關于同性性侵犯犯罪化的探究

段 琳

（030619 太原師范學院法律系 山西 晉中）

法制沙龍

關于同性性侵犯犯罪化的探究

段 琳

（030619 太原師范學院法律系 山西 晉中）

近年來在社會中產生了大量同性性侵犯案件得不到的合理解決，一些公民的合法利益得不到法律的保護。鑒于我國在同性性犯罪領域的立法空缺，為保護我國公民的合法利益與穩定社會秩序，完善同性性犯罪立法刻不容緩。

同性性侵犯；性自主權；性犯罪立法

一、引言

近年來在社會中產生了大量同性性侵犯案件得不到的合理解決，一些公民的合法利益得不到法律的保護。鑒于我國在同性性犯罪領域的立法空缺，一些學者初步著手研究同性之間的暴力性侵犯并同時展開有關的立法探究，與此同時將同性性犯罪立法也被提上日程，從2015年刑九草案中對于猥褻罪的修改我們可以看到立法的進步與完善。

但隨著社會發展進步，人們的法律觀念也不斷加強。傳統性犯罪學也不再能解決目前頻發的同性性犯罪現象。這種現象與同性性犯罪立法缺失息息相關，社會中越來越多的人意識到同性性犯罪行為在人群中的危害性，危害著社會秩序。我們不能再將性犯罪的主體及客體僅僅限于男性和女性的性自主權。我們在性觀念方面不應再拒絕承認同性行為的存在，在立法上不應再回避同性性犯罪的社會危害性。

二、同性性侵犯行為的概述

（一）同性性侵犯行為的概念與界定

同性性侵犯是指同性別的人以暴力、強制脅迫或或其他壓制被害人反抗，違背被害人意愿，強制與其發生性關系，或以暴力、非暴力方式對被害人進行猥褻的行為。

（二）同性性侵犯的特點

1.同性性侵犯的行為方式

同性性侵犯中的行為方式主要包括:同性之間的一切廣義的性交行為以及猥褻等其他違背被害人性自主權的行為。

2.同性性侵犯的實施主體

傳統性犯罪學認為女性是性侵犯犯罪的主要侵犯對象，從現實性犯罪案件來看，雖然女性的性犯罪存在，但占比不高，反之男性之間的性犯罪卻頻發。造成這種現象的原因很多，同性戀傾向者之間案發頻繁，但這只是其中之一，

3.犯罪對象

同性性侵犯行為的對象，就是指同性性犯罪的被害人，性自主權被侵犯的人。

三、同性性侵犯犯罪的立法狀況

(一)域外的同性性侵犯的立法狀況

從現存的歷史文獻記載來看，在西方許多國家同性性犯罪案發頻繁并在社會中普遍存在，同性性犯罪的有關記載歷史長久。國外許多國家認可同性婚姻合法，這就表明在這些國家法律承認同性性關系同時也受法律保護。相對應，域外許多國家逐漸開始著手于同性性侵犯立法，致力于完善性犯罪立法。從而更全面的保護公民的性自主權。和國外同性性侵犯立法相比，我國相關立法較為空缺。在目前社會性犯罪頻發與無法可依的矛盾急待解決，我們更應借鑒國外已經成熟的立法體系與經驗。德國是大陸法系國家里法律體系較為完善，在其1998年修訂刑法時，明確將強奸罪中的強迫婦女改為強迫他人，

(二)我國同性性侵犯的立法狀況

1.清朝及民國時期

（1）關于同性強奸的判例，我國古代就有記載。早在清朝，《刑案匯覽》中就有記載。

（2）民國時期:在民國時期我國已有成文的刑法典，而在刑法中也明確規定有強制猥褻罪的相關條款。

從清朝和民國時期的記載以及相關文獻來看，近代中國有關于同性性侵犯的判例以及猥褻罪的明文規定。這也使得現在進行同性性侵犯立法變得合情合理，至少有立法經驗和理論土壤。

2.同性性侵犯在我國大陸刑法中的規定

改革開放初期，隨著社會經濟體制的改變與社會風氣的開放，社會中的危險因素與犯罪方式愈發多樣化。所以為適應經濟基礎與保護公民權利，上世紀七十年代我國對既有刑法做出修改增訂，第160條新設流氓罪，其中的明文規定“其他流氓活動”，我認為此項規定擴大了流氓罪所包含的犯罪方式同時擴大了打擊對象。“流氓”一詞可以解釋為在行為方面手段卑鄙下流，行為觸犯公共安全或他人利益。那么在此我們可以這樣理解，同性性侵犯行為是一種流氓行為，利用擴大解釋我們可以認為同性之間的性犯罪是流氓罪的一種。

2015年第九次刑法修正案中將猥褻的行為對象擴大，猥褻罪的對象不再僅僅是婦女，而是擴大到他人。這一修正彌補了多年來我國猥褻犯罪的立法空缺。但是對于同性性犯罪的立法，我們不應止步于此，刑九的進步是一種局限性的進步，這只是立法進程中的一小步。

四、同性性侵犯行為犯罪化分析

從立法角度和犯罪學角度來說，我們將某一行為定性為犯罪，那么這種行為一定存在侵害法益的可能。若將同性性侵犯行為定義為犯罪行為，首先我們就應弄明白同性性侵犯行為所侵犯的法益。因為在司法領域，對某一種行為作實質的違法性評價時，只能是以實然的法益為根據，我們不能以道德、政治傾向或是輿論而否認某一法益在刑法的保護范圍內，或是忽略該法益的存在。我們不應以多數人的性道德取向以約束少數的性取向，從而徹底否認這一特殊性行為現實存在。更不該以多數人的排異心理，而忽視少數人的合法權益。

