兩類特殊情況下基本養老服務責任主體排序*

袁維勤

重慶工商大學重慶廉政研究中心，重慶 400067

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兩類特殊情況下基本養老服務責任主體排序*

袁維勤

重慶工商大學重慶廉政研究中心，重慶 400067

由于“社會”概念過于抽象，主體范圍過于模糊，而立法的要求之一是“明確性”因此立法不宜界定基本養老服務的“社會”責任。一般情況下，綜合考慮貢獻、需要、經濟能力、個人尊嚴等因素，在基本養老服務供給中，老人自身的責任應是第一位的，家庭的責任是第二位的，而政府應當承擔兜底責任。現實中，兩類特殊情況下的基本養老服務責任分配值得研究：老人有健康的成年子女但是其無力提供基本養老服務；老人對子女有嚴重過錯。

基本養老服務；責任位序；特殊情況

一、引言

面對銀色海嘯，我國2012年修訂的《老年人權益保障法》有很多重要修改，大大提高了對老年人權益立法保障的力度。然而，在政府、社會、家人與老人之間的基本養老服務責任位序上，并沒有明確的規定。由于我國公民目前的法治意識大為提高，實踐中經常發生在基本養老服務供給問題上的紛爭，因此應厘清基本養老服務責任的排序問題。

二、政府、家人與老人之間基本養老服務責任排序

由于“社會”的模糊性，主體范圍不明確，在立法時不能準確地界定其在基本養老服務責任上的位序，因此本文只界定政府、家人、個人之間的基本養老服務責任位序。

(一)在基本養老服務責任位序上老人、家人應排在政府之前

在基本養老服務責任位序上老人、家人應排在政府之前，因為：

從貢獻來看，一般來說，在社會關系系統中，個人對某個主體的貢獻與他同這些主體的親疏正相關。其他主體與個人越近，則得到此人的貢獻越大。反之，則得到此人的貢獻越小。具體來說，老人自己對自己的貢獻最大，然后，依次是家人、政府。

從滿足需要來看，一般來說，“遠水救不了近火”。如果理論上各個主體均有能力滿足老人的需要，那么實際上，距離老人越近的主體，其真正滿足老人需要的機會越多。具體來說，如果老人能夠自己對自己提供基本養老服務，那么實效是最高的。然后，依次是家人、政府。

從經濟角度看，政府經費是有限的。如果政府越過老人本人及其家人而直接承擔基本養老服務責任，那么國家財政將不堪重負。美國已經出現的“養老財政”已經使政界不安、學界犯愁。而近年來希臘、意大利等國不得不削減養老等基本公共服務開支并承受因此引發的社會激烈動蕩之痛，更是鮮活地說明：政府必須嚴格控制福利支出，否則一旦養成福利依賴卻最終又不得不削減福利將導致嚴重后果。

從維護個人尊嚴角度看，尊嚴離不開責任。放棄責任，很難收獲尊嚴。如果老人放棄對自己的責任、家人放棄對老人的責任而由政府直接承擔基本養老服務責任，那么老人及其家人容易削弱對自己、家人的責任感進而懶惰，加之，仰仗政府，容易使個人尊嚴進一步置于權力之下。“在這種制度下，公民剛剛擺脫從屬地位后，由于為自己指定了主人而又回到原來的地位。”[1]

從減少權力腐敗風險角度，應實行負面權力清單制度。市場、社會能解決的事情，政府不應當去大包大攬。因此，如老人及其家人能解決基本養老服務，政府不應去介入。

(二)政府應對基本養老服務責任承擔兜底責任

在其他主體不能或未能承擔基本養老服務責任時，政府應肩負起兜底責任。

首先，這是政府保障公民權利的需要。“公民國家建立在政治紐帶之上，并且訴諸于政治紐帶，其核心制度是公民權”。[2]如果公民權得不到國家的切實保障，公民國家的政治紐帶就會受到損害，這就是政府保障公民權利的原因。而為什么政府有對公民承擔基本養老服務兜底的責任呢？只要老人沒有被判處死刑，政府有義務保障這些人的生存權。這是政府的法定義務：我國《憲法》第四十五條規定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”我國加入的《經濟、社會與文化權利國際公約》第九條規定“本公約締約各國承認人人有權享受社會保障”。

其次，這是政府維護社會穩定的需要。在其他主體不能或未能承擔責任時，政府應肩負起基本養老服務責任，有利于防止老人及其家人通過危害社會的行動來實現基本養老服務保障，有利于防止老人及其家人因老人的基本養老服務不能得到滿足而報復社會。社會沖突理論認為，如果社會弱勢群體產生被剝奪感，“這群人往往容易產生強烈的敵視和報復的欲望，而這種對權力的反抗無疑是一種越軌行為。”[3]

