論我國親告罪的立法完善

陳 博 劉玲玲

遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136

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論我國親告罪的立法完善

陳 博 劉玲玲

遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136

親告罪是指告訴才處理的犯罪，親告罪在我國刑法中具有特殊的地位。本文首先對親告罪中告訴才處理的法律性質(zhì)進行界定，然后將我國的親告罪與域外的親告罪進行比較，最后對親告罪的立法完善進行研究，提出變絕對親告罪為不絕對親告罪和保持親告罪原有數(shù)量的主張。

親告罪；立法；完善

親告罪又稱告訴乃論，告訴才處理的犯罪，是指某些犯罪必須由被害人提出告訴，才能追究犯罪人的刑事責任。我國刑法中規(guī)定的親告罪為侮辱罪誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。

一、親告罪中告訴才處理的性質(zhì)

(一)親告罪中告訴才處理的性質(zhì)理論聚訟

親告罪中關(guān)于告訴才處理的法律性質(zhì)眾說紛紜，主要包括以下觀點：

1.處罰的阻卻事由說。該觀點認為，行為即使構(gòu)成犯罪也不意味著一定會受到刑事處罰，告訴才處理作為處罰的阻卻事由，如果沒有告訴，對犯罪行為則不能進行處罰。

2.刑罰消滅事由說。該觀點認為，對于告訴才處理的犯罪，如果沒有告訴，則國家對其進行刑罰的權(quán)利則消滅。同屬該觀點的有學者認為，即使行為未過追訴時效，只要被害人沒有提起告訴，刑罰權(quán)也同樣消滅。

3.追訴條件和刑事責任消滅說。該觀點認為一個行為是否屬于犯罪行為在行為終了時就已經(jīng)確定，告訴并不影響行為是否構(gòu)成犯罪。對親告罪而言，實際追究行為人的刑事責任還依賴于告訴的條件，如果告訴人不告訴或者告訴以后又撤回告訴，那么，刑事責任就歸于消滅，盡管行為構(gòu)成犯罪，也不再追究刑事責任。

4.刑事訴訟前提說。該觀點強調(diào)告訴要與其他可罰性事由相區(qū)別，因為它涉及的不是行為是否具有可罰性，而是是否應當追訴該行為。一個行為即使被追訴也代表其最終一定會受到刑罰處罰。

除了以上幾種觀點，還有正當行為說、免責條件說、責任的自行解除條件說、刑事責任消滅方式說、犯罪情節(jié)說、不追究刑事責任事由說、刑事責任追究阻卻事由說等學說。

(二)親告罪中告訴才處理的性質(zhì)界定

筆者認為，以上觀點都未能充分說明告訴才處理的性質(zhì)。筆者將結(jié)合犯罪構(gòu)成三階層理論闡述告訴才處理的法律性質(zhì)。

根據(jù)三階層理論，要使犯罪成立，必須具備構(gòu)成要件該當性，違法性與責任這三個要素。根據(jù)該理論，將一行為評價為犯罪行為至少應符合構(gòu)成要件該當性，違法性和有責性三個條件，并且三者之間有邏輯關(guān)系，違法性以構(gòu)成要件該當性為基礎(chǔ)，有責性以違法性為基礎(chǔ)。構(gòu)成要件該當性是第一要件，如果不具備這一要件，則犯罪認定過程即告中斷，不再進入違法性的判斷。如果行為具備構(gòu)成要件該當性，則可推定為違法，這里的違法是形式違法，因為構(gòu)成要件本身就是一種違法類型。在具備形式違法的基礎(chǔ)上，進行實質(zhì)違法的判斷，由此認定違法阻卻事由。具備違法阻卻事由，則犯罪認定過程即告中斷，不再進行有責性的判斷。如果行為具備實質(zhì)違法性，則進一步對責任要件加以認定。不具備責任能力，或者存在責任阻卻事由的，則仍不可定罪。

