論網絡版權保護的刑法應對*

□文│李海良

（作者單位：浙江師范大學法政學院）

隨著2016年10月9日習近平總書記關于提升網絡強國建設加速度新要求的提出和深入實施國家知識產權戰略的進一步推進，加強網絡版權保護研究已成為版權行業和法律界的共同關注，也是刑法學研究的理論前沿。刑法是網絡版權保護的重要保障，也是最后一道防線。面對數字技術的日新月異和知識經濟的跨越發展給網絡版權的刑法保護帶來的一系列新挑戰和新問題，刑法要應勢而動、主動應對，及時更新刑法保護理念、完善刑法保護體系、深化刑法保護措施，才更有利于建設網絡強國的扎實推進。

一、與時俱進：保護理念的現代化

站在時代的風口，面向未來是我們應有的態度，與時代同行，促進刑法保護理念的更新才更有助于網絡版權保護的健康發展。近年來的“劍網”專項行動，在進一步規范網絡版權秩序、保障網絡版權權利人合法權益、營造網絡版權良好生態方面取得的諸多進展，就是很好的例證。就網絡版權的刑法保護而言，面對司法與技術的雙重難題，版權優位、預防優先等理念應得到更加清晰的體現和更加堅實的貫徹。

1.版權優位理念

網絡版權是指著作權人在網絡上對其作品享有的專屬權利，包括但不限于對《著作權法》第三條規定的各類作品的數字化形式所享有的權利。版權優位理念是指在網絡版權的刑法保護中，刑法要更加強調網絡版權作為個人權利的私權屬性。在版權保護的視閾里，保護版權人的專有權與促進知識的傳播始終是版權保護的兩難選擇，如何平衡二者的結構性沖突且力求雙贏一直是版權保護的掣肘所在。傳統的版權保護理念將重心向承載著傳播和普及知識的公利屬性傾斜，因而勢必擠壓版權私權屬性的保護空間。但是，在21世紀知識經濟時代的當下，作為個人權利的版權的私權屬性應當得到重視，[1]版權優位理念應該成為網絡版權刑法保護的優選項。

在網絡版權的刑法保護中，版權優位理念具有正當性、必要性和合理性。版權優位理念體現的不僅僅是個人本位和社會本位的平衡，更是現代社會中個人與社會之間的再平衡。版權作為版權人的一項私權，國家在保障版權人私力救濟的同時通過行政與司法等諸多手段予以強有力的保護，其中刑法是更為重要的一環。具體而言，刑法對網絡版權的保護需要樹立版權優位的理念，以此來指導和推動網絡版權保護領域的刑法立法和刑事司法，確保網絡版權的刑法保護更加注重保護版權人的權利利益。在網絡版權的刑事立法設計中，就需要對網絡著作權犯罪的主觀目的、客觀行為和規制對象進行適當的修正，或刪除或擴大都是可選的方法；而在網絡版權的刑事司法中，需要就具體案件合理認定犯罪的數額、情節，嚴格緩刑或免刑的條件，準確適用罰金刑和自由刑。需要說明的是，強調版權優位理念并不是完全摒棄版權的公共屬性及其承載的公共利益，也不排斥其作為知識傳播和普及所需要的及時公開與傳播，而是更加注重對版權人權益的保護，使網絡版權的公共屬性和個人屬性得到融合統一和相得益彰。

2.預防優先理念

預防是最高明的治理方式。正如貝卡里亞認為，“預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這是一切優秀立法的主要目的”。[2]刑法對網絡版權的保護需要樹立預防優先的理念。預防網絡版權犯罪需要刑法立法設計和司法操作更體現防的目的和防的手段，但并非不注重刑事立法和司法對網絡版權犯罪的懲治。

