簡論商事代理制度

曾燕妮 唐文穎

1.廣西華尚律師事務，廣西 柳州 545000；2.遼寧省大連市中國銀行，遼寧 大連 116000

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簡論商事代理制度

曾燕妮1唐文穎2

1.廣西華尚律師事務，廣西 柳州 545000；2.遼寧省大連市中國銀行，遼寧 大連 116000

現行商法教材對商事代理制度的論述方法在框架上大都是有一定問題的：制度雖然是固定的，但它是使用在動態過程中的，應將其作動態化論述。本文首先從“商事”和“代理”兩概念入手，指出商事代理相對于民事代理的特點，從而確定制度的核心概念，并結合通過比較兩大法系商事代理的立法理念，對具體商事代理作了分類。然后簡述一般商事代理之行使的行為要求和行為歸屬。

商事；民事；代理制度；法系比較；論述方法

一、理論前設的辨析

研習商法與研習民法同樣令人愉快。因為兩者都是源于生活，基于正義的理念。講求平等，自由，其發展之歷史，無處不體現著“從身份到契約”的精神，其運作的領域，充滿了智慧、博弈、公正和競爭。非但在基本精神上相通，在具體理論和制度上，民商法也有著極其類似之處，其中代理制度尤為醒目。討論商事代理制度，首先須加注意的是：概念是制度的核心和基礎。而復雜概念是由簡單概念組合而成的。故要先明確商事代理概念，而做到這一點，先應明確“商事”與“代理”兩個概念。

現代意義上的商事，其概念之內涵，梁慧星教授定義其為“以贏利為目的的各種商品交易行為”?？梢姡陶?，乃是以營利為目的；事者，乃是一種職業性的活動。商事概念的外延包括一切與商品交換相關的營利性行為。

代理這一概念，無疑是民法上借鑒而來。民法理論中，法律行為的法律效果歸第三人，或者第三人純獲利益，即只賦予其權利的情況；或者代理的情況——即權利義務均歸第三人。將民法領域中的代理概念運用于有其自身特殊性的商事領域，必然要作出一定的修整。要了解商事代理，必須由商法和民法的異同入手。

商事既然是以贏利為目的的各種商品交易行為，其特征就應該都是圍繞贏利這個中心的。營利性是一種強勢博弈，以合法性和競爭性為主要特點。合法性是基礎，是商法與民法共同的特性。因為以營利為目的，所以必須遵守市場經濟的規律，自動適應競爭規律和價值規律。通過規范以現代企業為基本組織形式的市場主體及其營利行為，實現資源的優化配置，保障公平、自由、高效、秩序的市場環境。競爭性則是商法不同于民法的主要部分。商事的目的，在于營利，促進財富的增值，商事主體之間雖然是合作的，但主要是競爭的。而民法更講求公平，利益之衡平。即：給每個人應得部分，給背信者和損人者以損失和懲罰。

二、商事代理的概念和獨有特點

其一，產生的根據不同。商事代理是委托代理，民事代理除了委托代理，還可以由法定代理、指定代理等類型產生。商事代理權的唯一來源是接受被代理人的委托，而后者則比較廣泛。

其二，代理人實施代理的目的不同。商事代理是代理人向被代理人提供服務，為自己獲得盈利，以盈利為原始動力和最終目的，而民事代理不以此為目的。這是二者最根本的區別。

其三，對代理人的資格要求不同。商事代理的代理人必須是經過商事注冊的商事主體，從事一定連續性業務；民事代理的代理人則可以是任何自然人或法人。

其四，對轉委托的要求不同。在商事代理中，代理人有權選任自己的代理人，只要被代理人在合同中沒有禁止性約定，轉委托就可以成立。在民事代理中則需要符合一定條件才能成立轉委托。

其五，授權范圍不同。除了依被代理人授權，商事慣例也可以成為商事代理代理權限的補充，而民事代理則應嚴格依照授權范圍行事。

從上面幾點可以看出，商事代理是指代理人在代理權限內以委托人的名義為委托人買賣商品或提供商品，并從中獲取報酬的經營活動。

三、兩大法系關于商事代理的立法理念之比較

概念構成制度的過程必然受到具體國家的不同立法理念的影響，不可不察。從宏觀角度考察，即從世界上并存之兩大法系的角度來看，商事代理在兩大法系中的社會功能是相似的。兩大法系在法律傳統、思維方式和文化背景等方面存在不同，其商事代理制度共性與異性特征并存。

把委托合同與代理權限進行嚴格區別，是大陸法系商事代理的立法理論基礎。代理人與被代理人之間的委任合同，代理權限就是作為外部關系的代理人與第三人締約的權力。其理論的內核是，盡管在委任合同中已經顯示了被代理人對代理人的權限限制，但是該限制并不對第三人產生限制力。

英美法系的立法基礎是被代理人的行為被“復制”到代理人身上，代理人實施的行為就是被代理人親自實施的行為，也就是代理權限和委任合同不做區分。其所關心的是誰來承擔代理人與第三人簽訂合同的責任，這是商事交易的實質內容，至于代理人究竟以什么身份與第三人簽訂合同并不是關心的內容。

