論我國憲法之司法適用
——從成都某法院否決“滯納金”案說起

劉玲玲 陳 博

遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136

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論我國憲法之司法適用
——從成都某法院否決“滯納金”案說起

劉玲玲 陳 博

遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136

體現民意的憲法，作為我國法律體系中的根本大法，卻未能走進審判，無法在司法實踐中被人民法院的判決直接適用。針對這一現狀，筆者在本文中對其進行了原因性分析并提出由最高人民法院行使憲法適用和違憲審查裁決建議權，由全國人大及其常委會行使違憲審查和憲法適用的最終裁量權的復合審查制模式，構建出適合我國憲法司法化制度。

援引；依據；憲法司法化；違憲審查

成都某法院否決“滯納金”案的亮點是主審法官引述《憲法》第33條“法律面前人人平等”的規定作為判決論據，否認一直以來實行于銀行間的“滯納金”。憲法走進判決書，這值得喝彩，但同時又引起人們對于憲法司法適用的關注。憲法是我國的根本大法，但長期以來憲法卻被“抽象化”，甚至“判決不引述憲法”成為所謂的“司法專業主義”。事實上，憲法的生命在于實施。要落實憲法的權威，就要讓憲法走出教科書，走進司法判決，使其真正成為自由和秩序的守望者。

一、我國憲法司法適用的現狀與問題

憲法的司法適用，等同于憲法司法化。憲法司法化有兩層含義，一是違憲審查，即對某項立法和特定主體的行為是否合憲進行司法審查和處理；二是司法適用，即適用憲法裁判案件，這類案件通常是其他法律出現空白規定或現有的法律規范與憲法的規定相抵觸的疑難案件，包括一切形式的案件，其中對民事案件的審查是憲法對第三人效力的問題，即憲法的私人效力問題。然而，長期以來我國憲法卻缺少這種司法適用性，它的作用很大程度上被限定為立法的法律依據?！霸睉椃ㄗ鳛榕袥Q說理部分的原因，成為建國以后的司法實踐中，我國法院在判決中對待憲法的態度。從我國司法實務中援引憲法的實證中，可以發現幾個重要的司法文件，表明了憲法在不同時期能否司法適用的問題。

首先，1955年7月30日最高法在《關于在刑事的判決中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據的復函》中明確規定憲法是不能作為定罪量刑的依據。雖然它只確認了憲法不得作為刑事判決的法律依據，但一定程度上卻成為了憲法不能進入訴訟的依據，此后的司法實踐中，法院也因此形成了不適用憲法的習慣。

其次，根據1986年10月28日《關于人民法院制作法律文書應該如何引用法律規范性文件的批復》，人民法院在依照法律審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，可以引用的法律文書包括：全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、國務院制定的行政法規、各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規不相抵觸的地方性法規以及民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例；人民法院不可以引用但在辦案時可以對照執行的法律文書包括：凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的國務院各部委發布的命令和規章，各縣市人民代表大會通過和發布的決定、決議、地方各級人民政府發布的決定、命令、指示和規章、最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等。從上述規定可以看出最高法雖然沒有禁止人民法院在法律文書中能夠引用憲法，但也沒有明確法院可以直接援引憲法。沒有明文規定導致實踐中官方采取回避的態度，往往將憲法“擱置”在一旁，這又一定程度地強化了憲法不能作為法院裁判依據的錯誤觀念。

再次，從2001年《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》來看，最高人民法院給出了肯定的答復，認為陳曉琪等人以侵犯姓名權的手段行為，侵犯了齊玉苓在憲法上所享有的公民受教育的基本權利，并對齊玉苓造成了具體的損害后果，陳曉琪等人應承擔相應的民事責任。最高人民法院以司法解釋的形式保護了齊玉苓受教育的權利，這是我國司法實踐中唯一一次法院在嚴格意義上適用憲法作為審判依據的實證。它代表了官方對憲法司法化的肯定，得到了社會的呼應。但理性思考就會發現該案最高法院的批復在法理和憲法依據上是有問題的，它的批復是越權和濫用權力。因為依照我國現行憲法規定最高法院沒有權解釋憲法，它卻解釋了，是越權行為。而違憲行為，應當追究違憲的憲法責任，可最高法院的批復卻責令追究民事責任。傳統理論中的違憲主體和責任的承擔者，是國家機關，國家領導人和立法者，而不應該是民事主體。憲法對民事主體之間民事關系的調整是憲法的私法化，是憲法對第三者的效力，是間接效力，只有在破壞了憲法規定的社會秩序的時候才能適用。

