僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟舉證規則
——對民間借貸司法解釋第17條的分析

劉英明

(上海政法學院，上海 201701)

僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟舉證規則
——對民間借貸司法解釋第17條的分析

劉英明

(上海政法學院，上海 201701)

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第17條是專門針對原告僅提供金融機構轉帳憑證、不能提供借款合意證據的情形下如何分配舉證責任的規定，是一個對解決借貸事實認定困難具有重要意義的證據規則。基于該條規定，對僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟舉證規則是，原告僅提供金融機構的轉帳憑證作為初步證據，被告沒有提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的抗辯或者雖然提出上述抗辯但未提交任何證據時，法院可以推定借貸關系成立；在被告提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的抗辯后，被告對自己的抗辯事實主張需要證明至“合理可能”或“表面可信”程度方可抵消該推定效力。該條隱含著基于轉賬憑證推定借貸合意存在的推定規則，該推定規則屬于“舉證責任轉移”規范，而非“證明責任倒置”規范。

民間借貸；推定；舉證責任轉移；證明責任倒置；合理可能

當前，民間借貸糾紛案件日益增長，涉案金額日益增多，有的借貸款甚至是當事人積攢一輩子的血汗錢，案件的裁判結果對當事人的影響十分巨大。民間借貸案件的事實審查與認定，一直是民間借貸案件的審理重點和難點。其中，原告僅憑借金融機構轉賬憑證作為證明借貸關系已經發生的證據而起訴的案件，借貸事實真實發生與否的認定尤為困難。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱：《規定》)第17條專門對此作了規定，明確了此類案件的舉證責任、審查內容和審查標準。該條規定：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。”

我國民事訴訟實務界對《規定》第17條的適用存有許多疑問，例如，原告僅憑借金融機構的匯款憑證，法院能否直接推定借貸關系成立；在原告僅提供金融機構的匯款憑證作為初步證據，被告提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的抗辯后，被告對自己的抗辯主張究竟應該承擔本證責任還是反證責任，此時，被告對自己的抗辯事實主張需要證明到何種程度，等等。我國民事訴訟理論界對《規定》第17條有不同認識。有學者認為該條的法律效果屬于舉證責任轉移，這里的“舉證責任”是指行為意義上的舉證責任。*參見楊立新主編：《〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉理解與運用》，中國法制出版社2015年版，第107頁。還有學者認為，《規定》第17條規定中的“抗辯”明顯是“積極否認”，因為被告不僅否認了原告所主張的借貸事實，并且提出了與借貸事實不能并存的其他事實。*參見包冰鋒：《論民事訴訟中當事人的積極否認義務》，《證據科學》2015年第4期。正因為實務界對該條的解釋適用有許多疑問，理論界對本條的探討較少且有分歧，結合典型案例判決意見與民事訴訟法學理論對該條作深入分析才顯得尤為迫切。

為了充分了解民間借貸案件的審判實際情況，筆者運用隨機抽樣方法，從北大法寶數據庫中找出民間借貸案件爭論焦點與《規定》第17條有關的50個案例(截止于2016年7月1日一共有145個民間借貸案例)。這50個案例有39個案例適用了《規定》第17條。下文將結合這39個案例的相關判決意見展開分析。

一、原告僅憑匯款憑證起訴，法院可以推定借貸事實成立

審判實踐中，在原告僅提供金融機構的匯款憑證作為起訴證據主張借貸事實成立，被告未提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的債務履行作為抗辯，或者被告雖提出前述抗辯但未提供相應的證據，絕大多數法院采用推定方式直接認定借貸事實成立，但也有少部分法院綜合庭審陳述、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、雙方以往經濟往來等情況綜合認定借貸成立或不成立。此處的“推定”是指根據法律規定或經驗法則，從已知的前提事實推斷出未知的結果事實，并允許對方當事人舉證推翻的一種證明規則。*江偉主編：《民事證據法學》，中國人民大學出版社2011年版，第137-138頁。具體而言，是指根據《規定》第17條，從匯款憑證所能證明的前提事實(即原告曾通過金融機構向被告帳戶匯出一筆款項)推斷出未知的結果事實(即原被告之間借貸合意存在)，并允許被告提出證據證明已被初步推斷的結果事實不存在(即原被告之間借貸合意不存在)。

