中國注冊商標同一性規范的設計

中國注冊商標同一性規范的設計

付繼存

在商標使用管理與授權確權實踐中，我國商標法均有關于商標改變的規定，因而注冊商標同一性規范有管理規范與確權規范兩類。在商標權維持中，根據管理規范與確權規范分別作出的結論可能會存在沖突。在管理規范單獨適用的領域內，不當適用會妨礙私權保護。結合其他法域立法經驗與合理性分析，管理規范可以融入現有體系，確權規范以保護商標權人積累起來的商譽為價值目標，應當作為商標形式的判斷準則。因此，建議刪除管理規范，并規定注冊商標同一性規范可以適用于與商標使用有關的所有領域。

注冊商標同一性 管理規范 確權規范 規范設計

《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱巴黎公約）第5條C（2）規定了注冊商標的同一性。作為巴黎公約的成員國，我國應當而且已經在法律實施過程中履行該義務。我國的注冊商標同一性規范有兩方面：在商標使用管理中，《商標法》自1982年就規定“禁止自行改變注冊商標”。a參見《商標法》（1982）第30條；《商標法》（1993）第30條；《商標法》（2001）第44條；《商標法》（2013）第49條。注冊商標同一性蘊含于對“改變”的寬泛理解中。在商標權的維持方面，隨著司法機關對商標改變行為的認識發生變化，授權確權實踐業已確立了以“未改變顯著特征”為內涵的注冊商標同一性規范。b參見2006年北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發［2006］68號）第6條與2017年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋［2017］2號）第26條第2款。相應地，注冊商標同一性規范有管理規范與確權規范兩類。這種立法狀況帶來了如下兩方面問題：在商標權維持中，根據管理規范與確權規范分別作出的結論可能會存在沖突；在管理規范單獨適用的領域內，不當適用會妨礙私權保護。因此，有必要結合其他法域的成熟經驗改進規范。

一、我國注冊商標同一性規范的演進

我國注冊商標同一性的管理規范是行政機關解釋現有規范發展出來的，確權規范是司法機關總結實踐經驗確立的。前者立足于商標構成強調“主要部分”與“顯著特征”未改變，后者立足于商標功能強調“未改變顯著特征”。因為商標依賴主要部分發揮識別功能并具有顯著性，兩者都指向商標的實質性部分，所以兩種規范的演進結果具有字面一致性。

（一）管理規范的演進

商標行政管理機關對“禁止自行改變注冊商標”的解釋經歷了從嚴苛到相對靈活、從一事一議到建立普遍適用的抽象標準的過程，從而為注冊商標的合法改變留有適當的靈活空間。從該規范發展出注冊商標同一性的管理規范歷經三個階段。在前兩個階段，注冊商標同一性能否存在以及如何適用完全取決于不可預測的個案解釋。在第三個階段，規范所使用的概念較為抽象，依然需要解釋。

第一階段自1982年到2000年，為嚴格管理階段。在1980年代，原國家工商行政管理局商標局對自行改變注冊商標的判斷堅持嚴格標準，同一性幾乎不被認可。c參見《國家工商行政管理局商標局就注冊商標的文字改變字形問題的復函》（1986-01-15）；《國家工商行政管理局商標局就注冊商標自行變更文字、圖形問題的復函》（1986-12-13）；《國家工商行政管理局關于注冊商標在使用中改變顏色的定性問題的復函》（1989-08-04）。1994年，商標局提出以改變行為的性質來區分自行改變注冊商標與冒充注冊商標。如果對注冊商標作局部或較輕微的改動，則屬于自行改變注冊商標。如果對注冊商標的主體部分（包括文字和圖形）進行大的或根本性的改變，則形成一枚新商標。d參見《國家工商行政管理局關于貫徹實施〈商標法〉有關問題的批復》（工商標字［1994］第261號）。由此可見，商標的細微改變仍屬于不被容許的行為，更無從談及注冊商標同一性。

第二階段從2000年至2004年，商標行政管理部門只容忍注冊商標的些微修改行為，在較為狹窄的范圍內承認了同一性。2000年的一則批復修正了1994年確立的區分標準，進一步細化了商標改變行為的定性，明確指出在注冊商標上增加新要素構成自行改變注冊商標，而非形成一個新商標。e參見《國家工商行政管理局關于注冊商標中文字使用問題的批復》（商標案［2000］96號）。最高人民法院對此予以肯定。f參見佛山市圣芳（聯合）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人強生公司商標撤銷行政糾紛案［最高人民法院（2008）行提字第2號行政判決書］。但是，另一批復則指出，在注冊商標上增加新的、顯著性的構成要素形成的商標為一件新商標。g參見《國家工商行政管理總局商標局關于“NEW WU PARTY”的使用是否構成冒充注冊商標行為的批復》（商標案［2003］75號）。這顯然又部分回到了1994年的處理原則。由于2004年商標行政管理部門廢止了1994年的批復，注冊商標同一性規范的存廢變得模糊起來。

