(quán)利。也就是說(shuō)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在滿足保護(hù)者、傳承人或傳播者等主體法定權(quán)益的同時(shí)，還應(yīng)滿足社會(huì)公眾的文化權(quán)利需求。因此，一定程度上講，社會(huì)公眾在照顧到傳承人等主體的相關(guān)權(quán)利或利益后，可以將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)看做是社會(huì)公眾的共同財(cái)富，應(yīng)有社會(huì)成員共同享有其權(quán)益，并進(jìn)行共同管理。其中最重要的是共同保護(hù)其不受侵害，這就為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的正當(dāng)性提供了人權(quán)理論基礎(chǔ)。

2.公共信托理論的借鑒

公益訴訟體系中，環(huán)境公益訴訟與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟存在很多相似之處，因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度的建構(gòu)與完善可以適當(dāng)借鑒環(huán)境公益訴訟制度。環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)是約瑟夫?薩克斯提出的“環(huán)境管理公共信托理論”，f“環(huán)境公共信托論”是美國(guó)密執(zhí)安大學(xué)學(xué)者約瑟夫?薩克斯教授于1970年提出的觀點(diǎn)。在“公共信托理論”的指導(dǎo)下，美國(guó)密歇根州于1970年通過(guò)了《密歇根州環(huán)境保護(hù)法》，后來(lái)又被其他18個(gè)州參照。其主要有三個(gè)基本原則：第一，像大氣、水這樣的特定利益對(duì)全體公民是極其重要的，因此將其作為私的所有權(quán)的對(duì)象是不賢明的；第二，由于人類蒙受自然的恩惠是極大的，因此這些大氣和水與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)地位無(wú)關(guān)，全體公民應(yīng)當(dāng)可以自由地利用；第三，增進(jìn)一般公眾利益是政府的主要目的，就連公共物也不能為了私的利益將其從可以廣泛的、一般使用的狀態(tài)而予以限制或改變分配方式。g參見徐祥民、凌欣、陳陽(yáng)：《環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)探究》，載《中國(guó)人口?資源與環(huán)境》2010年第1期，第149–155頁(yè)。我們從該理論可以得出：第一，大氣和水等屬于具有公共利益的“存在”范疇；第二，全體社會(huì)成員將這種公共利益委托于政府進(jìn)行管理，國(guó)家有義務(wù)保護(hù)這種公益不受侵害；第三，當(dāng)這種公共利益受到侵害時(shí)，每一個(gè)成員都可以參與到該公共利益的保護(hù)之中。在前面，我們已經(jīng)論述了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于公共利益的“存在”范疇，那么“環(huán)境管理公共信托理論”也可以適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這就為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的正當(dāng)性提供了理論基礎(chǔ)。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的路徑

啟動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的先決條件是確定其訴訟主體，而且成為訴訟主體的先決條件則是具有原告資格。在這里我們要對(duì)“原告資格”與“訴訟主體”這一組概念進(jìn)行比較：“原告資格”是指依法享有提起訴訟權(quán)利的資格和可能性，其是成為訴訟主體的先決條件；“訴訟主體”則是指能夠通過(guò)自己的行為提起訴訟的主體。二者的差異在于：前者是主體所享有取得訴訟主體地位的資格或可能性，體現(xiàn)的是實(shí)體法上的效果；而后者是主體通過(guò)自己行為切實(shí)取得訴訟主體的地位，體現(xiàn)的是訴訟法上的效果。h在比較“原告資格”與“訴訟主體”的概念時(shí)，我們借用了“權(quán)利能力”與“行為能力”的概念比較。權(quán)利能力，亦稱法律人格，指的是法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格；行為能力是指能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。權(quán)利能力是主體所必須具備的資格，行為能力則是作為訴訟主體，接受訴訟法上的效果，所必須具備的訴訟法上的權(quán)利能力或訴訟上的主體地位，是一般地從事訴訟行為的能力或資格。從比較可以判斷，主體享有“原告資格”并不必然就會(huì)成為“訴訟主體”，而“訴訟主體”則必然擁有“原告資格”。因此，在探究建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度時(shí)，不能僅停留在“原告資格”問(wèn)題的探討上，而是應(yīng)該深入分析究竟什么主體能夠真正成為提起公益訴訟的“訴訟主體”。然而遺憾的是，在已有的幾篇關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟研究中，幾乎所有學(xué)者關(guān)注的都是原告資格的問(wèn)題，鮮有學(xué)者能夠進(jìn)一步探究何為訴訟主體的問(wèn)題。本文認(rèn)為，國(guó)家、行政主管機(jī)關(guān)、人民檢察院、社會(huì)組織和公民都享有提起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的資格，但是在訴訟主體問(wèn)題上，僅有公民、社會(huì)組織和人民檢察院三方才可以成為提起公益訴訟的主體。下面逐一加以分析。

