行政問責法制化主張之反思*

陳國棟

(大連理工大學法律系，遼寧大連 116023)

行政問責法制化主張之反思*

陳國棟

(大連理工大學法律系，遼寧大連 116023)

行政問責法制化已成為我國當下問責研究中的主流主張。法制化行政問責制是行政問責制的重要組成部分，但不是唯一組成部分。政治問責、官僚等級制問責乃至專業問責等也是行政問責的一部分，但不能法制化或完全法制化。法制問責制具有獨特的價值取向、運行邏輯和制度構造。在法治原則的指引下，法制問責以行政機關或其公務員具有法律義務為形式要件，以違反理性法則為實質要件，并以正當程序為運行方式。它具有可操作性與可預期性等特點，同時存在問責適用范圍有限、被問責主體有限、問責效率低下等局限。既需要根據法治的邏輯來建構問責制，也需要建構并運用其他行政問責制來補足法制問責制。

行政問責法制化；問責的本質；問責制類型；法治

自“非典”以來，行政問責已成為我國公共管理學界、政治學界與行政法學界的重要議題。鑒于我國行政問責面臨的諸如標準模糊、程序不當、救濟不足與各部門、各地問責制度不協調等問題，不少學者提出了行政問責法制化主張，認為應當按照現代法治的精神來建構體系化、法制化的問責體系。有的學者甚至主張制定一部我國《行政問責法》來統合行政問責制度。*參見江正平、裴曉勇：《我國〈行政問責法〉制定的理論思考》，《山西財經大學學報》2008年第1期；陳黨：《問責法律制度研究》，知識產權出版社2008年版，第207頁；艾超：《我國行政問責法制化思考》，《政治與法律》2009年第10期；劉玉平：《關于行政問責法治化的思考》，《行政與法》2014年第8期；曹鎏：《論我國行政問責法治化的實現路徑》，《中國行政管理》2015年第8期。換言之，所有的行政問責都應當遵循法律所規范的形式、標準和程序，已成為當前我國法學界行政問責制研究的主流主張。

盡管筆者尊重和理解這些學者提出這種觀念的目標，也贊同有條件的行政問責法制化與系統化，對行政問責中一些非理性的現象抱有批判態度，但筆者仍然持有如下疑問：是否行政問責就一定能法制化？什么情況下才有真正的法制問責？是否法制化的問責就能勝任問責的需要？為此，有必要在明晰行政問責之本質與類型的基礎上，全面、認真審視法制問責制的內在邏輯、價值與制度構成，明確其優點和限度，從而為建構科學的行政問責制度奠定更為堅實的知識基礎，進而為行政問責的全面、深度實施提供更可靠的指南。

一、行政問責不可能全部法制化

行政問責制的核心在于誰有權力來要求被問責的行政機關或公務員對其負責，滿足他們的行政需求。沒有權力就沒有問責，因此，把握了問責的權力類型，就把握了理解與建構問責制的鑰匙。須注意的是，這里的權力是社會學意義上的權力，即“在一種社會關系里那怕是遇到反對也能貫徹自己意志的機會，不管這種機會是建立在什么基礎上的”。*[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》(下)，林榮遠譯，商務印書館1998年版，第81頁。因此，只要個人或者團體能夠將自己的意志強加于行政機關及其公務員身上，使得被問責機關與公務員個人不得不服從，那么該主體就有問責的權力，就有施加懲戒的權力。進言之，既然問責的權力是社會學意義上的權力，而不僅限于法律意義上的權力，那么問責就絕不是僅有法制問責一種途徑。

正是基于問責權力這一源點，美國知名管理學學者羅姆澤克提出問責制的兩個維度：其一，是否界定和控制績效期待的權力由某一特定內部或外部實體所擁有； 其二，在界定被問責者之績效預期的基礎上，問責實體控制和界定該預期的程度。*Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector：Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).前者關注的是問責權力的有無，決定著可否問責；后者關注的是問責權力的大小，決定著問責成功的可能性以及行政機關調整自己行為以滿足問責者要求的自由度，即被問責者是否可以根據問責成功的可能性而決定如何面對問責?；趩栘煓嗉捌鋵嵭娙醯囊暯?，羅姆澤克提出廣為管理學界、政治學界和行政學界接受的以下四種問責機制類型。*這一問責制類型劃分得到美國學界普遍承認。如美國著名政治學、管理學家羅森布魯姆對之非常贊賞，稱之為當代最有影響力的問責分析框架。See David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th ), Beijing：Peking University Press, 2006,p541.

1.法制問責制(legal accountability)

法制問責制指的是外部問責主體對行政機關及其成員提出法律要求，若后者不履行法律要求，則啟動法律懲戒的問責制度。這種法律要求即法律上所謂的權利(right)。因此，存否法律上的權利-義務關系，是法制問責制能否啟動的關鍵。

按照韋伯的說法，在權力的十分一般的意義上，即在把自己意志強加于他人行為的可能性上，權利也是權力的一種，但區別于政治學學科意義上的權力的是，法律上的權利并不具備支配這一內涵。*同前注②，馬克斯·韋伯書，第264-265頁。權利之所以具有要求他人服從的效果，不是因為法律背后的國家強制力，而是因為權利源于人權、自由與理性。也就是說，法律問責的有效性來自權利本身，而不是外部法律制度。法律制度不過是確認其合法性，并提供間接而外在的保障而已。進言之，法律之所以成為問責的關鍵，不僅因為法律確定著問責者與被問責者之間是否有足以啟動問責的法律關系，更在于法律是問責實效的根本，即在國家壟斷了強制資源而問責主體不能自我保障問責實效的情況下，只能借助法律背后的強制制度來保障問責的效果。也就是說，基于國家壟斷暴力這一原則，個人雖然可以啟動問責，但其無權通過自己的行動去執行制裁。有意思的是，因為在這一過程中法院必須出場，人們就產生了一種法院也是問責主體的錯覺。*當前我國行政問責制研究中存在著所謂同體問責與異體問責的分類，其中異體問責的重要組成部分就是法院對行政機關及其公務員的問責。參見杜鋼建：《走向政治問責制》，《中國經濟時報》2003年5月26日第1版。實際上，基于不告不理原則，法院在訴訟中處于中立地位，只能確認基于權利的法律問責是否符合法律，因此實際上法院是沒有問責啟動權的。