將我國刑法中的親告罪放入犯罪構(gòu)成三階層理論中進行解讀，可以看出，構(gòu)成要件該當性作為客觀的評判標準，告訴才處理不能否定行為的構(gòu)成要件該當性。符合構(gòu)成要件該當性的行為具有形式違法性，而排除實質(zhì)違法性需要具有正當防衛(wèi)等違法阻卻事由，告訴才處理不能排除實質(zhì)違法性，因為其與正當防衛(wèi)等違法阻卻事由不是同種性質(zhì)的行為。在有責性認定的階段，主要考察行為人主觀方面和主體特征，如沒有罪過或未達刑事責任年齡等，告訴才處理不是阻卻責任的事由，因此告訴才處理不是犯罪構(gòu)成要件中的問題，對親告罪來說，告訴與否不是行為是否構(gòu)成犯罪的條件。

筆者看來，告訴才處理只能作為自訴程序啟動的條件，在某些行為造成嚴重后果時，刑法規(guī)定可以由國家機關(guān)啟動公訴程序。親告罪充分尊重被害人的意志自由，在被害人受到犯罪行為侵犯而行為未造成嚴重后果時，允許被害人綜合考慮各種因素，自由決定是否追究行為人的刑事責任，如果提起告訴，則自訴程序啟動，開始追究行為人的刑事責任；如果被害人基于保護隱私的考慮或被害人與行為人存在特殊關(guān)系等原因不愿意提起告訴，國家也充分尊重被害人的決定，不追究行為人的刑事責任。可以看出，告訴才處理只是自訴程序啟動的條件，筆者將其稱為自訴程序啟動說。

二、我國親告罪與域外的比較研究

(一)親告罪的一般特征

親告罪作為一種特殊的規(guī)定，并不是我國獨創(chuàng)，很多大陸法系國家都有關(guān)于親告罪的相關(guān)規(guī)定，因為英美法系實行彈劾式的訴訟模式，所以不存在親告罪。結(jié)合日本、德國等國家親告罪的內(nèi)容和我國關(guān)于親告罪的立法，我們可以概括出親告罪的一般特征：

第一個特征，親告罪的社會危害性較小，多系輕罪。各國刑法里確立的親告罪幾乎侵犯的都是私法益，所以各國對其配置的刑種相對較輕，刑期也相對較短。德國刑法典中親告罪共有20多個，絕大部分親告罪的法定刑在3年以下；意大利刑法中規(guī)定了20多個親告罪罪名，除“非法干涉私人生活罪”法定刑為4年以外，其他罪名法定刑均在3年以下；我國刑法中所規(guī)定的親告罪除侵占罪的最高法定刑在3年以上，其他親告罪的法定刑均在3年以下。這些親告罪中涉及到的被害人的權(quán)利具有自由處分性，被害人可以根據(jù)行為對自己造成損害的主觀感受來決定是否追究行為人的責任。如果不考慮被害人的意愿一味對行為進行追究，實在有違刑法的目的。

第二個特點，親告罪與自訴案件不相同。在我國，自訴是指被害人或其監(jiān)護人為追究被告人的刑事責任而直接向法院提起的刑事訴訟，親告罪只是自訴案件的一種。在日本，由于控訴權(quán)只能由檢察人員行使，所以根本不存在自訴的形式。德國刑事訴訟法規(guī)定侮辱罪、侵犯通信秘密罪、傷害他人罪和損害財產(chǎn)罪四類犯罪為自訴案件，可以由被告人直接以自訴的方式向法院告訴，德國除了這四種犯罪外其他的親告罪都以公訴的方式進行?？梢钥闯?，作為實體法上的親告罪與作為程序法上的自訴程序不是同一層面上的問題，切不可混淆了親告罪與自訴程序。

(二)我國刑法中親告罪與日本刑法中親告罪的差異

雖然各國的親告罪都有相同的基本特征，但我國的親告罪與域外的親告罪相比，在數(shù)量和性質(zhì)上都存在重大區(qū)別。這里以日本為例進行比較。

數(shù)量上，我國親告罪的數(shù)量遠遠少于日本親告罪的數(shù)量。日本刑法典中規(guī)定了15個親告罪的罪名，改進刑法草案有20個罪名，而我國刑法分論中只有四條法條涉及親告罪。

