虛擬財產保護機制的探究*
——以流量套餐不清零措施為切入點

王 龍 李 韜 姜秀秀 劉 艷

中國政法大學，北京 100088

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虛擬財產保護機制的探究*
——以流量套餐不清零措施為切入點

王 龍 李 韜 姜秀秀 劉 艷

中國政法大學，北京 100088

當今世界移動互聯網用戶呈現爆炸性增長，手機流量資費爭議越來越突出。針對越來越多用戶對“天價流量費”的質疑，國內三大運營商也推出了流量共享、流量不清零、流量交易等服務。這看似一個社會主義市場經濟大背景下的行政措施，但背后卻顯露出很多與之相關的法律問題。在民事領域，我國目前還沒有專門解決虛擬財產問題的民法規范，因此在處理這類糾紛時，法官往往參照《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》，數據流量套餐也涉及到移動互聯網用戶的知情權、公平交易權、自主選擇權等合法權益的問題。探究流量套餐不清零措施現在以及將來可能引發的一系列法律問題，并結合國外的實踐以尋求解決問題的最佳辦法。

流量套餐；虛擬財產；物權合同

一、問題的提出及相關概念的界定

隨著通信技術的增強，人們對移動網絡的依賴性越來越強，有關數據流量套餐的問題也隨之凸顯出來。2013年8月湖南長沙劉某訴中國移動案引起了人們極大的關注。2014年3月，中國移動廣東分公司董事長鐘天華以肯德基的全家桶類比數據流量套餐的言論更是一石激起千層浪。2015年4月，國務院總理李克強在經濟形勢座談會上直接表明說降低網費和流量費是不降不行的市場選擇。半年以后，國內三大電信運營商幾乎同時宣布，從2015年10月開始，推出當月流量不清零的舉措。至此，花費了將近兩年的時間，國內電信運營商移動數據流量套餐不清零措施最終塵埃落定。

確定數量流量套餐的法律屬性，是解決由其帶來的法律問題的基礎。學界有“物權說”和“債權說”兩種觀點。王春暉院長認為數據流量套餐是一種合同，即債權。曲新久教授認為，流量套餐表現為一種電信服務，不是財物，但內含財產性利益。孫憲忠教授認為數據流量套餐是一種特殊的無體物，是財產權，其所有者具有處分權和使用權。梁根林教授則認為，流量套餐不僅是網絡運營公司提供的一種電信服務，而且是具有價值和使用價值、具有管理可能性的財物，與其他虛擬財產一樣。

對于什么是虛擬財產，學者們也具有不同的觀點。劉惠榮教授認為，能夠為人所擁有和支配并且具有一定價值的網絡虛擬物和其他財產性權利都可以看作廣義上的虛擬財產，即將虛擬財產的定義擴大到了財產性權利。有的學者認為虛擬財產是種服務，服務更是無法感知的。

筆者認為，虛擬財產是指狹義的數字化、非物化的財產形式，具有以下特征：1、具有價值，能夠給人們帶來某種物質利益；2、能夠為人所控制，具有可被支配性；3、不屬于有體物。數據流量套餐是用戶通過支付金錢予以交易獲得的，可以為電信運營商所控制，具有無體形，符合虛擬財產的定義。但在數據流量套餐的處分權在電信運營商，使用者如果要消費這一數據流量，必須與電信運營商達成協議、支付對價。故與其在“數據流量包是不是物權”這個命題上糾纏不清，還不如多把視線放在這個合同本身，研究這個單純的債權行為，即用債權領域的法律法規調整虛擬財產方面的法律關系。有學者這樣指出，由于產權法理論不能提供足夠的保護，合同法應當繼續調整虛擬世界，這不僅是因為沒有更好的替代者，更是因為可以向虛擬世界提供其發展繁榮所必要的東西─靈活性。目前我國的司法實踐也切合此論斷。

二、虛擬財產國內保護現狀

司法實踐中關于流量套餐不清零的案件多屬于民事案件，主要發生在消費者和三大電信運營商之間，其典型案例除了劉某訴中國移動案外，還有辛某訴中國電信案、姚某訴中國電信案。行政糾紛發生在消費者和工商局之間，比如程某訴湖北省工商行政管理局案。此類案件反映出的問題主要包括以下幾個方面：

