美國現實主義法學及其對中國的意義

胡寒雨

蘇州大學，江蘇 蘇州 215006

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美國現實主義法學及其對中國的意義

胡寒雨

蘇州大學，江蘇 蘇州 215006

美國法律現實主義對我國的法學研究和法律實踐造成了重要影響，我們也有必要對其有進一步的反思。現實主義法學的興起有其特定的社會背景、智識背景、制度背景和人才背景等，但同時它也存在著偏頗之處。在我國目前的法治建設中，不應以現實主義法學中的某些偏頗觀點來否定法律規則、盲目地追求息事寧人，要防止我國司法走向機會主義。

現實主義法學；實用主義；權利保障

現實主義法學，也稱為法律現實主義，在二十世紀上半葉興起于美國和斯堪的納維亞，“法律是人為制定的”是其核心主張。在法律的基本性質問題上，現實主義主張法律的不確定性；在法律的社會定位方面，現實主義堅信法律是一種工具；在研究方法上，現實主義法學采用跨學科的方法來研究法律。20世紀20年代到40年代是現實主義法學的鼎盛時期。同時，我國當代的法學研究和法律實踐也深受現實法學主義法學的影響，我們有必要重新審視這種影響。因此，我們將重新歸納美國的現實主義法學的興起原因、主要缺陷，并結合我國當前的法學研究和法律實踐予以評析。

一、美國現實主義法學興起背景的再思考

司法活動是問題導向的，只有先存在一個糾紛，才有啟動司法程序的可能性。美國現實主義法學發端于司法領域，準確地說，是發端于司法糾紛，而這些糾紛又是傳統的司法制度和方法難以解決的或者無法公正地解決的，因此促發了新的司法方法的產生。進一步而言，司法糾紛又是社會發展過程中產生的新問題。這便是現實主義法學興起的歷史背景。

(一)社會背景：“市場失靈”與羅斯福新政

19世紀末20世紀初，在美國從自由資本主義向壟斷資本主義的社會轉型中，社會爭端頻發，出現了許多新的社會問題，而這些新問題是現有的法律法規和傳統的法律思維所無法解決的。面對激烈的社會變革，法律形式主義已經成為法律制度改革的一大障礙。

在20世紀20年代和30年代，為走出經濟大蕭條，羅斯福政府需要拋棄自由放任、全憑自由市場機制的政策，大力加強國家對社會經濟生活的干預。這種變革要求無法在法律形式主義中得到理論支持，而法律現實主義的批判精神和改革要求為羅斯福新政提供了法律根基和思想淵源。

(二)思想背景：自由法運動

在批判德國概念法學的基礎上，德國法學家魯道夫·馮·耶林掀起了自由法運動。這場運動對法律的確定性觀念提出了嚴重的挑戰，諷刺僵化的法律形式主義，自由法學者提出的法律漏洞理論、活法理論、自由法理論以及自由裁量權理論直接導向了法律的不確定性。

(三)制度背景：普通法傳統和三權分立的憲政體制

美國現實主義法學的興起是立足于美國的普通法傳統和穩固的憲政制度。普通法傳統使得美國沒有建立起統一的法典，反而是以判例法的制度來裁判，這為現實主義法學的興起提供了土壤。而且，美國自建國之初就建立起了三權分立制度。在三權分立的憲政體制下，司法權力是非常有限的，也使得司法權力不會附庸于其他權力。

(四)人才背景：健全的法學教育和法律職業共同體

美國現實主義法學的興起，得益于美國擁有大量的法律人才，形成了法律職業共同體。普通法傳統使得美國在解決社會糾紛時，建立了司法中心主義的框架。在三權分析的憲政體制中，美國的司法系統能夠保持獨立性，法官能夠獲得獨立的地位和權力。20世紀初，美國已經建國一百余年，司法系統早已穩固。美國的各大法律院校向司法系統輸送法律人才，這些法律人才形成了美國的法律職業共同體。作為職業共同體，他們接受了大致相同的法學教育，對法律職業有著共同的信念，對法律技能有著基本掌握，對職業目標有相似追求。

二、美國現實主義法學的主要不足

現實主義法學在兩個方面取得了巨大的成功：提倡非形式主義方法，以及對上訴法院貫徹實體性政策的做法加以正當化，但是其也有許多不足。

首先，現實主義法學的將關注的焦點置于上訴法院，除了少數的現實主義者如弗蘭克所做的關于初審法院的研究外，大多數研究都集中于一些“偉大”或經典的上訴判例和上訴法官的行為。但是當一個案件進入上訴程序時，它經過了從社會民眾到律師、起訴立案、審判的發酵過程，最終進入到上訴程序，在這個過程中往往問題與事實二者已經發生了變化。

其次，早期的現實主義者對傳統的法學原理發動攻擊，主要是為了政治目標和理念。因其研究起點直接相關于其政治目標，這必然削弱研究的科學性和中立性并導致結論有失偏頗。他們強調政策和目的對法律的影響，這種對政治在法律中的作用的過分強調，最終可能導向放棄法治。

第三，現實主義法學雖然倡導應以社會科學研究的方法來研究法律，但他們實際上卻很少進行過真正的調研。①正如勞倫斯·弗里德曼指出，現實主義者攻擊對法官如何裁判案件的傳統解釋，但是他們卻很少超出上訴法院判決的領域，甚至不太關心下級法院。

第四，法律現實主義者們承認“書本上的法”與“行動中的法”存在著差距，但仍期待通過該國司法制度，促進法律與社會的進步與改革。可以說，法律現實主義是司法能動主義的發起者，打破了民主與自由的理想或神話，卻又將新的迷信寄托于以聯邦最高法院法官為代表的各種上訴法院之上。