第三階段自2005年至今，《商標審理標準》（2005）第六章第二部分之二提出以注冊商標的“主要部分”與“顯著特征”是否發生變化為標準判斷是否構成自行改變注冊商標，在實質意義上規定了注冊商標同一性。但是，如何認定“主要部分”與“顯著特征”仍然懸而未決。

（二）確權規范的演進

確權意義上的注冊商標同一性規范與商標使用在商標權中的價值彰顯相伴而生。在商標注冊制度下，雖然商標權通過注冊而取得，但是對其進行保護的正當性卻依賴商標使用。“未在市場上投入使用的注冊商標，既無從產生識別性，更不可能產生市場價值，缺乏法律保護的正當性基礎。對這樣的商標提供法律保護不但沒有必要，而且妨礙商業和競爭。”h張玉敏：《注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀》，載《中國法學》2015年第1期，第224–238頁。。為了避免不當損害已經在市場上使用的商標，商標授權確權實踐非常注重鑒別商標使用證據，并逐步確立了注冊商標的同一性規范。對注冊商標的形式進行某種程度的改變而使用可被作為注冊商標的使用，也即商標改變后的實際使用形式在效力上等同于注冊商標。

在商標授權確權實踐中確立注冊商標同一性規范，使得符合條件的商標改變使用可作為注冊商標使用的證據，對維護商標權具有非常大的價值。這一規范有利于在不導致消費者混淆誤認商品服務，不損害競爭者自由注冊或使用公共領域的標記的情形下，避免誤傷已經通過使用同一形式積累起商譽的注冊商標。因而，在實質上保護了私人的無形財產并借助財產的定紛止爭功能維持了已經建立起來的市場競爭秩序。

二、我國注冊商標同一性規范的適用困境

在中國，商標使用是商標權維持、在先使用抗辯、侵權損害賠償的前提。鑒別商標使用需要識別所采用的使用方式與所使用的商標形式。管理規范與確權規范均可適用于注冊商標使用中商標形式的判斷。從規范設置看，確權規范只用于在商標權維持制度中判斷商標使用，管理規范則可以融合進所有以商標使用為基礎的制度中。無論是在兩者均可適用的領域，還是在管理規范單獨適用的領域，注冊商標同一性規范均存在適用困境。

（一）注冊商標權維持中的適用困境

“對于在判斷是否對注冊商標進行實際使用方面，商標行政管理機關和法院的標準似乎比上述自行改變注冊商標實踐操作標準寬松。”i周云川著：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社2014年版，第449頁。因而在商標權維持中，根據管理規范與確權規范分別作出的結論可能會存在沖突。當司法判決認可某種改變形式并不失與注冊商標的同一性時，行政執法機關可能會認為該類改變業已構成自行改變注冊商標并責令限期改正，甚至予以撤銷。例如，根據已有的司法判斷，結合商業慣例，在開具發票時只使用了圖文注冊商標的文字部分依然構成對注冊商標的使用。j參見ADT服務公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標撤銷復審行政糾紛案（北京市高級人民法院（2012）高行終字第1706號行政判決書）；ZIH公司與斑馬亞太（北京）技術有限公司商標撤銷復審行政糾紛案（北京市高級人民法院（2013）高行終字第108號行政判決書）。然而，根據前述行政執法經驗，既然在注冊商標上增加新要素已經被否認，那么減少圖文組合商標的圖形顯然也實質性改變了注冊商標，也會被否認。在實際效果上，管理規范會限制對商標權的維護，甚至造成對私權的剝奪，與商標法的基本定位存在根本性沖突。