預防網絡版權犯罪在當今社會尤顯必要。風險已彌散至社會各個角落，規則的滯后性和模糊性會使人們在突如其來的新情況、新風險面前束手無策，因而盡量預防網絡版權犯罪的發生是避免網絡版權犯罪風險的更好選擇。在風險社會的當下，特殊的或不正常的情況、境遇越來越普遍，避免結果的發生及發生結果的行為才更為有效。[3]當前的網絡版權犯罪，不論是手段還是對象均有較大變化，而規制這些新型網絡版權犯罪的刑法規范等方面卻存在著一定的短板，使得當前的知識產權犯罪呈現出“愈打猶烈”的局面。懲治網絡版權犯罪固然重要，而預防也許能為網絡版權保護另辟新徑。

預防網絡版權犯罪比單純的打擊更加經濟有效。數字信息技術的快速更新和互聯網的蓬勃發展，不僅方便了知識的傳播和普及，也便捷了網絡版權犯罪。網絡版權犯罪的犯罪形式和手段不斷更新，比如規避版權保護的技術措施、更改他人管理信息、一時的復制等新型網絡侵權犯罪形式，致使網絡版權犯罪治理難度不斷加大。因此，從經濟角度而言，對網絡版權犯罪進行罪前預防則更為理想。單純的懲治之所以難以奏效，不僅因為網絡版權保護是一個富含技術性的難題，更在于對網絡版權犯罪定罪量刑后，很大程度上并不能完全恢復版權人的利益。

二、體系協調：保護規范的體系化

網絡版權犯罪形式多樣、手段特別、涉及面廣，尤其是其隱蔽性和無形性等特點，不同于一般容易被發現和認定的故意傷害、盜竊、詐騙等自然犯罪。再者，網絡版權的保護涉及知識產權和網絡安全等多方面，又因網絡版權犯罪兼具知識產權犯罪和網絡犯罪的雙重特點，故對其保護尤其需要規范的整體性、協調性和體系化。

1.暢通行刑銜接機制

近年來，知識產權犯罪案件呈快速增長態勢，網絡版權犯罪案件亦是如此，多地相繼設立知識產權法院等司法機構專司知識產權案件。然而，即便如此，版權犯罪案件的刑事移送比例并不容樂觀。有關研究數據顯示，2005～2010年我國工商系統涉嫌商標犯罪案件移送比例最高0.5%，2011～2014年最高1.31%，近10年刑事案件移送比例均不超1.5%。[4]造成這一局面的原因主要在以下幾個方面。一是網絡著作權犯罪認定標準相對較模糊。相應的情節和數額在網絡環境下更加難以認定。二是案件移送程序機制不暢通。行政執法機關發現版權犯罪后何時移送、通過何種方式移送等并不明確。三是案件信息未能共享。版權犯罪有無及時移送、移送至公安機關后是否依法及時再移送檢察機關審查起訴等都沒有信息平臺予以跟蹤監督。[5]

打通網絡版權犯罪甚至知識產權犯罪的行政執法與刑事司法銜接機制，主要可從以下幾個方面出發。一是進一步細化著作權犯罪的司法認定標準，對于侵權數額、情節、違法所得、損失數額等作出在網絡環境下更加清晰明確又具有可操作性的規定，使對該類犯罪的認定不再模糊。二是細化知識產權行政執法機關與公安、檢察等機關之間就知識產權犯罪案件的移送時間、移送方式等，使移送程序更加完善。三是建立健全知識產權犯罪行政執法與刑事司法信息共享平臺，加強知識產權違法犯罪案件管理部門之間的溝通和交流，實現對版權犯罪案件移送和處理的監督。[6]

2.確保刑法與相關法的協調

刑法對網絡版權的保護應該是多方面協作的有機統一機制。網絡版權犯罪既侵犯知識產權又危害網絡安全，需要包括刑法在內的諸多法律規范在涉及相關問題時保持協調一致，形成系統合力。