三、對我國的現實主義法學主張的批判

現實主義法學在我國產生著重要的影響，這與我國當前處于社會轉型時期，社會糾紛多發、復雜等原因有著密切關系。但是，我們應該結合中國目前法律實踐的具體情況來看待現實主義法學。中國在經歷了長時間的非法制化甚至是反法制化之后，形式化成為當前需要特別強調的方向。②還有一個值得注意的是，我國的現實主義法學在某些方面扭曲了或者誤解了司法活動的性質，主要包括：不是以權利保障為目標，反而盲目地追求息事寧人的社會效果；不是因為已有的法律規定無法解決司法糾紛，而是全面的否定法律規則；沒有完整的司法哲學基礎和司法理論，反而以機會主義為立場。

(一)權利保障而非息事寧人

美國現實主義法學主張一種工具主義的法律觀念，即法律本身不是目的，而是服務于權利保障和少數人權力保護這個外部目標。在美國經歷工業革命的“黃金時代”后，美國的經濟迅猛發展，與之相伴的是美國的工業事故不斷爆發，但是根據傳統的司法判例，這些事故并不認為是侵權。但這使得美國的司法系統面臨一個困境：如何解決遵從先例和保障弱勢群體的權利之間矛盾？最終，美國的法律人通過否定先例來保障人權，這才是美國現實主義法學的本質。

反觀中國當前的司法實踐，權利保障并不是司法的根本目標，只是為了達到息事寧人的判決效果。法院經常以法律中沒有相關規定為由駁回判決，這種拒絕裁判的方式并不能真正解決問題。在應對疑難案件時，下級法院也會對上級乃至最高法院請示。有時最高人民法院又可能步伐邁得過大，作出大膽的法律解釋甚至和以法律解釋來修訂制定法。還有一種情況是法的解釋適用為公眾輿論所左右，將法外的價值判斷輕易的引入衡量過程。所有這些都表明，我國的司法仍不夠權威，行政過多干預司法，致使判決有很大的不確定性，不利于公民權利的保障。

(二)法律不足而非否定法律

司法活動是問題導向的，美國現實主義法學也是問題導向的。美國現實主義法學之所以批判形式主義，是因為形式主義的法律規則和司法判例不能解決或無法公正地解決當時美國社會中出現的的新問題。

我國當前的法律實踐并沒有面臨嚴重的法律不足問題，反而存在著全面否定法律規則的趨勢。我國的法律體系已經建立，法律規定相應比較健全，絕大多數的社會糾紛都可依據法律的明確規定得到解決。毋庸置疑，隨著社會的發展，新的社會糾紛可能產生，法律也會因其相應的滯后性產生法律漏洞，但漏洞可以通過目的性解釋或者法律原則來填補漏洞。盡管當前法律中仍然存在著不正義的法律規定，但是大部分法律規定都是正義的，能為社會糾紛提供相對公正的解決。因此，對我國當前的司法實踐而言，尊重法律、依據法律進行裁判，仍然是司法活動的第一原則。所以不應該以現實主義法學的口號來否認法律規則的效力，更不應該拋棄法律而以政策來進行裁判。

(三)實用主義而非機會主義

實用主義是美國第一個獨立發展起來的哲學流派，其創始人是查理·皮爾斯，威廉·詹姆斯將其發揚光大。詹姆斯認為，實用主義的方法是一個明確方向的態度，“這種態度不是去看原則和類別，而是去看收獲和效果。”③實用主義者大多強調實踐在哲學中具有決定性意義，他們認為哲學應當立足于現實生活之上，主張把確定的信息作為行動的出發點。實用主義的主要吸引力在于它在認識方法和探尋真理標準時，可以避免哲學中有關重大問題的爭論。實用主義對于美國社會民眾也是不陌生的。從開創殖民地、獨立戰爭和建國后一系列重大考驗，美國人用實用主義來思考問題的方法早已定型。

目前，我國并沒有實用主義的社會基礎，反而司法實踐中存在一種機會主義思潮。機會主義的司法審判是指法官為追求期望的司法結果而恣意裁判，導致法律適用上的不確定和忽略個案正義的行為。機會主義司法縱容了機會主義訴訟，損害法律權威性等。④司法中機會主義是我國社會中“機會治理”的一種體現。機會治理主要包含兩個層面：一是政治的運行，從中央到基層貫穿著只講結果不問過程的治理邏輯；二是治理的規范化程度低，治理主體采取各種機會主義的手段爭取自身利益最大化，導致治理結果不均等，難以形成穩定的社會政治預期。⑤現實主義法學是在人權保障和司法的有限性之間尋求平衡的理論思潮和法律方法。因此，就當前我國司法實踐而言，不能打著現實主義法學的口號，走向一種機會主義的司法實踐。

[ 注 釋 ]

①[美]斯圖爾特·麥考利著，范愉譯.新老法律現實主義：“今非昔比”[J].政法論壇，2006(4).

②胡銘.法律現實主義與轉型社會刑事司法[J].法學研究，2011(2)：55.

③[美]詹姆斯.實用主義[M].陳羽綸，孫瑞禾譯.北京：商務印書館，1979.31.

④劉強，李麗芳，馬德帥.知識產權司法審判中的機會主義行為及其規制[J].邵陽學院學報，2015(3).

⑤于建嶸.機會治理：信訪制度運行的困境及其根源[J].學術交流，2015(10).

D971.2；D

A

2095-4379-(2017)06-0119-02

胡寒雨(1991-)，女，漢族，蘇州大學，研究方向：法學理論。