（一）公民

教師的傾聽是學(xué)生敢于表達(dá)自身想法的基礎(chǔ)，只有當(dāng)教師能夠讓學(xué)生將經(jīng)過(guò)與想法進(jìn)行充分表達(dá)時(shí)，學(xué)生才愿意與教師展開談話。教師要針對(duì)學(xué)生的表達(dá)準(zhǔn)備判斷問(wèn)題的根結(jié)并幫助學(xué)生加以改正。

能夠提起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的主體應(yīng)當(dāng)具有廣泛性，在自然人主體上不能僅限于與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有直接關(guān)系的傳承人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)人等權(quán)利主體，而是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至本國(guó)范圍內(nèi)的每一位公民。其理由主要有三點(diǎn)：第一，從公民自身角度看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被列入“名錄”，體現(xiàn)了國(guó)家和社會(huì)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重視和確認(rèn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共利益屬性得以彰顯，國(guó)家因此會(huì)采取多種措施幫助和改善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存環(huán)境，作為國(guó)家共同體中的一個(gè)分子，每個(gè)公民理應(yīng)享有保護(hù)本國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。第二，從傳承人角度看，傳承人被列入“代表性傳承人”名錄之后，一方面享有法律所賦予的權(quán)利，另一方面也要承擔(dān)保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的責(zé)任，當(dāng)其個(gè)人利益遭受侵害時(shí)，其可以通過(guò)私益訴訟方式來(lái)救濟(jì)，倘若傳承人自身存在濫用權(quán)利或者不履行保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的責(zé)任時(shí)，僅僅設(shè)置私益訴訟顯然已不能應(yīng)對(duì)此類問(wèn)題，這時(shí)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)更為廣泛的主體共同參與保護(hù)，這便是賦予其他社會(huì)成員提起公益訴訟權(quán)利的必要所在。第三，從公益訴訟的本質(zhì)看，根據(jù)我國(guó)公益訴訟理念，設(shè)置公益訴訟的目的是為了維護(hù)社會(huì)正義、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、保護(hù)社會(huì)公共利益和國(guó)家利益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟關(guān)乎著全體公民共同享有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)益，因此，提起非物質(zhì)文化公益訴訟的主體并不一定是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人等權(quán)利主體，其他公民也應(yīng)有權(quán)對(duì)侵害行為提起公益訴訟，這不僅與公益訴訟的根本目的相一致，也能夠把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)置于全體公民保護(hù)的蔭護(hù)之下，從而能夠更加有效地促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。當(dāng)然，公民提起公益訴訟尚需滿足訴訟法中關(guān)于訴訟主體的一般性規(guī)定，譬如具有相應(yīng)的訴訟行為能力。

（二）社會(huì)組織

社會(huì)組織是一定數(shù)量的社會(huì)成員按照一定的規(guī)范并圍繞一定的目標(biāo)聚合而成的社會(huì)群體，主要包括社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師團(tuán)體等組織。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟中社會(huì)組織訴訟主體的設(shè)置可以參照環(huán)境保護(hù)公益訴訟的相關(guān)規(guī)定。新實(shí)施的《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》專門規(guī)定了社會(huì)組織可以提起環(huán)境公益訴訟，并首次規(guī)定社會(huì)組織提起公益訴訟的前置條件。i《環(huán)境保護(hù)法》第58條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會(huì)公共利益的行為，符合下列條件的社會(huì)組織可以向人民法院提起訴訟：（一）依法在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府民政部門登記；（二）專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)五年以上且無(wú)違法記錄。符合前款規(guī)定的社會(huì)組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。提起訴訟的社會(huì)組織不得通過(guò)訴訟牟取經(jīng)濟(jì)利益。”因此，可以規(guī)定社會(huì)組織提起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟時(shí)，需滿足以下三個(gè)條件：第一，依法在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府民政部門登記；第二，無(wú)違法記錄；第三，不以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的。創(chuàng)造條件使社會(huì)組織積極參與公益訴訟，有利于發(fā)揮社會(huì)組織保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極作用，有利于推進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的工作效率。

（三）人民檢察院

有研究認(rèn)為，國(guó)家、行政機(jī)關(guān)和人民檢察院都享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告資格，能夠提起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟，本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷。