中國的親告罪和日本的親告罪性質(zhì)完全不同。我國把告訴作為親告罪中追究被告人刑事責任的啟動條件，被害人直接向法院進行告訴，只有在行為造成嚴重后果而被害人未提起告訴時，國家機關(guān)介入提起公訴，這種規(guī)定實質(zhì)是變自訴為公訴的一種形式。親告罪在我國實質(zhì)上是公訴制度下的一種例外規(guī)定，是以公訴制度為主的實體法和程序法上對其的補充。在日本，實行一元起訴制，即只有檢察機關(guān)有權(quán)提起控訴。親告罪中的被害人不能直接向法院進行告訴而只能向控訴機關(guān)提起告訴，由控訴機關(guān)進行追訴，檢察機關(guān)提起控訴的前提是被害人的控告。親告罪的存在實質(zhì)上是對公訴的一種限制，在發(fā)生屬于親告罪的犯罪行為時，公訴機關(guān)不能隨意提起公訴，只有具備被害人的告訴才能提起，提起公訴要充分尊重被害人的意志自由，被害人是否提起告訴限制了公訴的啟動。

通過對中國和日本關(guān)于親告罪的規(guī)定進行比較，筆者認為日本親告罪能夠更好地限制公權(quán)力和保護公民的訴權(quán)，并且將實體法和程序法完美銜接，使親告罪真正具有可操作性。

三、我國親告罪的立法完善研究

(一)變絕對親告罪為不絕對親告罪

我國刑法中規(guī)定的親告罪可以分為兩類：絕對親告罪和不絕對親告罪。絕對親告罪完全置犯罪行為造成的損害程度于不顧，不論行為導致了怎樣嚴重的后果始終堅持“不告不理原則”；不絕對親告罪綜合考慮行為結(jié)果和被害人的意志自由，在犯罪行為造成嚴重損害而被害人未提起自訴時允許國家提起公訴。作為自訴案件，親告罪的存在減輕了公訴機關(guān)的工作任務，節(jié)約了司法資源，并且尊重被害人的自由意志，突顯了被害人在刑事訴訟中的主體地位。但我們也應該看到，我國法律關(guān)于親告罪的規(guī)定仍不完善，有修改之必要。主要修改方向是取消絕對親告罪的規(guī)定，將絕對親告罪變?yōu)椴唤^對親告罪。筆者認為我國刑法中將侵占罪規(guī)定為絕對的親告罪十分不妥當。理由如下：

1.某些嚴重的犯罪行為得不到懲治，損害公民和國家利益。在行為人已經(jīng)構(gòu)成侵占罪的場合下，被害人有時會為了自己的不當利益與行為人達成協(xié)議從而放棄告訴。因為被害人放棄告訴，追訴程序便不會啟動，不排除在某些情況下會使其他公民利益甚至國家利益遭到損害；

2.侵占罪的規(guī)定不利于保護被害人。刑法中對侵占罪的規(guī)定最后一款為“本條罪，告訴的才處理”，過于籠統(tǒng)。若被害人因為其他客觀原因沒能提起自訴，這種情況下，刑法未對被害人的近親屬等是否能代被害人提起自訴做規(guī)定，不利于對被害人的保護。

3.提起告訴主體的規(guī)定過于狹窄。根據(jù)刑法對侵占罪的規(guī)定，被侵占的對象包括公私財物，但提起告訴的主體只規(guī)定了自然人不包括單位。在單位的財物受到侵占的情況下，單位無法保護自己的權(quán)利，這不得不說是立法的一個失誤。

我們注意看這句話：對于x的每一值，y都有唯一的值與它對應.什么意思啊？不就是給一個x，就會出一個y！也就是給定一個數(shù)，就會得到另一個數(shù)！把前后兩個數(shù)依次列舉，不就是一個有序?qū)崝?shù)對嗎？據(jù)此，我們可以領(lǐng)悟到函數(shù)的本質(zhì)——不就是在某種對應關(guān)系下得到的一對一對有序?qū)崝?shù)對嘛！對初中學生而言，我們把函數(shù)本質(zhì)解讀成這樣，解讀到這個層面，是不是很通俗易懂？學生理解起來是不是會好很多？

