流連于事實和法律之間：論人民陪審員參審職權(quán)的變革

●朱鐵軍

流連于事實和法律之間：論人民陪審員參審職權(quán)的變革

●朱鐵軍

司法改革提出人民陪審員的參審職權(quán)應(yīng)當(dāng)由過去的事實認(rèn)定和法律適用并重，逐步向僅作事實認(rèn)定轉(zhuǎn)變。參審職權(quán)的改革方案帶來了新的矛盾和挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)在陪審價值觀方面扭轉(zhuǎn)認(rèn)識，以法官提示為中心，使陪審員通過庭前閱卷、書面提綱、口頭交流等庭前準(zhǔn)備步驟初步掌握案件事實的法律規(guī)范要件和有關(guān)證據(jù)規(guī)則。在庭審進行中，固定陪審員的發(fā)問職責(zé)以及賦予其相關(guān)的事實爭點異議權(quán)，按照嚴(yán)格的評議規(guī)則進行評議。

人民陪審員 參審職權(quán) 事實認(rèn)定 法律適用

隨著十八屆四中全會提出“逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認(rèn)定問題”的主張，最高法院、司法部相繼出臺了《人民陪審員制度試點改革方案》和《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》（以下分別簡稱《方案》和《辦法》）以資落實。如何使在以往法律和司法解釋中被賦予與審判員相同職責(zé)的陪審員，從過去既認(rèn)定事實又適用法律向只認(rèn)定事實進行轉(zhuǎn)變，是理論和實踐方面的新課題。

一、事實認(rèn)定和法律適用的含義、范圍、關(guān)系

（一）認(rèn)識論視角下的事實問題

事實即事物的真實情況,從認(rèn)識論的視角來理解,事實問題是與客觀存在、絕對真理、相對真理這些范疇相聯(lián)系的。按照辯證唯物主義的原理，作為認(rèn)知主體的人類，其思維是至上的，從總體上來說是能夠認(rèn)識客觀世界的。但這僅僅是從作為總體的人類思維來講的，“是作為無數(shù)億過去、現(xiàn)在和未來的人的個人思維而存在”，是以“只要人類能夠長久地延續(xù)下去，只要在認(rèn)識器官和認(rèn)識對象中沒有給這種認(rèn)識規(guī)定出界限”為前提的。①恩格斯：《反杜林論》，載《馬列著作選讀·哲學(xué)》，人民出版社1988年版，第96頁。而具體到人類個體或部分來說，其認(rèn)識能力又是有限的，只能認(rèn)識到相對真理。正如恩格斯所指出“它（指人的思維）的認(rèn)識能力是無限的，同時又是有限的。按它的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至上的和無限的；按它的個別實現(xiàn)和和每次的實現(xiàn)來說，又是不至上的和有限的”。②前引①，第97頁。因此，從認(rèn)識論的角度來說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖聦崱罢鎸崱保窍鄬φ胬恚⒎墙^對的客觀真實。

（二）民事訴訟中的事實認(rèn)定問題

民事訴訟法的任務(wù)，就是保證人民法院“查明事實，分清是非，正確適用法律”，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”也是我國司法制度的基本原則之一。可以說，任何案件的審理都是圍繞著事實認(rèn)定和法律適用展開的。

民事訴訟中裁判案件所引用的法律規(guī)范通常由“事實構(gòu)成+法律后果”兩部分構(gòu)成，即在特定條件下會有特定義務(wù)發(fā)生、變更或消滅。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”據(jù)此，在特定條件下，如一人故意或過失侵害他人的生命、身體健康等，該人應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)群蠊＿@種司法裁判稱作規(guī)范出發(fā)型審判方法，以演繹推理為主，嚴(yán)格遵循三段論的論證方式。③鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年9月版，第123頁。作為小前提的案件事實，在邏輯上包含于法律事實，而后者又屬于生活事實的一部分。從法學(xué)方法的角度來看，只有被法律規(guī)范納入調(diào)整范圍的生活事實才會成為事實認(rèn)定的對象。其余非人際關(guān)系如個人好惡、生活方式、信仰、感情、思想及意見等等，以及由道德、習(xí)俗等規(guī)范來調(diào)節(jié)的人際關(guān)系即構(gòu)成“法外空間”，該空間內(nèi)發(fā)生的生活事實不具法律意義。④黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第189頁。