究其原因在于兩者的價值目標不一致。管理規范嚴格限制注冊商標自行改變的目的是“便于主管機關加強商標權利的管理”。k鄧宏光：《從公法到私法：我國〈商標法〉的應然轉向——以我國〈商標法〉第三次修訂為背景》，載《知識產權》2010年第3期，第24-31頁。這是對注冊商標使用原則的具體貫徹。使用自行改變后的商標被視為超越核準范圍的使用，侵犯了注冊這一行政行為的權威性。即便容許注冊商標同一性存在，為了“維護注冊制度的嚴肅性”l劉敏：《冒充注冊商標與自行改變注冊商標行為的區別》，載《中國工商報》2010年8月26日，第B03版。或者“維護正常的商標注冊秩序”，m孫驍勇：《芻議自行改變注冊商標行為及其法律后果》，載《中國工商報》2010年10月16日，第A03版。規范適用的空間也比較有限。注冊商標同一性確權規范的價值目標則在于維護商標權人已經通過注冊商標的同一形式積累起來的可作為財產予以保護的商譽。“商標失效是對財產利益的剝奪，因而應當全面地證明構成要件并嚴格解釋有關證據的法律規定”。nSaratoga Vichy Spring Co., Inc. v. Lehman, 625 F.2d 1037, 1044 (2d Cir.1980).同一性規范被作為認定商標使用合乎要求的依據，已經最大限度地擴張了證據范圍，并發揮維持商標權的作用。

在不同目標指引下，采用相同判斷方式判斷同一行為也難免不出現沖突。管理規范追求注冊秩序的穩定與權威。為了實現價值目標，任何改變行為均被視為對注冊的挑戰，定性容易演變為根據感覺到的客觀變化確定挑戰程度的因人而異的主觀任性。確權規范旨在維護財產權益。為了實現價值追求，需要從消費者角度采取主客觀相結合的方式判斷何種改變行為可被視為未改變注冊商標的顯著特征。價值目標的沖突因而可以演變為規范適用的沖突。在現有框架內破解困局的可選方法包括：第一，通過相互學習拉近執法政策與司法政策的距離，實現協調一致。第二，相互尊重已經在先形成的裁決。不過，任何一種方法都不是最佳方案，要么新增協調成本，要么罔顧公平。

（二）管理規范單獨適用的困境

在確權規范不能適用的商標侵權、在先權抗辯等領域，由于管理規范的存在，司法實踐對非顯著性改變注冊商標的認定結果難以統一。例如，商標權人自行將“丹工”牌文字及圖形組合商標中的拼音大寫刪除，實際使用的商標就不再受商標法保護，其他人對注冊商標的近似性使用也不再構成商標侵權。o參見重慶市第一中級人民法院（2002）渝一中民初字第170號民事判決書。這一判決的邏輯應當是：首先，將實際使用刪除拼音大寫的商標這一行為視為構成自行改變注冊商標的違法行為；其次，將公法上的管理性規范誤解為效力性規范并以此否定保護實際使用的商標以及注冊商標的正當性。“諸葛亮”商標案、p在四川江口醇酒業（集團）有限公司與瀘州千年酒業有限公司等商標侵權糾紛上訴案中，商標權人存在不正確使用“諸葛亮”商標的情形，但是法院并沒有以此為由拒絕予以保護（參見湖南省高級人民法院（2006）湘高法民三終字第30號民事判決書）。“元昌”商標案q在上海元昌墨水廠與上海文教體育用品總公司等商標侵權糾紛上訴案中，商標權人自行改變被核準的注冊商標的行為并不影響其獲得相應保護（參見上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第18號民事判決書）。的結論則與此截然相反。這暴露出管理規范的負面價值，即如果不加區分地遵循“自行改變注冊商標”的管理規范，會使明顯的商標侵權行為無法被制止并損害到商標權人已經積累起來的商譽以及市場競爭秩序。

對此，可以借鑒將禁止性規范進一步區分為效力性與管理性的禁止性規范的思路，對“禁止自行改變注冊商標”這一管理規范進行認定。效力性的禁止性規范旨在“直接維持或保護國家利益或社會公共利益”，管理性的禁止性規范旨在“直接維護特定的管理秩序，并不直接涉及國家利益或社會公共利益的維持或保護”。r王軼：《強行性規范及其法律適用》，載《南都學壇：人文社會科學學報》2010年第1期，第85-89頁。在形式上，管理性的禁止性規范表現為禁止特定人、特定時間、特定地點以及特定方式等。“禁止自行改變注冊商標”在形式上屬于對特定方式的禁止，規范目的在于維護注冊秩序，可歸為管理性的禁止性規范。但是，該解決方案建立在實務界關于上述理論的共識基礎上，且需要規范適用技巧。這增加了規范誤用的風險，因而并不是最優選擇。

三、注冊商標同一性規范設計的域外經驗

注冊商標同一性規范在英國、德國、印度、南非、法國、日本、歐盟、我國港澳臺地區等法域的商標法中均有體現。歸類分析這些規范的合理性，可以為當前的規范設計提供經驗借鑒。