最后，這是維護政治安全的需要。政府承擔基本養老服務責任，有利于彰顯政府對公民的責任從而體現和鞏固政府的合法性，維護政治安全。社會契約論者盧梭認為：“社會公約可以簡化為如下的詞句：我們每個人都可以其自身及其全部的力量置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。只是一瞬間，這一結合行為就產生了一個道德的與集體的共同體”。[4]既然國家是一個道德共同體，那么政府就應當對其成員承擔義務，不能對不能通過其他主體獲得基本養老服務的老人放任不管。功利主義者邊沁認為，可以用功利原則來指導分析國家制度，“任何行動中導向幸福的傾向性我們稱之為它的功利；而其中的背離的傾向則稱之為禍害。”[5]政府通過承擔兜底基本養老服務責任，可以在滿足老人基本服務需要的同時維護自身的政治安全，是雙贏，符合功利主義觀點。

三、老人有健康的成年子女是否就絕對不應該由政府承擔基本養老服務責任

一般來說，老人有健康的成年子女時，基本養老服務責任就應當由子女承擔而不應由政府承擔。然而，是否允許有例外？

據鳳凰網報道：廣西南寧王某的母親有老年癡呆癥，白內障很嚴重，眼睛基本看不見東西了，也沒錢治療；還患有慢性腎衰竭，每月去透析就要幾百塊。而王某下崗十余年，換了十余份工作，因為離婚，兒子還要他養，生活確實困難。王某說：“雖然我生活困難，可我還在堅守我的底線，靠自己雙手養活自己。從不去坑蒙拐騙，做違法的事。希望政府能養我母親。”“我母親養了我18年，我養了母親28年，我已盡到自己的責任和義務了。”于是，王某把母親遺棄在南寧市救助站門口并留下一封信說明因無力贍養母親因此解除母子關系，要求政府養他的母親。政府則一再要求王某把老母接回家。王某也始終堅持自己無能力贍養，不去接老人。[6]

對于王某的做法，有網民批評他，但是絕大多數網民都理解他，對他的做法實質上持默認態度。

本文認為，如果不考慮王某的具體困難，僅僅就 “我母親養了我18年，我養了母親28年，我已盡到自己的責任和義務了”這個說法而言，這肯定是錯誤的。第一，雙方是親生而非收養的母子關系，不得解除。第二，我國《婚姻法》、《老年人權益保障法》規定成年子女有贍養老人的義務，并未規定此贍養義務的年限，因此其贍養義務應直到老人去世或者贍養人自己去世或喪失贍養能力，而不能僅僅用時間來作為依據。

然而，是否只要有成年子女而無論其有無贍養能力，政府均無義務供給基本養老服務呢？

本文認為，如果成年子女無贍養能力，那么政府有義務供給基本養老服務。如前所述，這是保障老人人權的需要，是維護社會穩定的需要，是證明統治合法性的需要。

雖然我國《老年人權益保障法》第十四條規定“贍養人應當履行對老年人經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉的義務，照顧老年人的特殊需要。贍養人是指老年人的子女以及其他依法負有贍養義務的人。贍養人的配偶應當協助贍養人履行贍養義務”，但是這是有前提的。這個規定的立法目的是保障老人在經濟上得到供養、生活上得到照料、精神上得到慰藉，而其立法的邏輯前提之一是老人自身無法通過自我滿足這三項需求而需要依賴家人成員這個“外在”的支持。其中還要有一種假定，即假定贍養人有提供這三項支持的能力。如果贍養人無贍養能力，那么其中的立法目的就不能實現，此項立法就無意義了。

其實，我國《老年人權益保障法》的個別條文明示了這種邏輯。例如，《老年人權益保障法》第二十三條第二款規定：“由兄、姊扶養的弟、妹成年后，有負擔能力的，對年老無贍養人的兄、姊有扶養的義務。”兄、姊扶養的弟、妹成年，與親生父母撫養子女、養父母撫養收養的子女，養育之功勞、苦勞并無本質差異。既然由兄、姊扶養的弟、妹成年后，有負擔能力的前提下才對年老無贍養人的兄、姊有扶養的義務，按照這個邏輯，那么由父母撫養成年的子女在有負擔能力的前提下才對年老無助的父母承擔贍養責任。應當說，僅就現代社會正義的重要分配原則之一即“需要”原則而言，不考慮“貢獻”等原則，這種建立在受保護對象(有關老人)的需要的基礎上的邏輯，是科學的。