四、商事代理的行為分類

確定了立法的基礎理念之后，就可以從概念出發去確定具體行為的分類，進而就可以針對不同類型的行為，確定相應的規范。但現行商法教材對商事代理行為分類問題不夠重視。本文試析如下：

(一)依照代理人的權限，可分為總代理、獨家代理與普通代理。在指定地區代理被代理人從事全面業務活動的代理稱為總代理。獨家代理指在約定的地區代理人對某類商品或業務有專營權的代理。而普通代理既有地區與業務范圍的限制，也不具有專營權，不享有任何特別權利。三者之間權限的范圍由當事人之間約定。

(二)依照代理人所負的責任，可分為特別責任代理與普通責任代理。前者是商事代理獨有類型，是指代理人在代理關系之外，由本人對第三人另行承擔責任的情況，如信用擔保代理、保付代理。它實質上是代理人以自己的名義向第三人做出承諾，在原有代理關系上再附加一個從屬關系，已確保代理順利完成。

(三)依照代理人的隸屬，可分為自營商事代理與他營商事代理。自營商事代理是被代理人以自行設立的非獨立機構(如經銷部)所進行的商事代理；他營商事代理是商事代理人以獨立商事主體接受被代理人委托而進行的商事代理。前者代理人與被代理人之間負連帶責任，后者一般不負連帶責任。

(四)依照代理行為的標的，可分為商業代理與商務代理。前者指對有形商品交易活動進行的代理，是傳統商事代理形式。而商務代理行為的標的是諸如保險代理、廣告代理等無形營利性的服務代理。

五、商事代理行為的行使和歸屬

為實現商事所蘊含的效率目的，商事代理行為必須在其所限定的范圍內行使。不同分類的商事代理，行使亦有具體要求上的不同。但是對于作為有相同概念基礎和立法理念基礎的諸種商事代理，應當有著一定的有普適性的要求。試述如下：

(一)根據商法對外觀的要求，商事代理權的行使必須有適當的委托。這是因為商事代理以盈利為目的，這個性質決定了其委托必須是由雙方當事人議定的雙務合同。但是其形式可以很靈活，在參考標準合同或者行業慣例的情況下，既可以書面、口頭明示，又可以默示行為作出。

(二)根據商法效率的要求，代理人在代理業務運行過程中，應始終做到盡職盡職為被代理人利益服務。筆者認為，如果說在民事代理制度中，代理人的注意程度，準用無因管理人的注意程度，在商事代理中應加重代理人的責任。因為一方面，商事代理中存在著代理人的利益，其是營利性行為。另一方面，因為代理雙方利益沖突，代理人放棄甚至占有被代理人利益的情況也可能發生。

(三)根據商法的安全性要求，根據禁止商事代理權的濫用。其具體情況又有如下幾種：(1)不得雙方代理。(2)不得自己代理。(3)不得與他方惡意串通。(4)不得謀取約定代理費用之外的其他利潤。

行為以效果為目的，符合行為要求的商事代理行為即能產生相應的法律后果。但代理行為以不同的名義作出，分別與一定的效果歸屬方式相聯系。一般有以下三種情況：(一)代理行為直接以被代理人名義作出，此時被代理人、代理人、第三人三方當事人主體明確，這些關系很明白，其代理行為之后果自應由被代理人直接來承擔。這種商事代理與民事代理道理一樣，是民事代理關系在商事代理中的運用，其權利義務不用多說。(二)代理行為雖未直接以被代理人名義作出，卻標明有被代理人存在，行為人僅受人委托之代理人。此種情況又稱為隱名代理。在這種情況下，只要被代理人真實存在，其代理后果仍應直接歸屬于被代理人。被代理人于提示其身份，即證明與代理人之間事先存在委托關系的條件下，可直接向第三人主張權利，而第三人則既可直接要求代理人承擔有關責任，也可以在代理人明示被代理人身份的情況下，直接向被代理人行使權利，代理人只有在明示并經證實確有被代理人存在時，才能免除其當事人責任。(三)雖有被代理人存在，但根本不在代理行為中提及，而完全是以代理人的名義作出。從表面上看，此種代理和大陸法中的行紀行為特別相像，但二者的實質并不相同。在行紀關系中，行紀行為的后果是由行紀代理人轉交于被代理人的，也就是說，行紀委托與行紀買賣各為獨立的法律關系，被代理人與第三人之間并無直接的權利義務關系。

六、結語

本文以一種不同于教材的論述方法，論述了商事代理制度。筆者認為，描述一種制度，不同于介紹一種原則。制度以概念為核心，以立法為依據，是對具體某一社會領域中的主體的行為方式和行為效果的規定。在論述時，應當以一種縱向的、動態的方式論述。以使相關的各種行為都能找到自己的理論基礎和制度歸屬。筆者相信，對不同的問題，采取相應合適的論述方式，與思維方式有關。而確定一種思維方式，往往是十分重要的。就像萬有引力的發現——并不是因為蘋果的不同。

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[4]張新寶.侵權責任法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

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2095-4379-(2017)06-0129-02

曾燕妮(1989-)，女，壯族，廣西柳州人，法學學士，就職于廣西華尚律師事務所；唐文穎(1986-)，女，滿族，遼寧大連人，計算機科學與技術專業學士，就職于遼寧省大連市中國銀行。