2.官僚等級制問責制(bureaucratic accountability)

官僚等級制問責制指的是行政機關內部上級對下級的問責制度。上級認為下級沒有滿足其對工作績效的期待，就可以進行問責。其本質在于上級命令、指揮與監督下級的權力，其目的在于加強行政的執行力，追求的是行政效能。

從權力的本源來說，官僚制問責權的本源是政治權力，是主權者授給行政機關后由行政機關首長所掌握的、內部化后的政治權力。下級官員之所以能夠對被管理者發號施令，歸根結底還是因為他通過再授權的形式從上級政治領導那里獲得了社會管理權。因為官僚集團自身不能獲得統治正當性，所以官僚才會服從政治領導，并由此來獲取管理權力。因此，盡管這種權能對外是以法律權力的面目出現的，但就行政機關內部而言、就行政機關上下級之間關系而言，其本質還是行政首長從主權者或主權者代表那里獲得的政治權力。也正因為如此，下級就有了必須服從上級指揮和安排的責任，而上級基于其掌握的政治權力，就有了命令下級并懲罰下級的權力，上級對下級的問責也就具有了正當性和確定性，官僚等級制問責由此也就具備了很高的實現度。

值得指出的是，盡管隨著法治的發展，政治領導對下級公務員的等級問責權越來越受到法律的限縮，很多傳統的官僚等級制問責現在須通過法律問責的形式來進行，*比如在德國，上世紀70年代行政機關內部的等級制問責不再受所謂的特別權力關系理論所保護，對公務員的問責開始被納入法治的軌道。在美國也是如此。羅森布魯姆指出，美國自上世紀70年代人事管理制度開始了自由主義與憲法化轉向，人事管理被納入司法審查范疇。參見[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第169-172頁； D. H.Rosenbloom, Some Political Implications of the Drift Towards Liberation of Federal Employees. Public Administration Review, 1971, (4).官僚問責權力逐漸交由專業的公務員懲戒機關(比如我國的監察機關)，但上級領導還是有著不能法制化的、基于等級責任與內部授權而生的問責權；換言之，既然下級官僚的權力與任務由上級授予，那么它就必須對上級負責，受其監督，被其問責，而不是僅僅對法律負責。進一步說，雖然基于法制化的文官制度，行政首長無法再以剝奪公務員基本權利的方式來問責其下屬公務員，但除此之外公務員還是會受到官僚問責制制約。上級領導的開除、降職等權力固然有限，但對辦事不力的下級公務員，依然可以批評、斥責，甚至通過調整工作崗位與任務的方式來問責。當然，如果公務員直接由上級領導任命，因而不受公務員法保護，那么上級領導將其開除、革職就屬于等級問責的范疇?？梢?，官僚等級制問責不能完全法律化。

在控制官僚乃民主政治最為緊迫之任務的時代，*Francis E. Rourke, Responsiveness and Neutral Competence in American Bureaucracy. Public Administration Review, 1992,(6).政治領導必須掌握著一定的、不能法制化的官僚等級制問責權力以應對官僚主義，否則行政系統的官僚主義會使得行政的民主性和回應性大打折扣，無法迅速有力地回應外部民眾的要求。因此，近來的英國、法國的行政管理改革中，行政領導的人事控制權大大增加了。*M. Shamsul Haque, Significance of Accountability under the New Approach to Public Governance, International Review of Administrative Sciences ,2000,(4).在我國，董建華在擔任香港特首期間，借助長官問責制加強了對行政官僚的掌控能力，大大加強了其推行政策的能力。*吳長生、劉光金：《董建華公布主要官員問責制方案》，《人民日報》(海外版)2002年4月19日第4版。

3.政治問責制(political accountability)

政治問責制指的是具有外部政治資源的人對行政部門或官員提出具有政治意味的要求并進行懲戒的問責制。其形式邏輯是利益交換，即問責主體給被問責主體政治支持，幫助被問責主體掌握政治權力或直接給予其政治權力，被問責主體則實行有利于問責主體的政治決策、行政政策乃至其他要求——比如道德要求。因此，在西方政黨體制下，在行政問責領域，標準的政治問責者與被問責者之間的關系形態就是選民和總統或內閣之間的關系，其當然也包括政黨與內閣之間的關系。

就本源而言，政治問責權當然也是政治權力，不過區別于官僚等級制問責的是，這種政治權力是來自行政機關外部的政治權力。歸根結底，政治問責就是外部政治主體運用政治資源對行政機關與公務員施加政治壓力的問責，因此，如果被問責者自認能夠抵御這種政治壓力或是能尋求其他政治資源的支持以抵御壓力，那么他不會同意對這種政治要求負責，政治問責由此也就無法實現。*比如在我國香港地區的“居屋角短樁事件”中，香港房委會主席王葛鳴無法抵御來自立法會的政治壓力而辭職，而房屋署長苗學禮認為，根據我國《香港特別行政區基本法》，其沒有因不信任案而下臺的法律義務，所以在特首董建華的支持下，他堅拒辭職。參見程潔：《香港憲制發展與行政主導體制》，《法學》2009年第1期。可見，一方面，政治問責制的實現度取決于問責者與被問責者之間政治實力的對比，取決于被問責者對種種因素的衡量和判斷，具有高度的不確定性或者說實現度不高；另一方面，因為多元民主體制與多黨制政治體制，政治問責往往成為不同黨派或利益團體之間的對抗或利益交換，由此導致政治腐敗與行政腐敗。這在西方政黨制度中體現得尤其明顯。當然，正如羅姆澤克特地指出的，盡管政治問責制導致偏私甚至腐敗，但它是一個更為開放而帶有代表性政府的基礎。*Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector：Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).