采用推定方式直接認定借貸事實成立的典型案例是胡永根訴邵偉明民間借貸糾紛案。該案的一審法院就這一問題闡明為：“本院認為，原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明，沒有證據或證據不足，應承擔不利后果。本案原告提供了轉賬憑證，已對雙方之間借款合同關系的存在完成了初步舉證責任，并就借款原因、時間、地點、經濟狀況、雙方關系作了合理陳述，而被告未提交證據證明本案匯款不是借款。綜上，本院認定本案原告的匯款系借款。因雙方未約定借款期限，原告作為借款人可隨時向被告主張返還，故對原告要求被告返還借款的訴請，于法有據，本院予以支持。”*(2016)浙0604民初1608號判決書。

與之相對，王某訴呂某等被繼承人債務清償糾紛案的一審法院同樣基于《規定》第17條，卻采用綜合認定方式最終認定借貸事實成立。該案一審法院認為：“最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條規定……被告方負有舉證證明轉賬系償還雙方之前借款或其他債務的義務，否則應當認定雙方存在借貸關系。現呂同江因突發疾病過世，其繼承人舉證的難度毋庸置疑，但這并非免除被告方承擔舉證責任的理由。本案中，被告辯稱案涉轉賬可能系原告歸還其父親借款，缺乏證據證實，難以認定。結合庭審中陳述及對原、被告的借款能力、借款習慣等因素的考量，本院認定王某出借給呂同江5萬元的事實。該借款未約定借款期限，作為出借人的原告可隨時向呂同江催討借款……”*(2016)浙0624民初11號判決書。

在原告僅提供金融機構的匯款憑證作為起訴證據主張借貸事實成立，被告未提出該轉帳系還款或是基于其他法律關系的債務履行為抗辯，或者被告雖提出前述抗辯但未提供相應的證據，法院究竟是應該根據《規定》第17條采用推定方式直接認定借貸事實成立，還是應該結合庭審陳述、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、雙方已往經濟往來等情況綜合認定借貸成立或不成立，關系到審判實踐中原告在最初舉證證明借貸事實成立時，究竟是提交轉帳憑證即可，還是除了提交轉帳憑證外，還需提交當事人陳述、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、雙方已往經濟往來等證據。

筆者認為，根據《規定》第17條的本意，原告提供金融機構的匯款憑證，法院即可推定借貸事實存在；此時，如果被告未提出該轉帳系還款或是基于其他法律關系的債務履行作為抗辯，或者被告雖提出上述抗辯但未提供相應的證據，法院可最終認定借貸事實存在。

針對原告僅憑金融機構轉賬憑證作為證明借貸關系的案件如何認定借貸關系存在與否，最高人民法院民事審判第一庭在起草《規定》的過程中，意見曾發生過重大變化。《規定》(草案)曾經就此規定為：“原告基于借貸關系主張返還借款的，應當對借貸合意的成立和款項交付的事實承擔舉證責任。原告僅提供轉賬、存款憑證等交付憑證，未提供借貸合意的證據，被告以雙方不存在借貸關系或者存在其他法律關系為由抗辯的，人民法院應當要求原告就雙方存在借貸合意進一步提供證據。原告不能提供證據的，應當駁回其訴訟請求。”最后定稿的《規定》第17條規定：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。” 最高人民法院民事審判第一庭在解釋該條時認為：“實踐中借款合同發生的情形比較復雜，在雙方當事人之間存在其他交易關系的情況下，存在原告憑借其他交易中支付款項的憑證，試圖要求被告歸還并不真實存在的借款的可能，這是符合借款合同的成立以雙方當事人之間存在借貸合意的條件的。但同時考慮到一些借款合同的當事人確實存在缺乏法律意識，沒有簽訂書面借款合同也沒有出具借據，出借人對于借款關系的證明存在一定困難，因而可以認為在提出金融機構轉賬憑證的情況下，出借人對雙方之間借款合同關系的存在完成了初步舉證責任，此時應當進一步結合被告的答辯情況，對雙方是否存在借款合同關系進行分析認定。”*杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸審判實務指導與疑難解答》，中國法制出版社2015年版，第207頁。