以鄒碧華先生所主張的“要件審理九步法”為例，按照固定權(quán)利請求——確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范——確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范——基礎(chǔ)規(guī)范要件分析——訴訟主張的檢索——爭點整理——要件事實證明——事實認(rèn)定——要件歸入并作出裁判的步驟，可以從中進一步提煉出事實認(rèn)定的一般性規(guī)則：首先,考慮當(dāng)事人起訴和答辯的事實是否具備法律意義。例如，在兒童跟隨父母到超市購物，如廁時不小心摔倒致傷，兒童向超市主張賠償?shù)陌感拖拢蟹梢饬x的事實是兒童受傷向誰主張賠償、父母作為監(jiān)護人的責(zé)任、超市作為經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，至于買什么、父母的傷心程度、兒童入住的醫(yī)院等則不在案件事實包含的范圍內(nèi)。此處對應(yīng)的是固定權(quán)利請求，將當(dāng)事人據(jù)以起訴的生活事實與法律事實相對應(yīng)。其次，選擇形成案件事實所對應(yīng)的法條，這一步驟對應(yīng)為確定請求權(quán)、抗辯權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范和基礎(chǔ)規(guī)范的要件分析。如上所舉兒童摔傷的案例中，即應(yīng)選擇《侵權(quán)責(zé)任法》第37條和第26條作為案件事實所對應(yīng)的基本規(guī)范。第三，在將事實要素與規(guī)范構(gòu)成要件一一對應(yīng)之前，裁判者尚需對事實的某些要素依據(jù)感知、價值判斷、社會經(jīng)驗等作必要的判斷和評價，以此來提高案件審理效率。對應(yīng)步驟則為“訴訟主張的檢索”和“爭點的整理”。最后，根據(jù)基礎(chǔ)規(guī)范的要件，分配舉證責(zé)任，完成舉證、質(zhì)證和認(rèn)證過程，作出事實認(rèn)定。

（三）民事訴訟中的法律適用

廣義的法律適用是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。⑤沈宗靈：《法理學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社1998年版，第412頁。法學(xué)方法論方面，拉倫茨認(rèn)為法條適用的邏輯模式包含三部分，即確定法效果的三段論——取得小前提——借結(jié)論導(dǎo)出法效果。從以上關(guān)于事實認(rèn)定問題的討論可以看出，在找法、要件構(gòu)成分析、要件事實證明等方面，適用法律和認(rèn)定事實絕非涇渭分明的兩個領(lǐng)域，而是像法學(xué)家說的那樣“在大前提與生活事實之間眼光的往返流轉(zhuǎn)”或者“在確認(rèn)事實的行為與對之作法律評斷的行為間相互穿透”。⑥[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第162頁。從本文論述的主題來看，應(yīng)當(dāng)從狹義的角度來理解“法律適用”，即在案件事實部分得以終局認(rèn)定后，將應(yīng)予適用的法律規(guī)范盡可能精確化。其應(yīng)包括的內(nèi)容為對法律條文的解釋和法律漏洞的填補。對應(yīng)“九步法”中的最后一步即“要件歸入和作出裁判”。

二、陪審員參審職責(zé)的法律淵源

我國《法院組織法》規(guī)定：“人民陪審員在人民法院執(zhí)行職務(wù)期間，是他所參加的審判庭的組成人員，同審判員有同等權(quán)利。”法院組織法規(guī)定的人民陪審員制度的內(nèi)容，在我國民事訴訟法和刑事訴訟法中得到充分體現(xiàn)。行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定人民陪審員的參審職能，但是人民陪審員在審理行政案件過程中，實際上是與法官享有同等權(quán)利義務(wù)的。另外，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》規(guī)定：“人民陪審員依照本決定產(chǎn)生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔(dān)任審判長外，同法官有同等權(quán)利。”同時規(guī)定：“人民陪審員參加合議庭審判案件，對事實認(rèn)定、法律適用獨立行使表決權(quán)。”

因此，按照我國法律關(guān)于人民陪審員職能的規(guī)定，人民陪審員在人民法院執(zhí)行陪審期間依法享有對事實認(rèn)定和法律適用獨立行使表決的權(quán)力。