同時，因為政治要求的多樣性和政治權源的多元性，政治問責的歸責理由是多種多樣的，問責主體是多種多樣的，形式也是多種多樣的。問責主體可能是議會中的黨派，也可能是各種社會團體甚至是無組織的人民；歸責理由可能是純粹的政治要求，也可能是道德要求；問責形式可能是程序化、規范化的——比如議會提出不信任案必須通過一定形式滿足一定人數標準，也可能是高度非制度化的——比如某一黨派或社會團體發動社會力量、通過各種渠道和形式對某一官員、黨派發動口誅筆伐乃至游行示威等。因此，政治問責有時會以社會問責的形式出現，并且依據其他群體并不認可或者看來是非理性的理由。*比如德國前防長古藤貝格因為博士論文存在引用他人文獻卻沒有加注的情況，被德國學術團體窮追猛打。雖然大多數德國人民并不認為其應該為此負責，而且默克爾也對其表示了支持，但古藤貝格還是辭職了。而在我國，某年輕市長被揭露出其碩士論文存在大量抄襲，但其并沒有因此而飽受批評進而因此辭職。參見焦宇：《古滕貝格謝幕》，《中國經濟信息》2011年第7期；木易：《網友曝光湖北29歲市長論文涉抄襲》，http://news.sina.com.cn/c/p/2009-06-25/025118087704.shtml，2017年5月10日訪問。也正因為如此，雖然有些問責是指向被問責者的道德責任，但這種責任的實現，還是通過政治問責的邏輯。也就是說，如果沒有政治上的考慮，除非被問責者自己的確感覺到良心受不了，否則被問責者一般是不會下臺的，或者說是不會承擔其他形式的道德責任的。進言之，對行政官員來說，所謂的道德、倫理問責的實質邏輯是政治問責，最終起作用的依然是政治壓力。

可見，政治問責的法制化是不可能徹底實現的。因為它體現的是民主，是民意或者政治團體要求重新分配利益的訴求，是特定利益主體變革現有秩序的行動，其本質是重新立法或變法。因此，它必然與維護現存利益秩序的法制存在內在緊張。同時，因為政治問責不基于法律，而基于政治需要，所以它必然存在著非理性，的確也有被規范的需要。*例如，有學者指出，對行政領導人行政責任的認定，須以違反行政領導職責的責任行為為標準，正確劃分合理裁量行為與違法行為的界限。胡建淼、鄭春燕：《論行政領導人行政責任的準確認定》，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2004年第5期。然而，即使在我國，對行政領導人責任的追究，也不能不考慮對外的政治需要，而不能僅從法律角度加以考慮。因此，在實踐中也必然出現一些行政領導人并無法律責任，但依然基于政治責任邏輯而被問責的現象。為此，解決之道不是單純以法律為標準來追究行政領導人責任，而是應該建立規范化的官員復出措施，以救濟那些僅僅因為對外的政治需要而承擔責任的官員，從而兼顧民主與理性、責任與救濟。然而，在利益多元的民主時代，誰能規定誰有權以何種標準、基于何種理由來提出被問責者需要服從的利益主張？誰能以法律規范對這些標準或理由加以制度化，并規定如果不服從這些規定就不能啟動并落實政治問責？同樣，面對政治要求而非法律要求，誰又能要求被問責者就一定要服從這種問責、并以某種固定的形式來承擔政治責任？可以看到，即使議會提出不信任案，內閣也可以通過解散議會、重新大選以獲得人民政治支持的方式來拒絕問責，由此使得制度化的政治問責難以充分實現其預期效果?？偠灾?，民主和法治之間所不可避免的內在緊張，決定了人們無法以法制的形式來固定政治問責，實現政治問責的完全法制化。

4.專業問責制(professional accountability)*我國學者在理解這一問責制類型時，可能是因為profession的多義性，往往脫離語境，基于profession 所具有的“職業”意思而將基于專業能力的問責譯為基于職業倫理的問責，進而將此問責制理解為是對行政官員職業倫理進行的問責。實際上，基于profession的問責，產生于技術理性盛行的時代，發生于對行政管理與決策之“專業”特長日漸需要的背景下，以技術能力而非職業道德為核心。See Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector：Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).相關誤譯，參見宋濤：《社會規律屬性與行政問責實踐檢驗》，社會科學文獻出版社2010年版，第79-80頁；[美]戴維·H·羅森布魯姆、羅伯特·S·克拉夫丘克：《公共行政學：管理、政治和法律的途徑》，張成福等譯校，中國人民大學出版社2002年版，第581頁。

專業問責制指的是行政領導對行政機關內部以專家身份而行事的專家型公務員的問責。隨著現代行政管理對專業技術需求的日趨增長，專家型公務員在行政機關中的數量與作用也隨之水漲船高。對專家型公務員的問責由此成為行政問責制不可或缺的構成部分。*See Sheila Jasanoff，(No?) Accounting for expertise，Science and Public Policy, 2003，(3)。

專家型行政官員與行政首長之間固然存在著上下級關系，但同樣也是專家與外行之間的關系，兩者之間的基礎關系是首長對知識、對專家的尊重。因此，雖然專業問責也是行政體制內部的上下級問責，但它與一般的等級問責制的區別在于，上級領導在對這類公務員問責時，需考慮他們的專業知識能力，在尊重科學的基礎上進行問責，而不能僅僅考慮效率。換言之，專業問責制暗含著這樣一個維度，即它是擁有專業技能或經驗的專家型公務員，依據其經驗或專長而要求行政官員尊重其決定的機制，同時也是專家型公務員因其專業能力、專業性決策建議而對行政長官負責的機制?！爸R就是力量”，培根的這句名言形象地概括了專業問責制的特別之處。羅姆澤克以“宇宙飛船挑戰者號”爆炸事件為例指出，如果行政系統或政治系統不尊重專家官員的知識判斷，那就會造成“宇宙飛船挑戰者號”爆炸式的惡果。也就是說，官僚與政治問責的邏輯取代了本應在美國宇航局實行的專業問責制，是“宇宙飛船挑戰者號”爆炸的體制原因。*Barbara Romuzek、Melvin J. Dubnick, Accountability in the Public Sector：Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987,(3).