刑法對網絡版權的保護，首先，需要確保刑法與知識產權法規的協調。在當前行政違法與刑事犯罪二元化的背景下，作為后盾法和保障法的刑法只有在知識產權法規這些前置法的緊密協調和銜接下，才能有效保護網絡版權?！吨鳈喾ā返戎R產權保護的民事行政法規，也需要密切配合網絡版權保護的刑法規范。特別是在知識產權法規立法用語的選擇、解釋等方面必須協調一致，在相應的成立違法和構罪或追訴數額、數量標準等問題上，需要綜合確定，相關概念的外延也需加以明確和銜接。如數字化著作權以及網絡環境下無法歸屬于《著作權法》第三條所列舉的作品范圍等問題，都需要結合當前網絡技術發展的具體情況予以確定。其次，需要確保刑法與網絡法規的協調。網絡版權的保護是對網絡背景下的知識產權的保護，網絡版權犯罪也是通過網絡實施的版權犯罪，必然需要刑法、知識產權法規與網絡安全法規的協調。涉及網絡管理、域名管理、網絡安全等的法律法規需要與刑法對知識產權犯罪的具體條文規定相一致。一言以蔽之，網絡版權的刑法保護要求刑法與知識產權法律規范、網絡法律規范保持銜接一致、協調統一，形成體系化的保護規范并發揮保護合力。

三、精準施策：保護措施的精準化

網絡版權是版權與網絡的高度融合，網絡版權犯罪可謂版權犯罪與網絡犯罪沆瀣一氣。網絡版權犯罪因手段網絡化和形式多樣化而呈現出“犯罪職業化、目的多元化、關聯犯罪交織化”的發展態勢。因而，網絡版權犯罪的刑法規制要多措并舉，采取有針對性的措施予以精準治理。

1.用足刑罰措施

刑法對網絡版權的保護需要健全的刑罰體系和有力的刑罰措施。而在特定的刑罰體系下，需要充分發揮刑罰的應有功能，用足刑罰措施。網絡版權犯罪大多是運用網絡和高科技手段非法牟取高額經濟利益，因而針對網絡版權犯罪需要強化罰金、沒收財產等刑罰措施的適用。多適用財產刑和資格刑，少適用自由刑，注重刑罰的輕緩化，才符合打擊知識產權犯罪的現實之需。[7]

一是要加大罰金刑的適用力度。在知識產權犯罪中，每一個犯罪都配置了罰金刑，區別情節作出了單處或并處罰金的規定。這對于懲治知識產權犯罪特別是網絡版權犯罪具有積極意義，因為這種無限額罰金制更能夠克服倍數罰金制和比例罰金制的缺陷，但也為司法實踐中如何確定具體版權犯罪個案的罰金數額帶來了困難。綜合而言，對著作權犯罪罰金刑應改為比例罰金制或倍數罰金制，這是罪刑法定實質側面的必然要求。在實踐中，需要根據具體網絡版權犯罪的獲利數額、所造成的損失等因素綜合確定罰金數額。同時，針對罰金執行問題，不僅要充分利用現代網絡通信技術，加強各部門之間的信息共享與聯動，實時動態掌握犯罪人的財產情況，更要積極創新和優化罰金刑執行措施，確保執行到位，讓網絡版權犯罪人喪失“重操舊業”的經濟基礎。二是要增加沒收財產刑的刑罰設置。縱觀知識產權犯罪的所有7個罪名，無一例外均無配置沒收財產這一刑罰措施。筆者認為，網絡版權犯罪的犯罪人主要著眼于非法經濟利益的攫取，有必要運用沒收財產這一刑罰措施來剝奪網絡版權犯罪人的再犯經濟能力。因此，需要在知識產權犯罪幾個罪名中增加沒收財產的刑罰措施，在一定程度上起到遏制犯罪人再次實施網絡版權犯罪的作用。