（一）管理規范與確權規范的協調經驗

在上列國家或地區中，唯有我國臺灣地區“商標法”設計了類似的管理規范。s相同或類似條文可參見我國臺灣地區1958年“商標法”第16條第1款第1項、1972年“商標法”第31條第1款第1項、1983年“商標法”第31條第1款第1項、1985年“商標法”第31條第1款第1項、1989年“商標法”第31條第1款第1項、1993年“商標法”第31條第1款第1項、1997年“商標法”第31條第1款第1項、2003年“商標法”第57條1款第1項。根據其最新“商標法”第63條第1款第1項的規定，自行變換商標或加附記是依職權或申請廢止商標的情形之一。廢止的條件有兩個：一是客觀上，存在自行變換商標或加附記使用的行為，即在注冊商標上增刪或變更其他文字、圖樣或形式，使得實際使用的標記與注冊商標有所不同；二是易使相關消費者對實際使用的標記所指示的商品服務來源發生混淆誤認，即可能構成對他人的商標侵權。而且，相同或近似商標的權利人申請廢止的，只有證明其在申請廢止前三年有使用證據或未使用有正當事由，才能在判斷商標混淆時將其在市場中的實際使用情形納入考量范圍。司法實踐認可的情形如下：第一，在注冊商標的本體之外，以普通使用方法，附記文字以表示其商品名稱、產地、功用及質量，依法不受他人商標權效力的拘束的，不得撤銷商標。t參見我國臺灣地區最高行政法院60年度判字第399號判例。第二，對未指定顏色的注冊商標，實際使用的顏色不使注冊商標失去同一性的，不得視為商標變換使用或加附記。u參見我國臺灣地區最高行政法院69年度判字第538號判決；中國臺北高等行政法院95年訴字第3716號判決。

從構成要件可以看出，自行改變注冊商標這一客觀事實并不是實施行政管理的充分條件，也即法律并不是僅關注注冊商標的改變。容易造成消費者混淆誤認這一要件清楚地表達了三重含義：首先，保護消費者免受商標改變行為的損害是重要目標；其次，作為競爭者存在的其他商標權人所享有的合法利益應當受到保護，消費者混淆可能性是保護競爭者利益的標準；最后，保障商標維護正當競爭的功能。消費者利益與競爭者利益是商標法中公共利益的重要內容。上述兩個要件較為清晰地表達了該規范的立法目的或精神要義：行政機關對自行改變注冊商標行為進行管理的前提在于這一行為危及以消費者利益或者競爭者利益為表現形式的公共利益。

因此，這一管理規范在實質上是商標權行政保護規范或者是公共利益的維護規范，而不是妨礙私權實現，變相剝奪私權或者維護行政權威的規范。在這一維度上，管理規范與確權規范能夠相得益彰，更好地維護商標立法的宗旨。

（二）注冊商標同一性規范的適用領域設計

由于不同法域商標法程序設計存在某些差異，注冊商標同一性的規范設計有如下三種情形：一是在商標使用制度中作統一規定，以《德國商標與其他標志保護法》（2013）第26條第3款、印度《商標法》（2010）第55條、《南非商標法》（2013）第31條、我國臺灣地區“商標法”（2011）第64條以及我國澳門地區《工業產權法律制度》（97/99/M）第232條等為代表。由于商標使用是商標授權確權、異議以及民事賠償救濟的內在要件之一，注冊商標同一性規范可以在上述程序中得到適用。例如在德國，商標不使用撤銷制度中的商標使用要求就直接援引了其關于商標改變使用的一般性規定。二是只在注冊商標不使用撤銷或無效制度中予以規定，以《歐盟商標條例》（2015/2424）第15條第2款、《法國知識產權法典》（2014年）第L.714-5條、《日本商標法》（2015）第50條第1款、中國香港地區《商標條例》（2003）第52條第3款第1項為代表。由于商標不使用可作為商標異議、爭議與侵權救濟的抗辯情形，注冊商標同一性規范的效力間接及于這些程序，從而實現與第一種情形的實質一致性。三是在不同程序中分別規定，例如《英國商標法》（2013）第6A條第4款第1項、第46條第2款與第47條第2C款第1項分別確認了注冊商標異議、注冊商標不使用撤銷與注冊商標無效程序中商標改變使用的證據效力。這種情形是對第一種情形的顯而易見地拆解，與其具有異曲同工之妙。因此，注冊商標同一性的規范設計在實質意義上指向商標使用制度中不同商標形式的等值性這一命題。