最后，在2008年最高法又廢止了一系列的司法解釋，其中包括“齊玉苓案”的批復，而且沒有給出明確的理由。此后我國再沒有一個真正意義上的憲法案例，法院都在刻意逃避憲法的適用。由此可見，在我國憲法不能被直接適用。憲法無法司法化，這將不利于憲法的充分利用，會嚴重損害憲法的權威性。

二、我國憲法司法適用之困境與反思

就本案來說，筆者認為法院適用憲法第33條否決“滯納金”，仍不是將憲法作為一個審判依據，而只是說理部分的原因。憲法作為法院判決依據的“理由”被援引與“依據”憲法作出判決本質不同。“援引”憲法是指在案件的審判中，尤其是疑難案件，法官需要對所適用的法律條款或法律原則說明理由，理由可能有很多，其中可能需要引用憲法相關規定作為一種重要的支持，這時所“援引”的憲法是判決所維護的當事人利益的“理由”，在這些案件中最終判決的依據仍然是相應部門法條款。而“依據”憲法作出判決是指直接適用憲法條文裁判沒有法律規范或者現有法律規范與憲法相抵觸的疑難案件，這個過程需要對憲法條文本身作出解釋?！皩Ψ蓷l文進行解釋是法律得以實施的前提，對抽象的法律條文只有通過解釋才能使其變得實際有效，單一的法律條文才能與復雜多變的現實生活實現對接”，因此要“依據”憲法作出裁判就需要對憲法進行解釋，我國有權解釋憲法的主體只能是全國人大及其常委會。而根據我國憲法又規定了人民法院依照法律獨立行使審判權，這里的“法律”，筆者認為就包含憲法。那么，人民法院有權依照憲法進行審判卻又無權對所依據的憲法進行解釋，這種邏輯矛盾從根本上導致我國憲法不具有司法適用性。法院在審理具體的案件中不能直接適用憲法條款或運用憲法原則去審查要作為裁決案件所依據的規范性文件的合憲性，即法院不能適用憲法進行違憲審查；也不能受理和審理當事人以憲法為依據提起的憲法訴訟。面對這些困境，又如何維護憲法的尊嚴，保障憲法的實施呢？

憲法是我國的根本大法，它和普通法的區別在于，它規定了國家的組織和基本原則、人民的基本權利，國家與公民的關系等基本問題，有高于普通法的效力，任何人都不能破壞它、違背它。因此憲法具有至高無上的法律權威。若這種權威被動搖，憲法規范就不能真正適用在現實生活中，那憲法將形同虛設。因此，尊重憲法，對一切違反憲法的行為予以追究和法律制裁，讓憲法進入到司法適用的領域，才能使憲法真正貫徹到現實生活。而我國的現行人大制度，立法權、司法權與行政權三者的關系，以及法院的地位與權力，增加了憲法司法適用的難度。因此如何全面適用我國憲法，使其走進法院，是我們必須思考的問題。

三、構建我國的憲法司法適用制度

國際上，憲法司法適用的主要模式有普通法院適用模式和憲法法院適用模式。它們各有利弊，普通法院審查能有效保障憲法的實施和監督，缺點是它必須依賴訴訟，而且只能是一種事后的被動的憲法適用。專門機關即憲法法院的憲法適用既能進行事先審查，也能進行事后審查，能夠更全面地依據憲法進行違憲審查；同時它又具有專門性，能夠防止司法片面的出現。其中典型的代表是德國的憲法法院，現被國際社會所普遍認可與推崇。盡管如此，在我國實行中國特色的社會主義制度、人民代表大會的政體等與其他國家大不相同的國情下，照搬國外憲法司法化的模式是不適宜的，因此構建適合于我國的憲法司法化制度勢在必行。