前引《規定》(草案)條文將對原、被告雙方之間存在借款合同關系的舉證責任，完全徹底地分配給出借人。其思路是基于證明責任分配的一般原則規定，要求作為原告的出借人，對存在借貸合意和款項交付兩個事實都承擔證明責任。然而，《規定》第17條則減輕了原告的證明責任，在出借人僅憑轉賬憑證起訴的情況下，轉賬憑證同時構成了借貸合意存在的初步證據，從而出借人暫時無需對借貸合意承擔證明責任，借貸關系表面成立。這里的“初步證據”是指表面上充分有效的證據，在法律上足以證明當事人的請求或答辯所依據的事實，同時，對方當事人可以提出反證加以反駁，在此情況下，審判人員應該對雙方證據進行綜合比較和權衡。*參見薛波主編：《元照英美法詞典(縮印版)》，北京大學出版社2013年版，第1088頁。《規定》第17條隱含著一個推定規則——僅憑轉賬憑證就推定借貸合意存在，原告不需要先行提供單獨證明存在借貸合意的證據，只有在借款方提出了必要的反對證據后，出借方才需要對借貸合意存在提供進一步的證據。

進一步需要追問的是：在被告沒有提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的抗辯進而提出相應證據時，為什么有些法院采用綜合方式而不采用推定方式直接認定借貸事實成立呢？

筆者認為，這背后可能有三點原因。第一，受傳統民間借貸糾紛審判思路的影響。《規定》實施之前，絕大多數法院都是根據證明責任分配一般原則要求原告同時證明“借貸合意”和“款項支付”兩個要件。《規定》實施之后，不少法院仍然沿襲了舊有的審判思路。第二，部分法院對《規定》第17條隱含著的推定規則的合理性有所懷疑，采取綜合認定借貸事實是否成立可以降低適用該推定規則可能造成不合理結果的概率。實踐中原告僅依據金融機構的轉帳憑證起訴有兩種可能，一種可能是原告試圖要求被告歸還并不真實存在的借款的可能(在雙方當事人之間存在其他交易關系的情況下)，另一種可能是原告試圖要求被告歸還真實存在的借款。后一種可能的背景是，當事人缺乏法律意識，沒有簽訂書面借款合同也沒有出具借據，出借人現在沒有其他的獨立證據能證明當事人雙方當時存在的借貸合意。盡管《規定》第17條選擇了優先保護缺乏證據意識而實際上存在真實借貸關系的情況，但是原告僅依據金融機構的轉帳憑證試圖要求被告歸還并不真實存在的借款的可能性畢竟存在，甚至概率也不低。在這種背景下，審判法院有理由擔心根據《規則》第17條采用推定方式直接認定借貸事實存在與否可能發生一定程度的“錯案”風險，而采取“綜合方式” 認定借貸事實存在與否可以把“錯案”風險降到最低。第三，實質真實觀這種審判理念的深層制約。我國臺灣地區著名民事訴訟法學家陳榮宗先生曾說：“法官的角色應該是，認定事實的真相，并且對于應得權利之當事人即判其勝訴，而對于不應得權利之當事人就應判其敗訴。故在此就有一指導原則：法官應求客觀的真實，而非形式上的真實。倘若只求形式上的真實，法官很容易就變成了球賽的裁判。”*引自陳榮宗先生在駱永家先生作關于闡明權的主題報告后的發言，載我國臺灣地區民事訴訟法研究基金會編：《民事訴訟法之研討》(四)，1993年自版，第189頁。這種實質真實觀在我國民事司法實踐中有廣泛的影響。《規定》第16條第2款、第18條、第19條也反映了實質真實觀的影響。在這種立法精神指導下，當依據具體證據規則在特殊情形下可能導致認定的個案事實不符合客觀真相時，為達到個案的社會妥當性、避免結論的荒唐，法院當然不會選擇機械適用具體證據規則來認定案件事實，而會選擇綜合全部證據進行實質審查以認定案件事實。