有的學(xué)者對此提出了不同意見，認(rèn)為人民陪審員行使審判權(quán)缺乏憲法依據(jù)，違背了審判權(quán)由法院獨立行使的憲法規(guī)定。⑦吳丹紅：《中國式陪審制度的省察》，載《法商研究》2007年第3期。我國1954年憲法第75條規(guī)定“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度”，至于其后的憲法為何將此內(nèi)容刪除，不得而知。不可否認(rèn)，文革中某些“群眾審判”借人民陪審制度走上前臺，但卻背離人民陪審的本意，違背法治，踐踏人權(quán)，制造了很多冤假錯案。文革結(jié)束后立法者們恐也因此對人民陪審這一制度持有戒心，未將其入憲。隨著改革的深入，人民陪審作為公民的一項基本權(quán)利，也是公民參與國家司法的重要形式，該制度應(yīng)當(dāng)增補入憲。從另一角度來說，既然陪審員行使審判權(quán)在合憲性方面存在一定疑問，則《方案》和《辦法》將陪審員的職責(zé)限定在事實認(rèn)定領(lǐng)域也具備一定合理性。

雖然法律賦予了人民陪審員與審判員相同的權(quán)力，但是在司法實踐中，陪審員卻并未像立法者設(shè)計的那樣，成為“不穿法袍的法官”，在社會主義民主制度方面發(fā)揮出“促進我們國家的司法公正，發(fā)揮人民群眾參與審判、監(jiān)督審判，保證公正和效率”的作用。相反，“陪而不審，審而不問，合而不議”卻成為陪審制度的一大癥結(jié)，這也是改革的頂層設(shè)計者下決心將法律適用從陪審職責(zé)分離出來、代之以只進行事實認(rèn)定的最重要原因。

三、陪審員參審職權(quán)轉(zhuǎn)變帶來的挑戰(zhàn)

（一）效率與民主的矛盾

《方案》和《辦法》對于陪審員的參審職權(quán)作出了具體規(guī)定，顯示了高層對這項改革的信心。但在司法實踐中，多數(shù)法官對陪審制度、陪審員在司法民主、社會監(jiān)督、提高司法公信力等方面的宏觀價值認(rèn)識不夠深刻，并沒有把陪審員真正當(dāng)成平等的案件審判者。法官更多地關(guān)注技術(shù)性的法律適用，對陪審制度的價值認(rèn)知并不深入。⑧張寧：《基層法院陪審員有效參審的實證研究》，載《審判權(quán)運行與行政法適用研究》，人民法院出版社2011年版。更為經(jīng)常的是，人口稠密地區(qū)的法官在案件重壓之下，僅僅是為了湊齊合議庭人數(shù)以便應(yīng)對簡易程序?qū)徬抟?guī)制的也不在少數(shù)。有的法官抱怨，申請陪審員組成合議庭手續(xù)繁雜，為了追求陪審率考核又不得不為，一定程度上反而增加了工作量，影響了訴訟效率。而改革陪審員的職責(zé)范圍，也必將增加法官提示、釋明的工作量。

（二）專業(yè)化與大眾化的矛盾

按照《方案》和《辦法》，人民陪審員的選任條件相比過去表現(xiàn)出了“一升一降”的特點，年齡從23歲提到28歲，學(xué)歷則從大專降低到高中，從而使得陪審員具備更廣泛的代表性和人民性。但是另一方面，作為司法改革的一項重要任務(wù)，專業(yè)化要求法官長期專注于同一類案件的審理，以保持裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性，但這與人民陪審員的廣泛代表、隨機抽取是一對矛盾。司法實踐中，由于在操作上存在一定難度，隨機抽取制度已在實踐中產(chǎn)生異化，法官直接約陪審員參加合議庭的現(xiàn)象較為普遍。這種變通做法雖然提高了審判效率，但為某些審判員控制陪審員埋下隱患，顯然不利于培養(yǎng)陪審員對于事實認(rèn)定問題的獨立思考。⑨前引⑦。