由此，面對專家型公務員就專業問題所作出的決定，上級領導必須基于知識邏輯去問責，否則問責將因欠缺知識上的合理性而失去正當性。專家知識由此成為反制問責的權力之源，成為決定問責之效能與確定性的關鍵因素。毫無疑問，因為專業知識僅為少數人擁有，一般大眾和政治領導并不精通，而且依然存在諸多專家也不能依其知識而能夠確切知曉的未知領域，所以基于知識的專業問責也同樣存在科學上的不確定性。而“以事實為依據，以法律為準繩”這一箴言卻又有力地表明了法律實施對事實確定性的需求，因此，要求專業問責的法制化，本身就是不科學的。

綜上所述，無論是上級領導下級的權力，還是建立在授權——被授權關系上的政治權力，或是建立在工具理性邏輯上的專業科技知識，以及法律權利，都可以作為現代社會中正當要求的泉源，都有自己獨特的落實機制和運行邏輯，因此都可以用來作為問責的權源。就此而言，法律問責制只是眾多正式與非正式行政問責制中的一種，法律問責制不可能概括所有的問責類型。*Haque也指出，問責制可分為外部正式、外部非正式、內部正式與內部非正式四種，而司法與準司法問責制只是外部正式問責制的一部分。See M. Shamsul·Haque, Significance of Accountability under the New Approach to Public Governance, International Review of Administrative Sciences ,2000,(4).反過來說，其他問責制各有其運行邏輯，或許可以基于其內在邏輯而制度化，甚至可以在程序上法制化，但無法完全按照法律的邏輯來組織。因此，行政問責不可一概法制化，法制問責也絕非行政問責的全部。

二、法制問責制具有獨特的運行邏輯與制度構造

在明晰并非所有問責制類型都可以法制化后，需要進一步探究法制化了的問責制即法制問責制的運行邏輯和制度構造，將其與其他問責制明確區分開來。顧名思義，法制問責制就是通過法律的手段來問責。然而，法律是一套自成一體的獨立系統，具有區別于其它制度的邏輯與規則，因此，當問責通過法律來進行時，就不能不服從法律世界自身的運行邏輯，問責由此成為法律世界中的問責；否則，法制問責制就不是通過法律的問責制而是通過其他途徑的問責制。于是，法制問責的過程同時成為法律實現并展現自我邏輯的手段，是法而不是其他邏輯在主導法律問責制。因此，法制問責成為法實現自身的過程，即法治實現的過程，即“法治在組織就其符合外部公共服務指令的監視與監督的問責的擴張過程中得到了鮮明體現”；*Patricia W. Ingraham ,Barbara S. Romuzek，New Paradigms for Government: Issues for the Changing Public Service. San Francisco：Jossey-Bass Inc Pub, 1994，p266.進一步說，正因為法制問責要服從法律世界的運行機制，所以它的首要價值就是法治，而不是其他；*Barbara Romzek, Patricia W.Ingraham，Cross Pressures of Accountability: Initiative, Command, and Failure in the Ron Brown Plane Crash, Public Administration Review , 2000,(3).或者說，問責雖然此時仍然是法制問責制的目的，但這一目的要受法律這一手段的制約。于是，法律，而不是問責，成為人們理解法制問責制的關鍵。

1.法制問責制以問責者和被問責者之間存在法律上的權利-義務關系為前提

現代法律是調整獨立自治的法律主體之間關系的規則，或者說，法對世界的統治基于法律主體之間的法律關系網而完成。而全部法律關系，在以美國學者霍菲爾德為代表的分析實證法學看來，是權利-義務關系及其相反的特權(自由)-無權利關系，權力-責任關系及其相反的豁免-無權能關系。其中，只有權利-義務關系才意味著一方法律主體可以要求相對方為或不為一定行為；也就是說，只有法律上的權利方才可以對相對的義務方提出義務方必須滿足的要求。同樣，也只有義務方違反了本源性的權利-義務關系，侵害了權利方的權利，才會導致次生性的懲罰性法律關系，即制裁、懲戒。*Wesley N. Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London: Yale University Press,1919，pp 36-60.其他的特權(自由)-無權利關系，權力-責任關系及其相反的豁免-無權能關系都不意味著一方主體可以要求他人為或不為一項行為。當然，權力-責任關系意味著權力方可以為責任方設定其必須服從的義務，但是，權力這種法律地位不會被侵犯，而且，需要被執行的是權利而不是權力。*Massimiliano Vatiero，From Hohfeld to Commons ,and Beyond?— a“Law and Economics”Enquiry on Jural Relations. American journal of economics and sociology,2010，(2).因此，法律問責必須以一方法律主體與被問責的行政機關或其公務員之間存在著權利-義務關系為前提，而懲戒意義上的法律問責更必須以被問責機關或其公務員存在著侵犯權利-義務關系的行為為形式標準。