二、被告對自己的抗辯事實主張應當證明至“合理可能”程度

審判實踐中，原告僅提供金融機構的匯款憑證作為初步證據，被告提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的抗辯后，一些法院要求被告提供“充分的證據”證明其抗辯事實主張才能抵消法官業已形成的關于借貸關系存在的臨時心證，也有部分法院則不要求被告提供充分證據證明其抗辯事實主張，只要求其提供適當證據證明其抗辯事實主張具有合理性或可能性，即可抵消法官業已形成的關于借貸關系存在的臨時心證。

要求被告提供“充分的證據”證明其抗辯事實主張的典型案例是吳功益訴王小英民間借貸糾紛案。該案的主審法院認為：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系其他債務的，被告應當對其主張提供證據證明。被告抗辯稱本案的60萬元系案外人王永錢向原告所借，但未提供充分的證據證明借款發生在原告與王永錢之間，其應承擔舉證不能的法律后果，原被告間的借貸關系應予認定。”*(2015)金義商初字第6138號民事判決書。

與之相對，李興華訴林友金民間借貸糾紛案的審判法院只要求其提供適當證據證明其抗辯事實主張具有合理性或可能性。該案審判法院認為：“本案中，被告提供了案外人黃可文向原告的匯款記錄及被告林友金與黃可文之間的款項往來記錄以此來證明原告匯給被告的款項系原告應案外人黃可文的指示將款項匯至被告賬戶用于償還其欠黃可文的借款的事實，而經本院核實，原告在向被告匯款時確實與案外人黃可文存在借款關系，被告抗辯有其合理性，故原告仍應就本案借貸關系的成立承擔舉證證明責任，現原告未能進一步舉證，故對原告要求被告償還借款320000元的訴訟主張，本院依法不予支持。”*(2015)溫瑞商初字第3632號民事判決書。

原告僅提供金融機構的匯款憑證作為初步證據，被告提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的債務履行作為抗辯后，被告對自己的抗辯事實主張需要證明到何種程度呢？對這一問題的解答關系到被告何時才能卸除他對他所主張的抗辯事實的舉證責任，從而將舉證責任轉移給原告的問題。

審判實踐中上述兩種對立主張，究竟哪一種更合理？筆者認為，要求被告對自己的抗辯事實主張證明至“合理可能”程度的主張更合理。理由有以下兩個方面。

第一，在原告僅提供金融機構的匯款憑證作為證據，被告提出該轉帳系還款或是基于其他法律關系的債務履行作為抗辯后，被告對自己的抗辯事實主張僅承擔反證責任，不承擔本證責任；而反證責任只需達到動搖本證確信程度即可。

本證是指在民事訴訟中負有證明責任的一方當事人提出的、用于證明自己所主張事實真實的證據。反證是指沒有證明責任的一方當事人所提出的、用于證明對方主張事實不真實的證據。*張衛平：《民事訴訟法》(第4版)，法律出版社2016年出版，第218頁。法律對本證和反證規定了不同的證明標準。在民事訴訟中，法律對本證的要求是，必須使法官確信本證提出方所主張的事實是真實的(即達到證明標準)，法律對反證則沒有這樣高的要求，一般而言，反證只要達到動搖法官對本證提出方所主張事實的確信程度即可。

關于為什么在上述情形下，被告對其抗辯事實主張承擔反證責任而非本證責任，有以下兩個理由。

首先，基于《規定》第17條的文字表述可以看出，立法者明確讓原告承擔借貸關系成立的本證責任(最初的證據提供責任和最終的客觀證明責任)，讓被告承擔借貸關系不成立的反證責任。而反證責任只要能讓法官對先前形成的借貸關系成立確信動搖即可。假如在某借貸糾紛案件中，法官基于原告提交的金融機構轉帳憑證(通過推定)對借貸關系成立形成了蓋然性占優勢的確信，被告只需要對自己提出的該筆轉帳系原告歸還被告借款這一抗辯事實主張提供證據至“合理可能”程度，即可動搖法官先前形成的借貸關系成立的確信。