（三）錯案責(zé)任與陪審員豁免權(quán)的矛盾

自從17世紀(jì)初，英國皇室大法官沃恩在Bushell案的判決意見中確立了不以裁決為理由讓陪審員負(fù)刑事責(zé)任的原則后，英美法中的陪審團成員即不再因認(rèn)定事實有誤而受到處罰。德、法等國的參審員也享有履職豁免權(quán)。相形之下，《方案》和《辦法》雖對陪審員在事實認(rèn)定方面與審判員沖突時規(guī)定了較為詳細(xì)的救濟途徑，但是提交到審判委員會并非“保險箱”，不能排除事實認(rèn)定錯誤而引發(fā)的錯案責(zé)任。如果審判員為錯案承擔(dān)了法律責(zé)任，人民陪審員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？在司法改革“終身責(zé)任制”的大背景下，加強了陪審員認(rèn)定事實的權(quán)力，為此所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任卻付之闕如，有悖于權(quán)責(zé)一致的法律原則。

四、人民陪審員實現(xiàn)參審職權(quán)的制度保障

（一）樹立正確的陪審價值觀

陪審員制度的發(fā)展完善，其主體是法官和人民陪審員，二者對于陪審員制度價值的認(rèn)識、態(tài)度是該制度能否得以順利運轉(zhuǎn)的前提。陪審員“倍增”計劃實施以來，社會各界對參與司法保持著高度熱情，陪審員對于通過參加庭審?fù)七M司法民主、增強司法公信力的認(rèn)識逐步提升。法官也應(yīng)當(dāng)提升對人民陪審員制度的認(rèn)識：(1)通過盡可能引入民眾參與審判，讓他們感知司法程序運作，獨立行使司法判斷，是改善司法公信力飽受質(zhì)疑狀況的現(xiàn)實路徑；(2)通過實行陪審制，盡可能讓民眾廣泛地參與司法過程，是迅速提高全民法律素質(zhì)的有效途徑；(3)從我國司法的現(xiàn)實狀況來看，在法官職業(yè)對法律精英整體上還缺乏吸引力、法官職業(yè)化程度不高的局面短時期內(nèi)難以根本扭轉(zhuǎn)的情況下，陪審制度還可能是吸納社會法律精英參與司法審判的一條捷徑。⑩劉方勇：《社會轉(zhuǎn)型背景下人民陪審員二元構(gòu)造論》，載《審判權(quán)運行與行政法適用研究》人民法院出版社2011年版。

（二）完善以法官提示為核心的庭前準(zhǔn)備制度

《方案》《辦法》以及2010年公布實施的《最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》均規(guī)定了審判長對于人民陪審員的指示制度。有法官認(rèn)為，參照英美法陪審團中關(guān)于法官指示的定義，法官指示制度可以理解為，在人民陪審員與法官組成混合合議庭合議時，承辦法官就案件涉及的相關(guān)法律、審查判斷證據(jù)的有關(guān)規(guī)則對于人民陪審員的指示。?聶玉磊：《論法官指示制度之建構(gòu)》，載《審判權(quán)運行與行政法適用研究》，人民法院出版社2011年版。

我國學(xué)者、法官在論及人民陪審員制度的眾多論文中，均提及關(guān)于審判長對人民陪審員解釋法律、證據(jù)規(guī)則的主張。在要件審判法中，尋找基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范、分析規(guī)范要件構(gòu)成和要件事實證明，如果沒有審判長的提示，人民陪審員庭前對于當(dāng)事人據(jù)以請求或抗辯的法條、案件的爭點和基本證據(jù)規(guī)則都不了解，則其不太可能通過庭審進行發(fā)問，評議時對于案件事實的判斷也難以形成自己的內(nèi)心確信。即使勉強作出判斷，出現(xiàn)錯誤的幾率也非常高，故提示制度構(gòu)成事實認(rèn)定的最關(guān)鍵一環(huán)。筆者認(rèn)為，將提示的時間固定在進行評議的前后過于機械。在庭前準(zhǔn)備階段，應(yīng)加強法官提示的力度，并有必要將以下工作以強制性程序予以固定：

1.陪審員庭前必須閱卷。在電子傳輸手段高度發(fā)達的今天，通過電子郵件、手機APP、法院網(wǎng)站等技術(shù)載體，除涉及個人隱私、商業(yè)秘密、國家機密等案件外，均可通過電子方式閱卷，以達到讓陪審員了解案情和有關(guān)證據(jù)的目的。