如果法律主體之間不存在這樣的法律關系，或雖然存在法律關系，但只是(公民)豁免-(行政機關)無權能關系，那么行政機關對公民發號施令的行為雖然也構成了廣義上的違法，但因為這不是對權利-義務關系的違反，而只是違反了(公民)豁免-(行政機關)無權能關系，所以旨在撤銷這類行為的訴訟也不能說是懲戒意義上的法律問責。就象羅姆澤克所指出的，通過這樣的手段，法官雖然可以撤銷無效的行政決定，但不能對作出該決定的公務員進行制裁。*Barbara S. Romzek. Dynamics of public sector Accountability in an era of reform. International Review of Administration Sciences, 1987.(1).我國《行政訴訟法》的相關規定也體現了這一點。該法第56條規定：“法院在審理行政案件中，認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的，應當將有關材料移送該行政機關或者其上一級行政機關或者監察、人事機關；認為有犯罪行為的，應當將有關材料移送公安、檢察機關?！边@說明，行政撤銷訴訟本身沒有懲戒功能，法院并不能通過撤銷訴訟來問責。要對具體行政行為實施過程中的公務員進行問責，還需要由專門的行政監察機關考察公務員是否違背對行政機關所應盡的義務。而后者并不是行政撤銷訴訟的內容。根據霍菲爾德法律關系學說，在法律邏輯上，被撤銷的具體行政行為是行政機關欲越權行使權力，給公民施加義務。換言之，具體行政行為是行政機關在對公民進行“問責”、向公民提出要求的形式。而公民不想承受如此要求，就只能通過撤銷之訴來否定行政機關的要求。撤銷之訴在邏輯上必定不是公民要求行政機關做或不做某種行為的訴訟，而只是表明行政機關于法無據因而自己沒有某種義務的訴訟。因此，旨在撤銷具體行政行為、恢復(公民)豁免-(行政機關)無權能關系的行政訴訟，對當事人來說是救濟手段，但不是能夠導致懲戒的法律問責手段。對此，國內亦有學者指出，具體行政行為因違法、無效而被法院判決撤銷，并非法律意義上的責任與制裁。*朱新力、余軍主編：《行政法律責任研究》，法律出版社2004年版，第16頁。

那么，什么是一旦被違反就會導致法律問責的權利-義務關系呢？從法理上來說，被違反而導致問責的法律義務有兩類。第一類大體可稱為對公義務，即公務人員對作為公共秩序、公共利益之代表者與維護者的國家所承擔的義務，比如保守國家秘密、遵守財經紀律、不濫用職權、不危害社會、不貪污受賄等義務，其實質是對非私人化的公共權利的維護、遵從義務。需要說明的是，在公共秩序這一意義上，不視為法律而視為紀律的那些行政機關的內部規則，其實也是廣義上的法律，因為它們代表著公務員所要遵從的公共義務。因此，除非實施紀律的過程是反法律的，否則紀律也是法律。也就是說，行政紀律懲戒機制也是法律問責制的一部分。這樣的義務一般由國家所賦權的特定機構來強制執行，并對違反義務的行為予以懲戒，比如行政監察機關對違反這些義務但不觸犯刑法的公務員進行警告、降級等行政處分，檢察院等機關則對違反這些義務且觸犯刑法的公務員動議和實施刑事懲罰。第二類大體可稱之為對私義務，即行政機關及其公務員對公民、法人或其他各類民事主體的權利所負的義務。這些義務或者是特殊情境下的作為義務，比如看守所必須救治生病的囚犯，接到報警的公安局要救治醉倒在路邊的酒鬼；或者是一般的不作為義務，比如公務員不得侵犯公民人身權、財產權的義務。這樣的義務一般由權利主體或者權利主體的代理人通過國家機關來問責——比如公民通過司法機關向國家機關或其公務員提起行政賠償訴訟。這兩類義務有些是被法律明確規定的，有些是被法律默示規定的，甚至還有些是判例、慣例所確定的。違背這些義務，有可能導致行政處分式法律問責——比如國家賠償中賠償義務機關向有重過錯的公務員實施問責并由公務員懲戒機關給予行政處分，也可能導致賠償責任的法律問責——比如追償，還有可能導致刑事責任的法律問責，甚至這三種法律問責并存。例如，刑訊逼供會導致公務員遭受刑事處罰，遭受降級、開除等行政處分，還會使其承擔以追償形式出現的民事賠償責任。

哪些主體才能啟動法律問責呢？既然法律問責是依托法律主體之間的權利-義務關系來運作的，那么法律問責就必須由權利方來啟動，因為只有他可以對被問責機關或公務員提出法律上的權利要求，只有他的權利才可能被行政機關或其公務員侵犯；對其他人而言并不存在權利或權利被侵犯的情形，自然無資格提出法律問責。因此，法律問責主體只能是權利主體或權利主體的代表人，比如公民是自身權利的維護者，那么當他的權利被公務員侵犯或是公務員不履行對其應盡的法律義務時，他是問責主體；又如，在我國行政監察機關是公務員行政紀律、法律維護機關，那么當公務員違反行政法紀時，它是法律問責主體。也就是說，行政監察機關所進行的行政處分行為，本質上是法律問責行為，只不過當前的行政處分在程序上還有些法治化程度不高而已。

在這里有必要簡單區分針對公務員的法律問責制和等級問責制。一般而言，針對普通公務員的行政處分是法律問責行為，而不是人們通常所認為的行政等級制問責行為。法律問責主體與被問責主體之間必然是彼此獨立自主的，而不存在基于行政權力的、一體化的上下級的命令與服從關系。所以法律問責制只能由外部主體針對公務員或行政機關進行，屬于外部問責制的一部分。*M. Shamsul Haque, Significance of Accountability under the New Approach to Public Governance, International Review of Administrative Sciences ,2000,(4).而公務員和行政監察部門正好不存在命令與服從的上下級關系，它們之間可以存在并且只能存在法律問責關系。等級問責制只能由上級領導基于官僚等級制邏輯啟動并實施，而不能由上級之外其它機關啟動并實施。如果問責雙方之間關系并非獨立自治的法律主體間關系，而是上下級之間的等級制關系，那么違反這種關系并不能導致法律問責。比如，上級領導因為下級未能完成其所交待的任務，通過組織程序撤銷他們的職務，這屬于等級問責。然而，上級并不能基于法律問責制邏輯而開除一個經由考試錄用的普通公務員，這一問責必須經由專門公務員管理機關即監察機關來作出。因為上級領導不是法定的維護行政人事秩序的機構，無法基于權利-義務的邏輯來對違反行政法紀的公務員進行法律懲戒，盡管他可以提請行政監察機關啟動問責程序。總而言之，上下級之間是不可能有法律問責的，上級只能以上級的身份來追究等級責任，或者批評、斥責下級沒有完成好任務，或者通過人事任免權將下級撤職，或者將下級安排到非要害崗位。