第一，關于流量如何定性的問題。大部分法院未對流量進行一個準確的定性，有的認為流量是一個信息技術名詞，特指手機上網消耗的字節數，不能構成所有權或用益物權的標的物。也有法院認為將“流量”界定為一種計量單位，未能充分認識并認定“流量”的物權屬性。

第二，關于數據包月套餐月底清零的正確性問題。法院一般認為這一方式在我國各個地區的電信運營商中普遍存在，應當說已形成一種交易習慣。原告沒有在月內使用完畢，是其自主放棄。數據流量是運營無論消費者使不使用都會消耗一定的承成本。這是由通信行業全程全網的服務特性決定了的其成本包括流量的計費、客戶的服務、網絡的維護等等。此外，即便雙方簽訂的合同沒有明確約定月底流量清零，但根據合同上下文解釋，結合日常生活經驗，被上訴人月底清零符合合同本意。

第三，關于運營商是否構成違約的問題。法院均認為流量套餐僅限于當月使用符合已經形成的行業慣例以及合同本意，并且也是雙方當事人的真實意思表示，當月未使用流量清零不構成違約。

第四，關于運營商是否對消費者構成欺詐的問題。法院一般認為電信運營商客觀上尊重了消費者的選擇權和不同的需求，因為其提供了有多種套餐。同時，其在簽訂合同前履行了相應的告知義務，不存在欺詐。

司法實踐暴露出我國在虛擬財產方面的立法缺陷。在民法領域，《民法通則》第七十五條中的“其他合法財產”未明確說明是否可以囊括公民合法取得的虛擬財產。《物權法》第二條雖然明確規定了物的基本分類，第五十條也明確了無線電頻譜資源屬于國家所有，但也未明確說明無線電頻譜資源是否屬于虛擬財產，且不能推知虛擬財產是否屬于物權法的保護范圍。對于電信運營商與消費者之間的服務協議，我國《合同法》雖具有對格式條款方面的規定，但對于虛擬財產的保護也不夠直接，并未直接將流量套餐合同界定為服務合同。《消費者權益保護法》賦予了消費者九項權利，但其對象都未明確指向虛擬財產。在刑法領域，我國也沒有直接指向虛擬財產的規定。《刑法》第二百六十五條規定了有關電信設備、電信號碼的盜竊罪。雖然我國刑法理論界也認為債權這種財產性利益也可以成為盜竊罪的犯罪對象，其犯罪對象包含了虛擬財產，但在司法實踐中并不統一。《刑法》第二百八十六條規定了破壞計算機信息系統罪，但其犯罪對象仍未直接指向虛擬財產。

三、虛擬財產域外保護現狀

與我國一樣，國外的電信運營商在2014年年底才宣布推出流量不清零的優惠政策，其立法更加偏向于對類似網絡虛擬空間中虛擬商場賣出的商品、域名、網絡信息等虛擬財產進行調整。

德國聯邦議院出臺的《多媒體法》是世界上公認的第一步規范互聯網傳播的法律，其規定了保護個人資料的方法。德國刑法的傳統思維不能接受“資訊盜竊”和“資料盜竊”的概念，所以在類似個人信息等虛擬財產上也只能在個別的法律中將其當作一種新的類型的利益而對其進行保護。如第十五章個人生活及私密領域的侵害罪中的二百零二條規定了電磁記錄無權取得的行為。第二百四十八條規定了關于無權取得電能的情形。

日本雖然較早提出信息化的概念，但并沒有關于虛擬財產的專門立法，在民事領域其主要是通過債權模式對虛擬財產進行保護的。其保護措施分兩個層次，程度較輕的損害一般由運營商根據具體情況進行處理。如果損害程度較深，影響到了整個系統的正常運行，就需要司法機關介入，運用現行民事法律法規相關規定來處理。玩家人格利益受損的甚至可以要求侵害人予以精神損害賠償。日本也通過刑法典對虛擬財產和相關問題進行調整。其刑法典規定，不正當制作和提供電磁記錄，使他人的事務處理出現錯誤為目的，不正當制作供該處理事務使用的有關權利義務或證明事實的電磁紀錄的，屬于犯罪行為。同時又規定，損害他人業務上使用的電子計算機或供其使用的電磁記錄，或者供他人業務上使用的計算機中輸入虛偽的信息或不正當的指令，或以其他方法使電子計算機不能按照使用目的允許妨礙他人業務的也屬于犯罪行為。