筆者認為，我國可以在現有體制下實行由全國人大及其常委會行使違憲審查和憲法適用的最終裁量權，由最高人民法院行使憲法適用和違憲審查裁決建議權的復合審查制。這種模式并不違反民主原則，符合我國政體，也并沒有挑戰我國現行的人民代表大會制度。因為最高法只是擁有憲法適用的司法裁判權和違憲審查的司法建議權，其本身并沒有對違憲的法律法規的撤銷權。全國人大及其常委會對最高法院的司法建議可以采納，也可以不采納，最終的決定權仍然掌握在全國人大手中，最高法無法左右全國人大的意志。因此在法學界那種主張要維護現行人大制度的權威而否決憲法司法化的觀點是不正確的。同時該模式能及時糾正違憲情況，改革和完善現有制度的不足，從而全面維護憲法的權威。因為首先“抽象的法律條文只有經過法院的解釋，才會成為真正的法律并被適用于具體案件。”因此最高法在審判案件，行使人民賦予的審判權時，只有通過解釋憲法才能避免適用違背憲法的規范性文件，進而有效保障憲法規定的公民的基本權利和自由。其次由最高法院行使憲法適用和違憲審查裁決建議權能夠保障對憲法監督的持續性與全面性，彌補由全國人民代表大會及其常委會監督憲法的非持續性與非專業性。再次作為代議制機關的全國人大仍然是最后的決策者，享有最后的決定權。因為全國人大如果認為最高法在裁判中對憲法作出的解釋是錯誤的，根據憲法規定可以通過修改憲法來推翻最高法的解釋以維護憲法的尊嚴。最后根據《憲法》序言的規定，我國的各族人民、一切的國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體以及各企業、事業組織，都負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！币虼擞勺罡叻ㄐ惺钩醪綉椃ㄟm用和違憲審查的司法裁判權和司法建議權能夠維護憲法實施的統一。

此制度下最高法院可以受理兩類案件：一類是對法律的合憲性審查。此類案件首先由當事人提起訴訟來啟動司法程序，然后各下級法院在審理具體案件時，發現需要對案件所適用的規范性文件的合憲性作出判斷，從而將該規范性文件提交至最高法院，由最高法院通過審查作出合憲與否的裁判。這種通過訴訟的方式，能夠保障審查工作的持續性，彌補全國人大及其常委會進行違憲審查所導致的審查被虛置的現象。因為全國人大及其常委會作為國家權力機關同時作為國家立法機關是通過固定會期的形式行使其憲法職權。而我國全國人大一年一次會議，會期只有半個月左右。

全國人大常委會一年中每兩個月一次會議，會期也只有半個月左右。在全國人大及其常委會短暫的會議期間，它們要行使許多重要的憲法職權，短暫的會期已經很難保證其常規性的憲法職權的履行，更不要說去完成極其艱巨的違憲審查職責。全國人大及其常委會工作精力與時間的缺失，客觀上會導致我國違憲審查流于形式。另一類是適用憲法裁判的案件，包括兩種情形：一是其他法律出現空白規定，二是現有的法律規范與憲法的規定相抵觸。此時由下級法院逐級提請至最高法院，最高法院再依據憲法直接作出判決。最高法為避免之后類似案件再次引起憲法適用的爭議問題，可以對憲法的具體適用作出司法適用性解釋。如果全國人大及其常委會不認可最高法院所作的解釋，可以將最高法對憲法所作的相關解釋予以撤銷。

2004年我國將“依法治國”寫入憲法。憲法作為根本大法，依法治國也可以說是依憲治國，所以必須從實質上保證憲法的權威和至上地位?，F行憲法的適用方式已不能再負荷我國法治的需求，因而盡快將憲法納入司法化的軌道非常必要。結合我國國情，進行司法改革，構建適合我國憲法司法化制度是時代的要求。

[1]質真若渝(佚名).對信用卡滯納金說不！憲法走進判決書，帥呆了！[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/shtml，2016-02-18/2016-07-02.

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D

A

2095-4379-(2017)06-0091-03

劉玲玲(1991-)，女，遼寧營口人，遼寧大學法學院，研究生在讀；陳博(1991-)，女，遼寧朝陽人，遼寧大學法學院，研究生在讀。