2．法制問責以被問責主體違反理性為實質標準

如前所述，法制問責以被問責主體存在著違反權利-義務關系為形式標準，即違反了法律所規定的法律義務。然而，這只說明了什么情況下可以問責，只說明了法制問責的形式理由，而不能說明為什么違反了這樣的義務才能問責，不能解釋這樣問責的正當性。那么，什么情況下施以法制問責才有正當性呢？

自啟蒙以降，現代法律就確立了其自由主義的、理性法則的本質。法律主體的行為，唯有違背理性，才值得懲戒，才能予以懲戒，否則就構成對理性主體之自由意志的侵犯。因此，唯有被問責主體的行為被認定為違反理性法則的行為，他才可以被施以法律問責。換言之，法制問責的實質理由就是公共主體或公務員實施了違反了理性的行為。因此，要建構合理正當的法制化問責制，就必須進一步追問，什么樣的行為是違背理性的行為。

理性分為兩個維度。一是實踐理性維度，即道德維度。這意味著，法律給公務員或其機關規定的法律義務，應當符合最基本的道德維度，但又不能過重。就此而言，實踐理性是判斷法律義務有無的標準。二是純粹理性維度，即能力維度。這意味著，法律給公務員或其機關規定的法律義務，應當在公務員正常能力所能預見、處理的范圍內，不能過重。如果該做之事在智力上是可以做到的，但卻沒有做到，就說明行為主體在德行上有問題，應予懲戒、問責。因此，行政機關及其公務員在法律上應當受制裁、被法律問責的行為，就是未盡合理注意義務之行為。*P.P.Craig. Administrative law, London: Sweet & Maxwell(3rd),1983，p542.“合理”既體現了道德義務的適度性，又強調了能力要求上的適度性。用一般法律術語來說，就是違法而且有過錯的行為才可以被問責，違法性要件表明被問責的機關或公務員違背了法律義務，過錯要件則表明他們是因為主觀原因而違背法律義務。無論是依調整人們行為的法律(無論是刑法或侵權法)還是行政管理法規，無論在施加刑事制裁、民事制裁還是行政制裁，普遍以故意和過失為問責標準。即使是針對內部公務員的法律問責即人事懲戒，也必須以過錯為基準。我國各地、各部門所制定的各種追究過錯執法責任的規章，規定公務問責當以過錯為問責標準，其正當性基礎就在于此。也正因為法律問責是從過錯的角度對公務員的道德、良心進行拷問，直指公務員良心與意志，所以羅森布魯姆才會說它是從內在影響了公務員，即給公務員提供了一種“強烈的、個體內化的激勵”，使“公務員在以官方身份對個人行使職權時努力保護，或者至少是不去侵犯個人的憲法權利”。*See David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th ), Beijing：Peking University Press, 2006,p540.

反之，如果一種問責機制不以過錯為問責標準，那么這種問責制就不是法制問責制。當然，這并非意味著其他的問責制也必須以過錯為問責標準。比如等級問責、政治問責和職業問責，都不以過錯為基礎，而以結果為基礎——只要結果不好，不符合問責主體的績效期待，那么他們就可以被問責。就此而言，法制化問責制體現的是問責制建構的過程維度，而不是結果維度。*Patricia W. Ingraham ,Barbara S. Romuzek，New Paradigms for Government: Issues for the Changing Public Service. San Francisco：Jossey-Bass Inc Pub, 1994，p272.也就是說，只要公務員的行為在過程上是合乎法律規范的，那么即使這樣的行為沒有很好的效果，那也不能導致法律上的問責。而等級制問責、政治問責等不以過錯為標準，因為他們的價值定位于績效和政治要求的滿足性、回應性，以結果為取向。*Barbara Romzek, Patricia W.Ingraham，Cross Pressures of Accountability: Initiative, Command, and Failure in the Ron Brown Plane Crash, Public Administration Review , 2000,(3).

基于理性維度中能力維度之一般過錯和重過錯之區分，也基于公平、公正分配賠償責任的需要，在問責事由是政府及其公務員的行為導致公民權利受損時，被問責主體又以侵權行為所表現的過錯程度而被分為公務員與國家機關兩類。換言之，當侵權行為是一般過錯行為時，責任主體是政府，當侵權行為是重過錯行為時，責任主體是公務員。例如，法國區分了公務過錯與公務員過錯，前者即一般過錯，后者即重過錯，以此為標準來決定誰承擔公權行為的侵權賠償責任。*[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008年版，第613頁。美國聯邦政府則通過區分故意與非故意，來區分聯邦政府的賠償責任與公務員個人的賠償責任。換言之，除非公務員行為乃法定的故意侵權行為，否則賠償責任由聯邦政府承擔。這就說明，在不同情況下，有時是政府，有時則是公務員，成為法律問責的對象。

這種基于過錯來區分被問責主體的做法，較之于一律由政府來承擔外部法律問責的做法，其優越之處在于有效地解決了政府集體責任帶來的責任的非個人化所導致的責任心的缺失問題。*參見[英]馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第99頁。概言之，政府只是一個擬制法律主體，而且以公共財政來承擔責任，所以并沒有人感受到懲戒帶來的痛苦，而公務員在政府責任制的庇護下也沒有足夠的盡心執法的動力。而由公務員直接面對問責并以自己的金錢來承擔責任，就能解決政府責任制所帶來的問責無力問題，促使他們達到前述羅森布魯姆所說的“使行政官員努力去保護，或至少不去損害公眾個體的憲政權利”的效果。為此，美國聯邦最高法院大法官甚至認為由受害人直接對公務員提起訴訟比通過聯邦侵權求償法向政府求償更有效，它對國家權力起到了更有效的抑制作用。*Kenneth F.Warren.Administrative Law in the Political System(3rd).New Jersey: Prentice-Hall, 1996，p482.有的學者則認為，這種允許公民直接問責公務員的制度安排使得追究公務員個人責任的普通侵權法成為了監察專員(ombudsman)，彌補了美國沒有監察專員制度的不足。*John W.Wade. Tort Law as Ombudsman. Oregon Law Review. 1986.(65).