其次，基于積極否認的法理，被告對原告提供的轉帳憑證主張不是借款而是還款或是基于其他法律關系的債務履行行為，應承擔反證責任。國內有學者認為，《規定》第17條中的“抗辯”明顯是“積極否認”，因為被告不僅否認了原告所主張的借貸事實，并且提出了與借貸事實不能并存的其他事實。*同前注②，包冰鋒文。積極否認，也被稱為附理由否認或間接否認，是指“從不負證明責任的當事人針對對方當事人所主張的事實向受訴法院陳述了與該事實不能兩立的事實”。*駱永家：《民事法研究》(Ⅱ)，三民書局(臺北)1999年版，第3頁。例如，原告主張其與被告之間存在保管的事實，要求被告歸還被保管之物，但被告并不認可原告方的事實主張，而認為雙方之間存在的是贈與的事實，這種否認就屬于積極否認。關于積極否認，國內理論界的共識是：提出積極否認者無需對其提出的新事實承擔本證責任，其提出新事實只是其提出反證的一種方式而已。*參見占善剛：《附理由的否認及其義務化研究》，《中國法學》2013年第1期；陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，《中國法學》2014年第5期。潘阿生訴周孟立民間借貸糾紛案的初審法院正是基于積極否認的法理，判決被告就其抗辯事實主張承擔反證責任的。該案初審法院就這一問題闡明道：“首先，原告對其主張其與被告之間為民間借貸法律關系負有提供證據證明民間借貸之要件事實成立的證明責任；而被告則負有對權利阻礙、權利消滅等抗辯事實的證明責任。原被告對其承擔證明責任的事實，若未提供充分的證據使其主張的事實達到高度蓋然性的標準，則需要承擔不利后果；其次，被告對原告主張之事實進行否認，不承擔證明責任，但是在欠缺借款合同的民間借貸案件中，被告所為否認必須附理由，且對理由有提供證據的責任。被告所提證據只需要達到反證標準即可。如被告所提供證據達到該標準，因原告需承擔本證證明標準，此時原告就必須進一步舉證其所主張的事實存在，否則事實不清，依然由原告承擔不利后果。”*(2015)甬象石商初字第536號民事判決書。

第二，《規定》第17條應當解釋為強制性僅轉移證據提供責任的推定。根據僅強制性轉移證據提供責任推定的法理，被告方只要提出相反的證據使人感到與推定事實相對立的觀點是“合理可能的”或“表面可信的”，即可產生推翻原推定的效果。

中國民事法上，不僅存在大量的強制性轉移客觀證明責任的推定規則，還存在一定數量的僅強制性轉移證據提供責任的推定規則。所謂強制性轉移客觀證明責任的推定，是指一旦主張推定方證明了基礎事實，則法官必須適用該推定規則并得出推定事實存在的結論，但是對方當事人可以主張與推定事實相反的事實并提供證據予以證明，最后如果與推定事實相反的事實主張處于真偽不明的狀態時，法官應當認定與推定事實相反的事實不存在。所謂強制性僅轉移證據提供責任的推定，是指一旦主張推定方證明了前提事實，反對方僅僅需要承擔提供證明推定事實不存在至“表面可信”程度的證據，反對方不需要承擔證明推定事實不存在至“蓋然性占優勢”程度的證據。最后如果推定事實處于真偽不明的狀態時，法官應當認定推定事實不存在。*參見劉英明：《中國民事推定研究》，法律出版社2014年第1版，第62頁以下。

強制性轉移客觀證明責任的推定規則主要來自于大陸法系，強制性轉移證據提供責任的推定規則來源于英美法系。大陸法系傳統上只承認轉移客觀證明責任的法律上的事實推定，不承認僅轉移證據提供責任的法律上事實推定的存在。以大陸法系的典型代表德國民事訴訟法學為例，其一直認為法律上事實推定一律轉移客觀證明責任，不存在僅轉移證據提供責任的法律上的事實推定。羅森貝克等學者認為法律上事實推定不是證據規則，而是一種證明負擔，證明其對立面也不是反證，而是本證。*[德]羅森貝克、施瓦布、哥特瓦爾德：《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第833頁。有學者進一步補充道，德國法上證明法律上事實推定的對立面是反面證明。反面證明屬于本證，其應使法官確信法律推定的要件事實不存在，對此法官必須達到完全確信，單純撼動他的確信還不夠。*周翠：《〈侵權責任法〉體系下的證明責任倒置與減輕規范——與德國法的比較》，《中外法學》2010年第5期。在一定意義上，反面證明是“矯正”后的本證或第二次本證，即將原本由原告對某要件事實存在承擔的客觀證明責任(連同抽象主觀證明責任和最初具體證據提供責任)取消掉，轉由被告對某要件事實不存在承擔客觀證明責任(連同抽象主觀證明責任和最初具體證據提供責任)。