美國在前期的虛擬財產糾紛中，對判決結果其決定作用的是“終端用戶許可協議”和合同法。而后學者在研究過程中逐漸傾向于適用財產法，甚至利用了三種傳統的產權理論得出將虛擬財產作為一種法律意義上的財產進行保護的結論。1997年，美國國會通過了《禁止電子盜竊法案》(No Electric Theft Act)，該法將網絡游戲玩家的賬號明確列入保護范圍之內。而《統一計算機信息交易法》(UCITA)該法將計算機信息界定為一種產權，并規定計算機終端用戶對計算機信息享有信息產權《反計算機欺詐與濫用法》(CAFF)從刑法的角度對虛擬世界中有價值的財產進行保護。俄克拉荷馬州2010年正式將虛擬財產納入遺囑執行范圍中，表明了立法者對于虛擬財產物權保護的認同。美國國家稅務局(Internal Revenue Service)將虛擬的貨幣與真實的貨幣做出區分，并將虛擬貨幣的交易視同財產的交易，認為財產交易的稅收規則仍可以用于對虛擬貨幣交易的稅收問題。如此，在美國虛擬財產已經和真實財產受到了同等的法律保護。

在網絡服務全球領先的我國臺灣地區，網絡虛擬財產問題得到了臺灣學界的廣泛關注。臺灣法務部于2001年作出的(90)法檢決字第039030號函釋認定了用戶網絡游戲中的角色及裝備與現實世界的財物具有同樣的性質，可以作為盜竊罪和詐欺罪的犯罪對象。但其在2002年的刑法修正案第323條刪除了原有的電磁記錄的規定，不再將虛擬財產認定為動產，而后又通過第359條以單獨罪名的形式將侵犯他人電磁記錄行為作為犯罪進行制裁。可見現在的臺灣“立法”將虛擬財產作為一種權益進行保護，并不將其作為動產加以規制。

四、對完善我國虛擬財產保護機制的建議

作為隨網絡產生的新興法律問題，對數據流量套餐等虛擬財產的保護應當本著適合本國經濟基礎及法律體系的原則進行。在我國現有的法律體系下，適用與債權有關的法律法規對數據流量進行保護是最切實際的辦法。針此類案件，《合同法》、《民法通則》和《侵權責任法》都可適用。此外，根據我國《消費者權益保護法》規定，如果移動數據套餐使用者有證據證明自己盡量注意義務還造成了網絡數據流量損失的，使用者可要求運營商保護使用者的數據信息和虛擬財產的安全，如果出現服務過程中合法權益受到侵害的情況，使用者有權向運營服務商要求賠償。

通過對各國立法的研究可以看出，各國對此類問題也采取了不同立法模式，且這種不同是不以法系為區分標準。對我國來說，在民法領域，應當在《物權法》中增加對虛擬財產概念的法律界定的條款，將其明確為法律保護的財產，同時在《合同法》中明確數據流量套餐使用者與電信運營商之間的權利義務。在刑法領域，盜用其他形式與種類的通訊服務、實質上竊取他人通訊服務內涵的財產性利益，應當以盜竊罪論處。同時，行為人為了盜竊移動數據流量或者其他目的破壞了計算機信息系統，符合破壞計算機信息系統罪的犯罪構成要件。同時，目前我國法律體系中雖具有諸如《加強國際通信網絡架構保護的若干規定》、《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》、《網絡游戲管理暫行辦法》等的法律法規，但并沒有關與虛擬財產的相關單行法律法規，所以制定一部《虛擬財產管理辦法》或者《網絡虛擬財產暫行辦法》顯得勢在必行。此外，通過制定相關法律法規加強運營商的責任體系的構建，加強電信運營商準入門檻，建立完整的使用者保護機制等措施對增強數據流量套餐等虛擬財產的保護也是很有必要的。

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*本成果獲得中國政法大學研究生創新基金資助，項目名稱：虛擬財產保護機制的探究——以流量套餐不清零措施為切入點(項目編號：2015SSCX149)。

D

A

2095-4379-(2017)06-0049-03

王龍(1989-)，男，漢族，山東濟寧人，中國政法大學，研究生在讀，研究方向：法律法學。