并且，如果贍養人變成了精神病人、重度傷殘人士，贍養人自身尚且無法生活，他又怎能去贍養老人？！因此，“無論有無贍養能力，成年子女贍養老人的義務均不得免除”這樣的命題是錯誤的。有贍養能力的，成年子女贍養老人的義務一般不得免除；無贍養能力的，則應當免除。在有關贍養人無贍養能力時，相應責任轉移給其他贍養人，如果其他贍養人也無贍養能力的，那么轉移給政府。

厘清了只有在有贍養能力時贍養人才一般不得免除贍養老人的義務這個問題之后，下一步的問題就是：有無贍養能力如何界定？本文認為，這至少需要從兩方面來考慮。其一，應考慮贍養人自身的精神健康和身體健康狀況。其二，應考慮老人的情況。如果老人患有長期嚴重疾病，自身又無經濟能力，那么老人對贍養人的經濟供給額度就很大。如果老人生活不能自理，自身又無經濟能力請人照料，那么就需要贍養人自己或家人照料或出錢請人照料。

就王某“遺棄”老母案而言。王某母親患有老年癡呆癥，白內障很嚴重導致眼睛基本看不見東西，這意味著老人生活不能自理而必須由人照料。可是王某又必須外出工作掙錢以養活自己和未成年孩子，又無配偶幫助自己照料老母親，自己收入又微薄且不穩定。實際上，他確實沒有能力自己照料或雇人照料老母親。如果王某把老母親交給政府之后政府強行把老人送到王某窮困潦倒的家中，那么可能的結局如下：結局之一，就如同王某所說，老人回家就“只能等死”。結局之二，是王某先累死然后老人在家“等死”或被政府接走供養。結局之三，是王某成為另一個“陳某某”，報復社會，“同歸于盡”，然后老人在家“等死”或被政府接走供養。結局之四，是王某和老人一起自殺結束悲苦的人生，類似殺死養育十余年的腦癱兒然后自殺的“韓某某案”[7]。或許還有其它結局，但是除非是政府接手或者慈善組織或人士介入，結局均不會是喜劇。

四、老人對其子女有嚴重過錯是否可以導致基本養老服務責任從成年子女轉移給政府

據報道：10年前，四川樂山人沈某深愛的丈夫因吵架被母親和父親槍殺。丈夫去世后，沈某帶年僅十歲的兒子苦熬。10年后，已經年過七旬的母親刑滿釋放。一邊是贍養義務，一邊是殺夫之恨。她拒絕贍養母親，理由：母親劉某殺了自己的丈夫，給自己造成巨大的傷害，故不愿意承擔贍養義務，而且對于槍殺一案，劉某還未履行10000元的民事賠償。法院認為，子女贍養父母的義務，不因父母的過錯而免除。至于此前未履行的民事賠償義務，屬不同的法律關系，可以另行依法主張權利；贍養義務不因父母過錯而免除。而判決后，沈某拒絕履行，法院則考慮強制執行。老母劉某則不求女兒原諒，希望辦理低保。[8]這里沈某與劉某之間屬于民事關系，但是如果沈某可以免除自己的贍養義務，那么就應當由政府來兜底承擔基本養老服務責任了，就轉化為行政法律關系了。如果按照劉某自己的主張，希望政府辦理低保，那也屬于行政法律關系了。

這里先假設不考慮政府(監獄、民政部門)是否可能存在的基本養老服務責任，僅僅就沈某與其母劉某的民事關系來分析。這種假定的目的是防止在考慮案件時考慮不相關因素，沈某不贍養就要由政府來供給基本養老服務與沈某本身該不該贍養是兩件不同的事情。此案的法官也許就是考慮了沈某不贍養就要由政府來供給基本養老服務這個不相關的因素。

本案中，劉某與自己的丈夫合謀槍殺女兒的丈夫，是否對女兒有過錯呢？如果女婿有嚴重過錯在先，兩老人槍殺女婿在后，那么老人槍殺女婿的過錯就小得多，至少沒有嚴重過錯。可事實是槍殺女婿僅僅是由于一般的家庭矛盾，女婿并無嚴重過錯在先。這也可從法院當年判決岳父15年、岳母10年來佐證。否則，法院就會依據“情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”來量刑了。在女婿并無嚴重過錯的情況下把他槍殺，劉某就有嚴重過錯。劉某的過錯不僅是指向直接受害人即其女婿的，而且是指向間接受害人即死者的妻子和年方十歲的兒子。也就是說，劉某的槍殺行為對女兒沈某是有嚴重過錯的。死者是農民而非“單位里的人”，丈夫死后沈某及其未成年孩子沒有獲得任何外在的經濟幫助，完全靠自己一力承擔。而她自己也是個純粹的農民，沒有穩定的收入，并且務農是靠體力并且“靠天吃飯”(是否風調雨順)的。可見，劉某的槍殺行為在精神上、物質上均給沈某造成了巨大傷害，是有嚴重過錯的。