考慮到中國民事法上強制性僅轉移證據提供責任的推定規則源自于英美法系，民間借貸糾紛案件中被告對自己的抗辯事實主張應當證明至何種程度才能抵消推定的效果，筆者認為也要借鑒英美法系上的成熟做法。

就推定相對人應當提交怎樣的相反證據才能抵消推定的效果，在美國證據法學歷史上，賽耶和摩爾根針鋒相對。賽耶認為，盡管司法實踐中存在著排除合理懷疑、優勢證據等證明標準可資利用，但并不需要就此作出特別的規定，更無須達到那么高的證明程度。從推理的一般情況來看，相反的證據只要使人感到與推定事實相對立的觀點是“合理可能的”，推定的效果就不應存在了。摩爾根認為，推定不僅僅是一種證明上的便利，它往往還體現了多方面的訴訟價值，因此，不應該將推定僅僅看作一種轉移證據提供責任的機制，而應增強它的效力，即一旦基礎事實得以確立，不僅要求對方當事人承擔關于推定事實不存在的證據提供責任，還應要求他就此承擔說服責任。如果案件審理終結時，他不能提供充分證據促使陪審團確信推定事實的不存在，他將就此問題承擔不利的訴訟后果。*秦策：《美國證據法上推定的學說與規則的發展》，《法學家》2004年第4期。簡言之，賽耶主張推定相對方僅需提供證據證明與推定事實相反的事實存在至“合理可能”程度，摩爾根主張推定相對方需要提供充分證據證明與推定事實相反的事實存在至“優勢證明”程度。在美國制定法上，《聯邦證據規則》(1974年版本)和大多數州的證據法典采納了賽耶理論。少數州采納了摩爾根理論。個別州，如加利福尼亞州的《加州證據法典》相關條文兼采賽耶理論和摩爾根理論。*See John Henry Wigmore, Evidence in trials at common law(volume9), revised by James H. Chadbourn, Little, Brown and company, 1981, p340-341.

筆者認為，考慮到上文論述過的，在原告僅提供金融機構的匯款憑證作為初步證據，被告提出該轉帳系還款或是基于其他法律關系的債務履行作為抗辯后，被告對自己的抗辯事實主張承擔反證責任，《規定》第17條所隱含的推定規則——基于轉賬憑證推定借貸合意存在——不可能是一個強制性轉移客觀證明責任的推定規則，只能作為一個強制性僅轉移證據提供責任的推定規則。作為一個強制性僅轉移證據提供責任的推定規則，要求被告對自己的抗辯事實主張提供“充分的證據”，即達到“優勢蓋然性”標準過高，要求被告對自己的抗辯事實主張證明至“合理可能”或“表面可信”程度更合理。只要被告提出相反的證據使人感到與推定事實相對立的觀點是“合理可能的”或“表面可信的”，原推定的效果就被推翻了，證據提供責任就又回到原告一方了。

三、《規定》第17條是“舉證責任”轉移規范，不是“證明責任”倒置規范

毫無疑問，《規定》第17條是一個對證明責任配置有影響的推定規范，有疑問的是該推定規范究竟是 “舉證責任轉移”規范和還是“證明責任分配”規范。我國的“舉證責任轉移”規范基本上相當于美國證據法上“僅轉移證據提供責任的推定”規范，我國民事訴訟法上“證明責任分配”規范基本相當于美國證據法上“既轉移證據提供責任又轉移說服責任的推定”規范。

關于舉證責任或證明責任，目前，我國民事訴訟法學界已經達成共識，通說認為我國證明責任具有雙重含義，即主觀證明責任和客觀證明責任。主觀證明責任，又稱為證據提供責任或舉證責任，是指在具體的訴訟中，為了避免承擔敗訴的風險，當事人向法院提出證據證明其主張的必要性。客觀證明責任，又稱為證明責任，是指在訴訟結束時，當作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明的狀態時，一方當事人因此而承擔的訴訟上不利益。*參見江偉主編：《民事訴訟法學》(第7版)，中國人民大學出版社2015年版，第203頁。