2.用好非刑罰措施

網絡版權犯罪的重要特點在于犯罪分子利用網絡侵犯他人版權，很多行為人已經將利用他人版權牟取經濟利益作為一項重要的職業。例如，從2016年年底國家版權局通報的“劍網2016”專項行動第一批網絡侵權盜版案件的查辦情況中可以看出，在侵犯網絡文學作品著作權案件、侵犯網絡游戲著作權案件、通過網絡平臺銷售制品等案件中，行為人大多組成特定團隊長期進行侵犯他人網絡版權的非法活動，涉案金額100萬元、400萬元不等，最高涉案金額高達3000余萬元。在此情況下，對該類犯罪人僅判處監禁刑或財產刑并不一定能夠起到預防的作用。因此，針對網絡版權犯罪職業化的趨勢，充分發揮職業禁止對預防侵犯網絡版權犯罪的作用，對職業化的網絡版權犯罪人禁止其在刑罰執行完畢或假釋后一定時期內從事網絡版權經營活動，這將從源頭上起到斬斷行為人再犯經濟能力的作用。適用資格刑不僅能夠抑制知識產權犯罪，更能夠起到警示作用，且比財產刑更有效果。[8]同時，在網絡版權犯罪的刑法規制中引入禁止令與復權制度。[9]法院在裁判網絡版權犯罪案件時可以援引禁止令，對網絡版權犯罪人作出禁止其一定期間內從事網絡出版等版權行業相關業務，并對其禁止期限內的表現進行考察，根據考察結果予以提前或延遲其再次進入網絡版權行業從事版權經營活動。

此外，對于情節輕微的，可以對當事人或單位作出責令賠償損失，發出檢察建議，建議相關主管部門對當事人或單位給予行政處分或行政處罰。同時，也要加強追繳違法所得、收繳犯罪工具、銷毀侵權產品等案后跟進措施，以切實降低或消除犯罪人的再犯罪能力。從另一個角度來看，當前數字時代下的網絡版權犯罪也呈現出一些新特點，如目的多元化、手段網絡化、形式多樣化、輻射范圍廣泛化等，充分發揮非刑罰處罰措施懲治網絡版權犯罪不僅是適應刑罰輕緩化趨勢所需，更是有效預防網絡版權犯罪再犯的要求。

3.懲治關聯犯罪

版權是網絡版權的實質，網絡是網絡版權的載體，網絡版權犯罪是通過網絡等技術手段實施的知識產權犯罪，因而該類犯罪涉及網絡犯罪和版權犯罪。版權犯罪是該類犯罪的核心，與版權相關的犯罪和與網絡相關的知識產權犯罪則是關聯犯罪。保護網絡版權，不僅要嚴厲打擊網絡版權核心的版權犯罪，也要積極懲治網絡版權邊緣的關聯犯罪。因此，對于處于核心的侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪等要予以從嚴打擊；對于處于邊緣的非法經營罪，出版歧視、侮辱少數民族作品罪，利用計算機實施的非法侵入信息系統、非法獲取數據、非法控制和破壞信息系統等關聯犯罪，也要予以從重懲治。這樣才能精準打擊網絡版權核心犯罪，全面懲處網絡版權關聯犯罪，使網絡版權犯罪的刑法規制體系更加嚴密。同時，要對網絡版權的關聯人實施的相關版權犯罪予以嚴格懲處，網絡服務提供者、使用者、監管者等，對于網絡上涉及的相關版權信息要予以更加嚴格的審核，對拒不履行應當履行的版權義務而侵犯權利人網絡版權的行為要全面監管、積極懲處。

四、結語

網絡版權犯罪是網絡社會的著作權犯罪，是嚴重的網絡知識產權犯罪。作為知識產權犯罪的核心之一，網絡版權犯罪的治理關系知識產權的保護程度。而保護網絡版權，不僅需要刑法發揮最后保障法的作用，也需要刑法以外的其他法律法規密切配合，更需要加強知識產權制度建設、強化知識產權法制教育、優化知識產權民事行政執法。正如李斯特所言，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。網絡版權的保護，需要刑法對網絡版權犯罪進行精準打擊、全面懲處，更需要完善好刑法之外的其他各項保護政策和措施，形成治理網絡版權犯罪的良善機制。