那么，被贍養人的嚴重過錯是否可以免除贍養人的贍養義務呢？根據民法原理，當事人一方有過錯的，另一方可以在過錯導致的損失范圍內免除責任。據此，贍養人可以在被贍養人的過錯導致的損害范圍內免除自己的贍養責任。那種認為“贍養義務不因父母過錯而免除”的觀點是站不住腳的。父母有輕微過錯和一般過錯的，我們也認為不能免除贍養人的贍養義務。然而，嚴重過錯就應當免除了。否則，與民法原理不符。也與基本社會倫理不符。如果親生父親強奸了未成年女兒并導致女兒喪失生育能力，被判重刑，二十年后走出監獄，此時已經成年的女兒難道不能免除對這個“父親”的贍養義務嗎？！一個母親在女兒一歲時就跟其他男人“跑了”，三十年后又回家，此時女兒不能免除對這樣的“母親”的贍養義務嗎？！也許有的讀者會說，槍殺贍養人的丈夫與強奸贍養人、遺棄贍養人“不可同日而語”。的確，其中是存在較大差異的。不過，這三件事都是被贍養人對贍養人有過錯，都可以拿來分析“贍養義務不因父母過錯而免除”這個命題的正誤。而且，我的目的是對這個命題進行證偽而非證成。只要承認這三件事情中，有一個父母的過錯可以免除贍養人的贍養義務，就足矣。

總之，在被贍養人有嚴重過錯時，贍養人可以在對方過錯導致的損失范圍內免除責任。如果贍養人的嚴重過錯導致的損失比贍養義務內容多，那么贍養人完全可以免除贍養義務。當然，即使如此，政府也可以積極“做思想工作”，規勸贍養人提供基本養老服務。然而，如果對方堅決不提供基本養老服務，那么就應當由政府來供給基本養老服務。也許有人會質疑：“政府憑什么要養這些‘老年壞人’？”本文的回答有兩點：(1)君不見監獄里存在不少曾經犯下嚴重罪行的重刑犯服刑到年老后因年老導致勞動能力喪失卻仍然在“坐牢”嗎？其實，換個角度看，監獄就是在給這些特殊“老人”養老。(2)如果政府不養這些‘老年壞人’，那么他們就會死亡。這些“老年壞人”之所以當初沒有被判處死刑立即執行，那是因為他們罪不至死，而且已經通過服刑使他們受到了與其過錯相適應的處罰。

五、結語

準確界定基本養老服務問題上的各方責任，不僅是法律問題，更是科學問題。只有深入研究，綜合運用老年學、倫理學、社會學、政府學、財政學、法學等知識才能厘清有關問題。本文的研究，不敢妄稱結論，只算拋磚引玉。

[1][法]托克維爾.論美國的民主(下卷)[M].董果良譯.北京：商務印書館，2009：392.

[2][美]菲利克斯·格羅斯.公民與國家：民族、部族和族屬身份[M].王建娥，魏強譯.北京：新華出版社，2003：26.

[3]易益典.社會學教程(第3版)[M].上海：上海人民出版社，2013：350.

[4][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京：商務印書館，2011：24-25.

[5][英]邊沁.政府片論[M].沈叔平等譯,1995：116.

[6]男子欲與母親脫離關系：她養我18年 我養她28年已盡責[EB/OL].http：//news.ifeng.com/society/1/detail_2013_07/18/27639615_0.shtml，2016-10-18.

[7]母親殺死腦癱兒案庭審 被告案發前患抑郁癥[EB/OL].http：//news.qq.com/a/20110602/000663.htm，2016-10-20；韓群鳳殺死腦癱兒案開庭日敲定 近千母親求情[EB/OL].http：//oeeee.com/a/20110531/994990.html，2016-10-20.

[8]10年前父母槍殺自己女婿 女子拒絕贍養出獄母親[EB/OL].http：//news.ifeng.com/society/2/detail_2012_04/16/13910810_0.shtml，2016-10-20.

*2012年度重慶市社會科學規劃青年項目(項目批準號：2012QNFX041)；2016年度重慶市高校人文社會科學研究項目(項目批準號：16SKJD24)；中國法學會2016年度部級法學研究課題(項目批準號：CLS(2016)D147)。

D

A

2095-4379-(2017)06-0042-04

袁維勤，男，法學博士、博士后，重慶工商大學重慶廉政研究中心，副主任、副教授。