我國民事訴訟上的證明責任概念從日本傳來，而日本移植自德國。自20世紀80年代開始，德國民事訴訟法學界進一步將主觀證明責任細分為抽象的主觀證明責任和具體的主觀責任。抽象主觀證明責任是指在訴訟開始前，哪一方當事人應當對某個要件事實提供證據予以證明。具體主觀證明責任，更確切地稱謂應該是“具體的提供證據責任”，是指在具體的訴訟過程中，當法官根據一定的事實信息形成了暫時的心證，此時應當由哪一方當事人提供證據將訴訟向前推進的責任。這樣一來，德國民事訴訟理論關于證明責任的界定，包括三種含義：客觀證明責任、抽象主觀證明責任、具體提供證據責任。三者之間的關系大致如下：其一，客觀證明責任總是抽象的證明責任，絕不可能是具體的提供證據責任，因為它與具體的訴訟活動無關，僅當在要件事實處于真偽不明狀態時，才應當借助客觀證明責任對實體爭議作出裁判；其二，客觀證明責任決定了抽象主觀證明責任，換言之，主觀抽象證明責任的分配總與客觀證明責任的分配相一致；其三，僅在民事訴訟程序之初，具體的證據提供責任的分配才與抽象主觀證明責任的分配相一致。隨著程序的發展，具體的提供證據責任不再取決于抽象主觀證明責任而僅隨著法官的心證或確信程度在當事人之間進行分配。*參見[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第22頁。

上述證明責任的雙重含義也在我國民事訴訟立法中得到體現。我國《民事訴訟法》第64條第1款確立了主觀證明責任，該款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。” 2015年通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《民訴法解釋》)第90條進一步明確了主觀證明責任未履行或未成功履行的后果，該條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”《民訴法解釋》第108條第2款間接提到了客觀證明責任概念，該款規定：“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。”

《規定》第17條的內容可以概括為“一個前提，四個步驟”。所謂“一個前提”，就是該條只適用于原告僅依據金融機構的轉帳憑證提起民間借貸糾紛，并且被告抗辯稱轉帳系償還之前借款或其他債務的情況。與之相對，在原告僅依據金融機構的轉帳憑證提起民間借貸糾紛，但被告自認該借貸或抗辯稱已經歸還該筆借款時不適用該條；在原告既提出金融機構的轉帳憑證，還提出借款合同或借據、收據、欠條等債權憑證的情況下，也不適用本條。這兩種情況下，只需適用民事訴訟中證明責任分配一般規則進行事實認定就可以了。所謂“四個步驟”，是指該條的適用過程可以拆分為以下四個相對獨立而又前后相連的四個步驟。

“步驟一”，原告僅依據金融機構的轉帳憑證提起民間借貸訴訟。從實際情形來看，此時原告缺乏證明雙方借貸合意的證據。正因為此時原告對其權利主張的核心要件事實之一借貸合意根本沒有任何證據證明，因此原告的現有證據根本不足以支撐其權利主張。既然如此，被告只需指出這一點即可請求法院判決原告敗訴，其根本沒有否認或抗辯的必要。不過，該條隱含著一個推定規則——依據金融機構的轉帳憑證推定存在借貸合意這一事實。正是這個隱含的推定規則使得原告所提出的轉帳憑證的證明效力得到極大的擴張，擴張到原告的權利主張表面上得到足夠的支撐，以至于擴張到被告產生了否認(或抗辯)及為此而提供證據的必要。在隱含推定規則的幫助下，產生被告不得不提出否認(或抗辯)并為此舉證的后果；如果被告不提出否認(或抗辯)，或者只提出否認(或抗辯)但不提供相應的證據，則被告將承擔相應的不利后果(原告的權利主張將被法院判決成立)。

“步驟二”，被告抗辯稱該轉帳系償還雙方之前借款或其他債務并提供相應證據證明其抗辯主張。這里的“相應證據”并不是要求被告必須提供證據證明其抗辯主張至“高度蓋然性標準”，而是要求被告提供證據證明其抗辯主張至“合理可能”或“表面可信”程度。如上文所述，如果被告不提出否認(或抗辯)，或者只提出否認(或抗辯)但不提供相應的證據，則被告將承擔相應的不利后果(原告的權利主張將被法院判決成立)。與之相對，如果被告提出了否認(或抗辯)并提供相應的證據，則應進入下一步環節。