2.陪審員參審案件強制推行庭審提綱制度。結(jié)合人民陪審員的知識背景，要求審判長在開庭前向陪審員提供格式化的庭審提綱，其中包括要件審判法中的權(quán)利基礎(chǔ)規(guī)范確認(rèn)、要件構(gòu)成分析、本案證據(jù)清單以及所涉證據(jù)規(guī)則。該制度要求審判長在指示時，應(yīng)該盡量使用通俗易懂的語言，且對于法條和證據(jù)規(guī)則中涉及的法律規(guī)定和法律術(shù)語應(yīng)進行詳細(xì)解說。

（三）以庭審發(fā)問為核心的充分參與

應(yīng)將陪審員的庭審發(fā)問固化為必經(jīng)程序。人民陪審制度是人民群眾直接感受司法公正的最好方式，庭審更是公眾直接感受人民陪審員活動最直接的窗口，無論陪審員在庭審中是否已對事實完全掌握，其始終的沉默仍會讓當(dāng)事人產(chǎn)生合理懷疑。要保證陪審員在庭審中的實質(zhì)參與，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定陪審員的發(fā)問不僅是一項權(quán)利，也是一種責(zé)任。例如，庭審調(diào)查階段和法庭辯論階段，審判長發(fā)問完畢后，應(yīng)當(dāng)例行詢問陪審員有無補充發(fā)問，陪審員應(yīng)當(dāng)明確表態(tài)是否對事實全部清楚，是否需要發(fā)問。?前引⑦。同時應(yīng)賦予陪審員就其掌握的案件事實，向?qū)徟虚L所提示的事實爭點要件證明提出異議，要求審判長予以解釋的權(quán)利。另外，如果陪審員在合議后發(fā)現(xiàn)審判長在認(rèn)定事實方面有明顯的錯誤，可以申請重新合議。

（四）建立有效參與、確保公正為核心的評議規(guī)則

《方案》和《辦法》對于評議規(guī)則已作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，仍有必要強調(diào)的是評議發(fā)言順序。德國《法院組織法》規(guī)定，參審員（德國實行參審制）參加的合議庭不能達成一致意見的，則通過投票決定，參審員最先投票，且從最年輕的參審員開始，接下來是法官，從資歷最淺的法官開始，資歷相同的、年輕的法官先投票，審判長最后投票。人民陪審員參審合議時可以參照上述立法例，規(guī)定由陪審員首先對案件發(fā)表意見，承辦法官是審判長的，最后發(fā)表意見；承辦法官不是審判長的，在陪審員之后發(fā)表意見，最后由審判長綜合發(fā)表意見；同是法官的，資歷淺的先發(fā)言，資歷相同的，年輕的法官先發(fā)言；同是陪審員的，年輕的陪審員先發(fā)言。

在陪審員責(zé)權(quán)一致方面，應(yīng)當(dāng)建立與法官錯案終身責(zé)任制相呼應(yīng)的制度，對于出現(xiàn)法定情形應(yīng)由合議庭成員承擔(dān)責(zé)任的，先由法院向同級人大常委會發(fā)出司法建議，再由人大常委會決定最后的處理。

人民陪審員制度改革是司法改革的重要組成部分，人民陪審員參審職權(quán)向僅作事實認(rèn)定的轉(zhuǎn)變切中肯綮。但事實認(rèn)定與法律適用在法學(xué)方法論上本有糾結(jié)，在司法實踐中更是流連往返。在人民陪審員大眾化的背景下，如果沒有精細(xì)的制度設(shè)計和法官的耐心引導(dǎo)，僅憑法律文本的書面規(guī)定，顯然不足以實現(xiàn)人民陪審員制度的本來目的。而以往經(jīng)驗表明，人民陪審員異化為司法制度裝飾品的危險時時處處存在，這就需要我們這一代司法改革的親歷親為者，本著舍我其誰的歷史責(zé)任感，真心、誠心、耐心地投入到人民陪審員改革的審判實踐中，以期早日實現(xiàn)我們的司法民主夢想。

（作者單位：青島市嶗山區(qū)人民法院）

責(zé)任編校：劉崢