需要指出的是，雖然公務員僅對重過錯職務侵權行為負金錢賠償責任，但這并不表明公務員對一般過錯就不承擔任何責任。因為一般過錯仍然表明公務員沒有做到本應該做到的事情，說明其要么能力不足，要么怠惰，因此仍然要承受一定的行政法律或紀律懲戒。比如，我國各地、各部門所制定的公務員執法過錯責任制普遍以公務員過錯為責任追究之標準。

3．法制問責以嚴密的法律程序來進行

法治的要義是法律的全面統治，而不是法律僅僅作為工具在統治；法制問責的要義不僅在于規制被問責者的權力，還要規制問責者自身的權力。因此，在依照法治邏輯問責時，問責過程、問責程序本身也要法治化，以實現問責權力的法治化。而“正是程序構成了理性之法治與恣意、專橫之治之間的根本區別”，*Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath. 341U.S.123 (1951).所以法制問責程序必須貫徹正當程序原則：由中立的機構來決定是否對公務員進行問責；要聽取擬被問責的公務員的意見；如果決定問責，還要說明問責的理由。換言之，行政問責經由法律并利用法律的力量與邏輯實現自己目標時，也必然要受到法律世界中程序邏輯的制約。

其一，只有通過正當的程序，才能更好的實現法治所追求的正義與公平。在公正的程序中，不管是問責啟動方，還是被問責方，他們的主張或異議都可以得到充分表達，彼此對立的各種事實主張及價值主張都能得到綜合考慮和權衡，并通過真理不辯不明的邏輯得出相比較而言最為合理的解釋和判斷，并吸納各方的異議。也就是說，正當程序后的法制化問責更容易獲得當事人的信服與權威性。 其二，只有基于正當程序，才能更好地通過規范、公正的程序和合理的依據對公務員的主觀狀態進行反復的剖析與拷問，通過盡可能的聽取并回應被問責公務員的意見和申辯，才能讓公務員在莊嚴的場合、隆重的儀式與規范化的交涉中，在開放、反思而嚴肅的程序對抗中審視自己的主觀狀態上的不足，切實認識到自己的過錯，認識到自己的行為不符合理性的要求，從而改過自新，實現法律問責所追求的懲前毖后、治病救人的內在化的效果。也就是說，正當程序化的問責更具有教化功能。其三，在由行政機關對公務員進行問責時，只有將問責與開放公正的程序結合起來，才能最大化地實現問責的法治功能，最小化這一人事行政程序的反法律意義，使之從單純的人事紀律維護程序變成法律問責程序，減少人事管理權力對于公務員的壓迫意義上的訓誡意味，實現法治的柔軟化，并有效保護公務員的合法權益。換言之，如果機關內部的法制問責不通過公正程序來進行，那么內部法制問責就會轉變為單純的人事紀律問責制，就會轉變為反法律的行為，從而違背問責本應該遵守的法治原則，并因缺乏開放、反思、公正性而變得具有機會主義色彩，成為上級恣意打壓下級的工具。

三、法制問責制存在著若干局限

經由法律所設定的權利-義務規則以及正當程序原則對問責程序的規范，法制問責制就成為由“標準操作程序、立法命令、規則與法庭規則”所組成的較為明確的制度。*Barbara Romzek, Patricia W.Ingraham，Cross Pressures of Accountability: Initiative, Command, and Failure in the Ron Brown Plane Crash, Public Administration Review , 2000,(3).然而，“尺有所短，寸有所長”，法制問責制固然因為這些制度構成而具有可操作性強、可預期性高、實現度高等特點，但反過來也因為這些理性化特質而存在如下局限。

1．可適用事件之范圍有限

法律只能調整一部分政府行為，而且公民與政府間的法律關系也并不是只有權利-義務，很多政府行為與公務員行為也并不體現這種法律關系。無法律義務無問責，所以即使有些政府機關或其公務員的行為影響了人們利益，甚至違背了法律，但只要這種行為不是侵犯公民個體權利的行為，公民就不能對其進行法律問責。比如說，某一片街道極其臟亂，或是某一地區治安比較混亂，該地區居民不得不忍受惡劣的生存環境，甚至有人因為混亂的治安而遭受財產乃至身體上的傷害，公民也不能以地方政府沒有著力解決這些問題而提起法律問責。其中的理由正是美國最高聯邦法院的法官們在DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services的判決所指出的：美國憲法在總體上并沒有賦予人們以任何一項享受政府救助的積極權利，即便這樣的救助可能對于保障生命、自由以及不能被政府剝奪的個體財產利益而言是必不可少的。*DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 489U.S.189 (1989).因此，盡管政府忽視公民的請求讓人很惱火，但因為他們沒有針對公民個體的法律義務，所以老百姓無法通過法律問責的方式來問責。這就決定了法制問責制下被問責事件范圍是有限的。