“步驟三”，原告應進一步就借貸關系(實際上是借貸合意)的成立承擔證據提供責任。一旦被告完成步驟二，即被告提交了相反證據，步驟一所隱含的推定規則及其效力就消失了。原告此時需進一步提供證據證明借貸合意的存在，其核心是另行提供證據證明存在借貸合意。此后，雙方的攻擊、防御可能還會進行很多次，相應的雙方的證據提交活動也可能進行很多次。

“步驟四”，當事人雙方的攻擊防御最終結束之后，審判法官必須根據原、被告提交的證據和法庭辯論情況，比較內心已經形成的關于借貸關系存在(原告主張)的確信程度與法定的“高度蓋然性標準”孰高孰低作出判決。如果心證程度明顯超過“高度蓋然性標準”，則判決借貸關系成立；如果心證程度明顯低于“高度蓋然性標準”，則判決借貸關系不成立；如果兩者很接近、高低很難辨別，則根據客觀證明責任分配規則判決借貸關系不成立，即原告承擔不利后果。

將上述客觀證明責任和主觀證明責任的含義適用到《規定》第17條，就可以清晰解構出民間借貸糾紛中“借貸合意”這一要件事實的如下證明責任分配規則：證明借貸合意的客觀證明責任由原告承擔并且不可在事實調查中途轉移給被告(基于客觀證明責任的本質特性)，同時，由于隱含推定規則——基于轉帳憑證推定借貸合意的存在，原告在被告提出抗辯并提交相應證據之前，無須再提供單獨證明借貸合意存在的證據；與此相反，被告必須首先提供證據證明“借貸合意”不存在，即，借貸合意存在的反面——“借貸合意不存在”——的抽象主觀證明責任(和最初具體提供證據責任)由被告承擔；在事實調查中途具體提供證據責任可以在當事人雙方之間來回轉移。正如有學者在解讀該條時重點強調的，該條是“舉證責任轉移”，即主觀證明責任的轉移，不是“證明責任分配”，即客觀證明責任的分配。*同前注①，楊立新主編書，第107-108頁。

《規定》第17條提出了一個重要的理論問題，即成文法能否預先僅對“舉證責任”的配置作出例外性規定。傳統上，大陸法系的民事訴訟法理論認為，成文法可以預先對“證明責任”分配作出例外性規定。這就是通常所說的“證明責任倒置”。證明責任倒置, 是指按照法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的證明責任，改由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任。*《中國大百科全書》總編輯委員會：《中國大百科全書·法學》(修訂版)，中國大百科全書出版社2006 年版，第287頁。但是，傳統上，大陸法系的民事訴訟法理論不承認成文法可以預先僅對“舉證責任”的配置作出例外性規定。

《規定》第17條的特色在于，在訴訟開始之初，原告無需承擔證明存在借貸合意這一要件事實的抽象主觀證明責任(和最初的具體證據提供責任)，反而是被告需要就借貸合意不存在(該轉賬系償還雙方之前借款或其他債務)承擔抽象主觀證明責任(和最初的具體證據提供責任)。申言之，《規定》第17條僅僅倒置了“借貸合意”這一要件事實的抽象主觀證明責任(和最初的具體證據提供責任)，并沒有倒置“借貸合意”這一要件事實的客觀證明責任。

四、結 語

盡管《規定》第17條僅僅是民事成文法規范浩瀚大海中的一滴水，但是正如格言“一滴水能夠映現出整個太陽”所啟示的，這一條文及其適用卻提出了兩大理論問題：第一，推定規則本身究竟應該顯性規定還是可以隱性規定，如果應當顯性規定，又該如何科學作出顯性規定,從而盡可能減少推定規則理解和適用上的分歧；第二，成文法能否預先對“舉證責任”的配置作出例外性規定，如果可以，這就意味著預先交錯配置舉證責任和證明責任成為可能，由此進一步，大陸法系國家傳統的民事證明責任分配理論必須重新建構。

(責任編輯：徐瀾波)

劉英明，上海政法學院副教授，法學博士。

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