這一適用領域與巴黎公約的要求是一致的，而且符合商標法的內在邏輯。巴黎公約提出的注冊商標同一性規范的落腳點是注冊商標的保護。注冊商標保護的核心是注冊商標權。從權利本質來看，注冊商標權以注冊為外在形式，以使用為內在要求。圍繞注冊商標權保護的制度設計中，維持制度是基礎，救濟制度是中心。這些制度都對商標的實際使用提出了要求，例如馳名商標認定中的使用、商標侵權損害賠償中的使用、商標連續不使用撤銷制度中的使用、商標續展中的使用等。在實踐中，這些方面的證據均可能出現商標使用形式與注冊形式實質性相同，但是具體形式存在細微差別的情形。如果僅關注注冊商標權的維持制度而不及其余，則將不能周延地保護已經具有財產價值的注冊商標。這是將注冊商標同一性擴張到所有以商標使用為要件的制度之合理性所在。

四、我國注冊商標同一性規范的完善

由于規范適用存在困境，其他法域的立法實踐又積累了具有合理性的經驗，完善我國的注冊商標同一性規范就有了現實動力與經驗基礎。總體思路是保留規范的實施效果，結束管理規范與確權規范并駕齊驅的局面，實現規范的“二心合一”。

（一）刪除管理規范

對我國《商標法》“禁止自行改變注冊商標”這一管理規范進行歷史追溯可以發現，規范表述源于1950年《商標注冊暫行條例》第21條第1項的規定。1963年《商標管理條例》第11條第2項直接承繼了該規定。1982年《商標法》及其歷次修改延續該規定，只是在行政處罰措施上增加了限期改正這一過渡措施。管理規范略去了容易使消費者混淆誤認的關鍵要件，使行政權力介入商標權的公共利益前提變得模糊不清。從其中發展出來的注冊商標同一性規范，在客觀上具有重拾公共利益的目標，但是實踐效果卻不理想。

如果立足于維護公共利益的目標，這一規范的效果完全可以通過商標行政保護規范與商標不使用撤銷制度予以實現。首先，改變商標造成消費者有混淆之虞完全符合商標侵權行為的構成要件。在我國商標法的現有框架內，商標侵權的救濟途徑有司法救濟與行政救濟。根據《商標法》第60條的規定，工商行政管理部門認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具。“停止侵權”對改變注冊商標者而言就是停止使用改變的形式，在效果上等同于責令改正。其次，如果已經實質性改變了注冊商標，則使用改變后的商標不能等同于使用注冊商標，這種狀態連續三年及以上，就可對注冊商標提起撤銷之訴，從而達到撤銷注冊商標的效果。如此一來，既能保障商標權人的利益，又能保障消費者認牌購物的利益，還能夠規范競爭。因而，與其規定語焉不詳的管理規范造成法律適用的困擾，不如由其他規范承接這一規范的效果。

（二）擴張注冊商標同一性規范的適用領域

如前所述，注冊商標同一性規范不僅適用于注冊商標權的維持，而且適用于與注冊商標使用有關的所有制度。在這些制度中，注冊商標已經在先前的使用中積累了特定商譽，具有給予合理保護的正當性。這就要求：在馳名商標認定中，不失注冊商標同一性的形式可作為商標使用持續時間的證據；在注冊商標有效期滿需要繼續使用的，不失注冊商標同一性的形式可獲準續展；在商標侵權訴訟中，如果實際使用的形式與注冊商標不失同一性，則法律也不應減損應有的保護，更不能以此為由拒絕保護或者不支持其賠償請求。

因此，完善中國的注冊商標同一性規范應當：第一，刪除“禁止自行改變注冊商標”條款；第二，規定注冊商標同一性規范可以適用于與商標使用有關的所有領域。這是消除規范適用的分歧，節約立法成本的最佳實踐。

In the practices of management of trademarks use and authorisation and determination of trademark rights, it is provided for trademarks changes in Trademark Law in China so that there are two sorts of norms of reasonable registered trademark, including management speci fi cation and determination speci fi cation of trademark rights. In the rights maintenance of registered trademark, the conclusions which are made respectively according to two sorts of speci fi cations above may be a con fl ict. In the fi elds of application of the management norms alone, inappropriate application will hinder the protection of private rights. Referring to other law systems and analyze of its rationality, management speci fi cation can be integrated into the existing system of trademark law, and the speci fi cation, which indeed aims at protecting goodwill of trademark rights built up by people, should be used as the judgment rules of trademark form. As a result, it is recommended to remove management practices and provide norms for all areas in related to the trademark use.

registered trademark identity; management norm; right con fi rmation norm; norm design

付繼存，清華大學公共管理學院博士后研究人員，助理研究員，法學博士