1.國(guó)家享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告資格，但不能成為提起訴訟的主體

國(guó)家作為全民共同體的象征，通過(guò)制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄或者代表性傳承人名錄，加強(qiáng)對(duì)重要或?yàn)l危的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)登記、保存和保護(hù)工作，無(wú)論從其本質(zhì)屬性還是其功能和價(jià)值的角度而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都屬于國(guó)家、社會(huì)的公共利益，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所追求的民族認(rèn)同感、凝聚力和文化多樣性等目標(biāo)都由全體成員共享。j參見孫昊亮：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性》，載《法學(xué)研究》2010年第5期，第93–103頁(yè)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的根本目的正是為了保護(hù)全體公民和國(guó)家所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共利益和國(guó)家利益，因此，國(guó)家享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告資格是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是國(guó)家在實(shí)際上并不能成為適格的訴訟主體，這是因?yàn)椤皣?guó)家”是一個(gè)客觀存在的主體，但其自身并不能成為提起訴訟的主體，只能由其代表機(jī)構(gòu)代為行使。而能夠代“國(guó)家”行使訴訟權(quán)利的代表機(jī)構(gòu)只可能是行政機(jī)關(guān)或者人民檢察院。

2.行政機(jī)關(guān)也不能成為提起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的主體

根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟中的侵害主體的類型，被告一般可分為個(gè)人或由個(gè)人組成的社會(huì)組織等私權(quán)利主體和行政機(jī)關(guān)等公權(quán)力主體，因此，要考察行政機(jī)關(guān)能否成為訴訟主體，應(yīng)圍繞這兩種被告類型來(lái)展開。首先，關(guān)于私權(quán)利主體，行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家行政職權(quán)的行使者，依照法律規(guī)定專門行使行政管理權(quán)和行政制裁權(quán)，這是法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和職責(zé)。當(dāng)發(fā)生私權(quán)利主體侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行為時(shí)，侵害行為本身可能就屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)的主管范圍，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)直接通過(guò)其具體行政行為或者抽象行政行為進(jìn)行處理，而不是通過(guò)提起公益訴訟將問(wèn)題遺留給法院處理。而且在實(shí)踐中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等公共事務(wù)往往具有多樣性、綜合性、動(dòng)態(tài)性、不確定性等特點(diǎn)，與訴訟手段相比，運(yùn)用行政手段治理此類問(wèn)題則顯得更為有效、更為有力。因此，從權(quán)限屬性上看，法律賦予行政機(jī)關(guān)行政管理的權(quán)力，如果再賦予其訴訟的權(quán)利，則可能造成行政機(jī)關(guān)角色定位的混亂；從治理效果上看，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政手段處理公共事務(wù)要比其運(yùn)用訴訟手段更為有效，通過(guò)增設(shè)公益訴訟來(lái)加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的治理效果則顯得沒有必要。其次，關(guān)于公權(quán)力主體。如果賦予行政機(jī)關(guān)原告資格，在公權(quán)力主體公益訴訟中則會(huì)出現(xiàn)原告、被告皆是行政機(jī)關(guān)的情形。原被告為同一行政機(jī)關(guān)的自訴行為自然不可能存在。而不同行政機(jī)關(guān)之間的公益訴訟關(guān)涉的問(wèn)題往往屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政管理范疇，對(duì)于不同行政機(jī)關(guān)之間在行使職權(quán)過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議的，我國(guó)行政部門內(nèi)部自有一套解決的機(jī)制，也沒有通過(guò)訴訟途徑來(lái)解決的必要。