4.侵占罪證據(jù)不易收集。侵占罪的特殊性導致被害人不易收集證據(jù)，在沒有證據(jù)無法提起告訴的情況下，被害人只能默默忍受犯罪的侵害，無法采取任何措施。在涉及到遺忘物和埋藏物的時候，被害人甚至連犯罪人是誰都無法確定，更無法向法院提出自訴了。

因為侵占罪的規(guī)定存在上述問題，筆者認為應將侵占罪從絕對親告罪改為不絕對親告罪，使侵占罪與其他親告罪的規(guī)定統(tǒng)一，即原則上上述案件堅持“不告不理”，充分尊重被害人的意志自由，但在行為造成嚴重后果而被害人未提起自訴時允許公訴程序的啟動。

值得注意的是，將絕對親告罪改為不絕對親告罪并不是對被害人意志自由的任意剝奪，不絕對親告罪也應嚴格遵守“先自后公”的要求，只有在犯罪行為造成嚴重后果并且被害人未提起自訴的情況下，公訴程序才能啟動。嚴重后果和未提起自訴兩種情況必須同時存在才滿足提起公訴的條件。不絕對親告罪雖然可能引發(fā)自訴和公訴兩種刑事訴訟程序，但兩者有嚴格的排序，只能先由被害人根據(jù)自己的自由意志決定是否提起告訴，若提起則開始自訴程序；若不提起，并且行為未造成嚴重后果，則國家對行為不予追究和評價；若被害人未提起自訴但行為造成嚴重的后果，相關(guān)機關(guān)才能介入開始公訴程序?？梢钥闯觯唤^對親告罪雖然允許某些情況下國家機關(guān)的介入，但國家機關(guān)也絕不是隨意的介入，必須滿足相關(guān)的條件和程序。對侵占罪做這樣的技術(shù)性調(diào)整使侵占罪的內(nèi)容更加完善，使刑法中所有關(guān)于親告罪的規(guī)定協(xié)調(diào)統(tǒng)一，使刑法更能穩(wěn)定發(fā)揮其作用，保護國家統(tǒng)一、社會穩(wěn)定和公民合法利益。

(二)保持親告罪的原有數(shù)量

在我國，有學者認為，應該整體上擴大我國親告罪的范圍，增加親告罪的數(shù)量。也有學者認為，應該將特殊類型的犯罪規(guī)定為親告罪，比如將侵犯個人秘密的犯罪規(guī)定為親告罪，主要是基于避免強行提起公訴后導致被害人的“第二次被害”。但也有學者認為，我國親告罪的數(shù)量能夠滿足我國現(xiàn)階段實踐的需要，沒有必要增設(shè)親告罪。因為對邊遠地區(qū)的人們而言，由于其法律意識較差，不懂得用法律保護自己，當遭受犯罪行為侵害時，往往不懂得利用法律保護自己，設(shè)置過多親告罪，不利于保護其權(quán)利。

筆者贊同第三種觀點。法律的發(fā)展是一個漸進的過程，切不可一口吃個胖子。親告罪數(shù)量的增加和范圍的擴大應穩(wěn)步進行，不能也無法立即修改刑法規(guī)定，將眾多不是親告罪的罪名修改為親告罪。并且修改實體法意味著程序法的大幅修改，否則實體法的規(guī)定將和程序法的規(guī)定脫節(jié)，實體法和程序法的同時整改是一項龐大的工程，必須從長計議。從刑法實施的現(xiàn)狀來看，我國刑法中關(guān)于親告罪的規(guī)定能滿足我國實際需要，無需擴大親告罪的范圍和增加其數(shù)量，同時，在公民法治意識還不是很健全的今天，擴大親告罪的范圍和增加其數(shù)量不利于對公民權(quán)益的保護，甚至會損害其權(quán)益，此等本末倒置之事切不可讓其發(fā)生。

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A

2095-4379-(2017)06-0096-03

陳博(1991-)，女，遼寧朝陽人，遼寧大學法學院，研究生在讀；劉玲玲(1991-)，女，遼寧營口人，遼寧大學法學院，研究生在讀。