2．被問責主體之范圍有限

法制問責制多針對一般公務員。一般公務員是具體執法人員，身處一線，要面對很多瑣碎事務，而且經常需要動用物理措施，會直接導致不可恢復的損失；高級公務員通常只是根據職權發號施令，而錯誤命令常?？梢约皶r撤銷，不會直接導致損失。因此一般公務員實施某個行為直接侵犯公民權利的風險比高級公務員高得多。同時，因為一般公務員從事的活動裁量余地較小，法官容易判斷他們有沒有過錯，而高級公務員裁量權很大，法官很難從其裁量過程來判斷他們的主觀意志進而推測其有無過錯。*See K. C. Davis.Admininstrative Law Text(3rd)，St Paul, Minn: West Publishing Co,1972，p485.如美國的第四摩根案(United States v. Morgan)就明確確立這一原則：除非行政決定明顯錯誤或表現出惡意，否則法院不能審查行政領導的意志。*United States v. Morgan. 313U.S.422(1941).不能審查領導意志也就無法確定其是否存在過錯。因此，法律問責多針對一般公務員而很難針對領導職級公務員、高級公務員。也正因為如此，對領導職級公務員往往必須適用除法制問責之外的其他問責制。

3．耗費時間和資源

比如，正當程序化后的美國以及其他國家的人事制度對公共行政官員提供了極大的保障，因此，雖然對于公共行政官員的懲戒和撤銷職務有可能發生，但由于懲處的過程相當復雜且耗時，所以常導致美國的公務員懲戒機構對一些情節輕微的腐敗受賄行為傾向不予處罰。*David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th), Beijing：Peking University Press, 2006,pp526-527.也正因為如此，美國一些學者認為，由公民直接針對公務員提起侵權賠償訴訟，較之于公民向行政機關提起賠償訴訟會更好，因為這樣才可能使公務員被有效問責。*Kenneth F.Warren. Administrative Law in the Political System(3rd).New Jersey: Prentice-Hall, 1996，p487.這說明，行政機關內部問責的法治化使得原本非常重要的官僚內部問責力量急劇弱化，使得針對具體公務員的法制問責制不得不更多地依靠賠償訴訟這種由公民個人啟動并由公民個人來承擔風險和成本的法律問責手段，這實際上是把問責的風險和成本轉移給了公民。

4．有可能損害管理效益

這種情況主要發生在行政機關內部實施法制問責時?；谡敵绦虻囊?，公共人事問責的法律途徑非常強調司法程序式對抗性聽證程序，通常是在中立的審問者面前舉行的，其高度精密化，這就形成了公務員與要求人事部門對公務員進行法律問責的領導在問責程序上的相互抗衡。然而最后的結論是該公務員可能并不會被問責。因此，在問責失敗的情況下，問責并不能使公務員心悅誠服地認識到自己的錯誤，反而可能使其因被無辜問責而對領導、同事心懷不滿。他們仍可能會一起共事，但問責的失敗以及問責所導致的對抗會降低共事的效果。因此，從管理途徑來看，精密的司法聽證式法制化問責程序反而具有相當的不合宜性，因為它會嚴重地影響通過官僚等級制權威行使的控制和指揮，并使上級和下屬間的敵對關系擴大化。*David H.Rosenbloom, Robert S. Kravchuk, Public Administration : Uderstanding Management, Politics and Law in the Public Sector(6th), Beijing：Peking University Press, 2006,p245.

四、代結語：構建多元、復合的行政問責體系

總而言之，法制問責制不過是現代行政問責制中的一種，并且，它要服從于現代法律的內在邏輯與準則，比如理性、過錯責任等基本原則，要通過嚴密的司法或司法式程序來進行。所以，法制問責制是有其特定內涵和邏輯的，或者用宋濤教授的話來說，法制問責制和其它問責制一樣，有其內在的規律屬性。*宋濤：《社會規律屬性與行政問責實踐檢驗》，社會科學文獻出版社2010年版，第290頁。因此，既不能輕率地把它和其他問責制手段混在一起，也不要以為它能包治百病，更不能力求將所有問責制一統于所謂法制化問責規范體系與制度中。這樣做實際上是以法律的系統去吞噬其他社會系統，以法律系統的社會治理邏輯取代其他系統的社會治理邏輯。其后果是在消除社會系統多元化的同時也消除了問責制的多樣性，消滅了原本有效而正當的諸如官僚等級制問責制、政治問責制等手段。這不僅不利于行政問責的充分實現，反而會損害法律自身的權威。

此外，法制問責制本身也存在諸多局限，這就需要人們用專業問責制、官僚等級問責制以及政治問責制等手段來彌補法制問責制的不足。比如，在公民因沒有行政法上請求權而無法以法律問責的方式要求行政機關履行諸如強化治安、強化衛生、強化環保時，就可以如波斯納法官所指出的那樣，運用政治問責的手段：“如果地方政府在提供治安與救火方面搞得不好的話，那么政治上的報應就會迅猛降臨。毫無疑問……我們不需要擔心這樣的事，即，除非聯邦政府迅速出面處理，否則這類起訴所針對的這些不受州法律審查的不適當行為就會大行其道?！?Jackson v. City of Joliet, 715 F.2d 1205(7th Cir.1983).又如，在黨政干部因不符合法定的要件而無法通過法制問責制加以問責的情況下，可以通過黨政系統的官僚等級制問責機制來追究其責任。例如，在2010年發生的上海靜安區大火問責中，有很多黨政機關工作人員并不具備法律問責的條件，是政治問責、官僚等級制問責才使得這些人不致游離于責任機制之外。*對該次事故問責的分析，參見陳國棟：《重大事故責任問責制研究》，《政治與法律》2011年第4期。因此，行政問責制的建構不能盲目追求法制化，而應當政治的歸政治，法律的歸法律，官僚的歸官僚，專業的歸專業。*參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，《中外法學》2008年第4期。為此，不僅需要大力強化法律問責制的建構與實施，還要依照相應的邏輯建構政治的、專業的與等級制的問責制，并為這些問責制的有效實施建立配套制度，從而構建一個復合的、多元的行政問責體系。

(責任編輯：姚 魏)

陳國棟，大連理工大學法律系副教授，法學博士。

*本文系遼寧省社會科學規劃基金項目“類型化、本土化視角下行政問責制研究”(項目編號：L14CFX026)的部分成果。

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