3.人民檢察院是代國(guó)家提起公益訴訟的最佳選擇

第一，人民檢察院的公共性特征使其最適合擔(dān)當(dāng)公共利益和國(guó)家利益的代表。維護(hù)公共利益和國(guó)家利益是設(shè)置人民檢察院目的之一，這就決定了人民檢察院與生俱來(lái)的公共性特征。我國(guó)憲法規(guī)定，人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)；人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。人民檢察院參加非物質(zhì)文化的公益訴訟，不僅發(fā)揮了法律監(jiān)督職能，而且還能有效地維護(hù)公共利益和國(guó)家利益。第二，人民檢察院公益訴訟職能能夠與自身訴訟資源實(shí)現(xiàn)有效整合。人民檢察院擔(dān)負(fù)著公訴、檢察等訴訟職能，在訴訟能力方面，具有先天優(yōu)勢(shì)。有的人民檢察院內(nèi)部已設(shè)立有民事行政部門，屬于可以提起公益訴訟的機(jī)構(gòu)，這為人民檢察院執(zhí)行公益訴訟職能提供了有力的資源保障。實(shí)踐中，人民檢察院以國(guó)家名義提起訴訟的案例也早有發(fā)生，而且隨著我國(guó)人民檢察院公益訴訟制度的不斷探索和完善，此類案件將會(huì)越來(lái)越多，其所取得的法治效果也會(huì)愈加顯著。第三，人民檢察院代國(guó)家行使公益訴訟職能能夠有效彌補(bǔ)公眾保護(hù)不力的消極狀態(tài)。有學(xué)者提出“公益訴訟具有主體的私人性與功能上的補(bǔ)充性特征，因此公益訴訟的訴訟主體只能是個(gè)人或者個(gè)人組成的社會(huì)組織”。k參見陳承堂：《公益訴訟起訴資格研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第2期，第77–86頁(yè)。本文贊同此觀點(diǎn)中公益訴訟功能上的補(bǔ)充性特征，但“補(bǔ)充性”體現(xiàn)的則是國(guó)家主體對(duì)“私人性”主體的補(bǔ)充。鑒于當(dāng)前我國(guó)公眾對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)意識(shí)仍然不夠強(qiáng)，設(shè)置非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟，能夠有效地促進(jìn)公民參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的積極性，但是因?yàn)樯婕暗绞枪怖婧蛧?guó)家利益，所以國(guó)家主體的參與不能缺失，人民檢察院代國(guó)家主體提起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟，正是對(duì)公民等“私人性”主體提起公益訴訟的必要補(bǔ)充。

綜上分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的公共利益和國(guó)家利益特征決定了公民、社會(huì)組織和國(guó)家享有提起公益訴訟的資格?！八饺诵浴敝黧w在公益訴訟中的主導(dǎo)地位，決定了全體公民和社會(huì)組織都可以成為提起公益訴訟的主體。國(guó)家的象征性決定了必須要有一定機(jī)構(gòu)代國(guó)家行使訴訟權(quán)利，人民檢察院的特殊性決定了其代國(guó)家行使訴訟權(quán)利的可能性和獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，因此，能夠提起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的為全體公民、社會(huì)組織和人民檢察院三方主體，這就為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟保護(hù)提供了三條可行的法律路徑。

結(jié) 語(yǔ)

訴訟主體的確定是啟動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的關(guān)鍵，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的完善仍需要其他制度的建構(gòu)。在法院受理環(huán)節(jié)中，本文不贊同“公民提起公益訴訟，法院應(yīng)該免除其訴訟費(fèi)用”的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，公益訴訟正所謂是“公益”，其所考量的正是為公共利益或國(guó)家利益的付出，公民既然自愿選擇以公益訴訟的方式來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其行動(dòng)決心定然不會(huì)因?yàn)樵V訟費(fèi)用而被阻卻。但是從公平和激勵(lì)角度考量，可以適當(dāng)減少訴訟費(fèi)用，還可以設(shè)置“勝訴酬金制”，給予勝訴者適當(dāng)酬金鼓勵(lì)，這樣既可以鼓勵(lì)公民積極參與公益訴訟，又可以防止發(fā)生濫用公益訴訟的現(xiàn)象。在舉證責(zé)任中，可以適當(dāng)變通“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，在訴訟主體證明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)損害或者可能損害的事實(shí)之后，法院可以參照刑事案件中公安機(jī)關(guān)的偵查功能，要求相關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查、取證，以推動(dòng)公益訴訟程序的順利進(jìn)行。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私益訴訟旨在依法維護(hù)傳承人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)人等權(quán)利主體的合法權(quán)益，兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟旨在鼓勵(lì)社會(huì)公眾積極參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作，二者發(fā)揮著不同的功能，因此，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中，我們應(yīng)該堅(jiān)持運(yùn)用私益訴訟與公益訴訟相結(jié)合的訴訟方式來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，建立以私益訴訟與公益訴訟并重的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)訴訟體系，以實(shí)現(xiàn)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全面高效地保護(hù)。

Currently, the protection of intangible cultural heritage faces with multiple difficulties, such as weak public protection awareness and insuf fi cient legal relief. It is therefore very important to improve the litigation system for intangible cultural heritage protection. The paper explores the legal protection of intangible cultural heritage, especially the public interest litigation, and analyzes the theoretical basis thereof, with an aim to construct a new intangible cultural heritage litigation system, which gives importance to both public interest litigation and private litigation.

intangible cultural heritage; legal protection; public interest litigation

魯幽，西南大學(xué)教育學(xué)部博士生周安平，西南大學(xué)出版與傳播科學(xué)研究中心、西南大學(xué)域外漢籍研究中心主任，西南大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》（課題編號(hào)：07SFB2031）階段性成果。