某種行為的入罪不應受世俗道德的影響，而應從行為結果及其侵害的法益來判斷這種是否被認定為犯罪。

（一）同性性侵犯行為侵害的利益判斷

首先，同性性侵犯行為是一種侵犯同性的性自主權的行為，以接觸同性為方式，以實施侵犯同性的性自主權為目的。性的自主權是同性性犯罪的核心，就性的自主權的實質來看，它是被害人生理和心理兩方面的權利結合。我們之所以要填補同性性侵犯立法就是要在法律方面給予被害人生理、心理有力的保護，當犯罪發生時，被害人可以尋求法律保護，行為人可以為其實施的犯罪行為承擔應受的刑罰。但在我國由于沒有將同性性侵犯這一概念納入刑法范疇，使得發生同性性犯罪時無法可依，在司法實踐中也發生了一些同案不同判的現象。為保護公民法益，為穩定社會秩序，為適應目前社會發展的必然趨勢，我國填補同性性犯罪立法空白是當務之急。

首先，男性之間的性交行為極其容易傳染艾滋病，從艾滋病的病理學角度來看，艾滋病潛藏期較長，發病時間不確定，這就使得無法確定攜帶艾滋病的病源。若一個艾滋病患者對同性實施性侵犯行為導致對方傳染上艾滋病病毒，而被害人在不知情的情況下，與他人發生性行為會繼續將艾滋病病源不斷擴大，且攜帶病毒的不自知也無法確定，這種行為對社會的危害性極大也嚴重傷害了被害人的人身健康。

其次，從國目前的傳統性觀念和立法現狀來看，從傳統認知和性觀念方面看，大部分男性也不認為自己存在被性侵的危險性，許多男性的自我保護意識淡薄。當真正發生同性性侵犯之后，有些人又羞于向司法機關尋求幫助，或者許多不知通過哪種方式來維護自己性權利。傳統性觀念對于同性性行為的不認可以及我國目前的立法空缺，也使得一些犯罪份子抓住被害人的心理弱點和逃避法律追究的僥幸心理，多次實施同性性侵犯行為或是多次對一人實施性侵犯行為。

（二）同性性侵犯行為侵害法益的程度判斷

同性性侵犯行為是以侵害同性的性自主權為目的實施的性犯罪。從同性性侵犯立法角度來看，要將同性性侵犯列入刑法保護的范疇，同性性侵犯行為所造成的法益侵害結果程度的認定是入罪化的關鍵問題。根據法益侵害說，對法益的侵害具有程度差異，當同性性侵犯行為所侵害法益的結果達到法律規定認可成立犯罪時，侵害行為才會被認定為犯罪。許多學者在此論點上多提出了不同的看法，我認為當同性性侵犯行為對被害人在實質上造成了損害，包括心理和生理，就存在違法性。

所以，并不是所有的同性性侵犯行為都能被認定為犯罪，只有屬于刑法保護范疇的、達到立法認可程度認為成立犯罪的同性性侵犯行為才會被處罰。從而界定性行為對法益的侵犯程度成了學術界討論的熱點。關于強奸和猥褻的法益侵犯程度的界定隨著學者的不斷探究發現，已經基本確定，目前沒有太多的爭論點。

五、我國同性性侵犯刑事立法的對策

在目前法律環境與社會矛盾的基礎上，為適應社會需要、穩定社會秩序，我國必須完善相關性犯罪立法，更新性犯罪學觀念，同時借鑒外國先進的立法經驗，立法與我國國情相適應。

（一）借鑒國外立法經驗

根據大量的翻譯作品以及外國已有的法律規定，有學者認為同性性侵犯這一行為在法律角度上應包含強奸和猥褻，而這一觀點也被國內外探究同性犯罪的許多學者認同。要保護更多人的性權利，同性性侵犯相關立法活動就刻不容緩。怎樣將同性之間的性犯罪刑罰合理有效的納入現有刑法典就是目前同性性犯罪立法的最大難點。我認為可以在借鑒外國相關立法經驗的同時也應考慮我國目前的國情與立法現狀。例如，上文已經說到我們可以將同性之間的性犯罪根據其侵犯被害人的性自主權的程度分為猥褻和強奸。目前我國刑法條文中已有關于猥褻強奸婦女兒童的法律規定，從現狀看來我們不需要再重新為同性性侵行為單獨立法，我們可以采取一種簡潔有效的方式，直接可以修改現有法條，擴大猥褻強奸的行為對象。我認為這種方式更加適合我國的立法現狀。

（二）結合國內立法實際

1.罪名的設立問題以及擴充現有性侵犯犯罪的外延

目前我國現行刑法有四個關于性犯罪的罪名:強奸罪、強制猥褻他人、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。除猥褻他人罪以外，目前還沒有其他關于男性性權利立法保護的罪名。有些學者認為可以將猥褻他人采取類推解釋，從而囊括強奸行為，但這對于打擊同性性侵犯犯罪是遠遠不夠的。

從我國現有的社會基礎、法律理論和體系綜合來看，如何正確定義性犯罪是性犯罪立法的前提，目前我國傳統犯罪學中的性犯罪定義太過狹隘。如果要將同性性侵犯犯罪化，首先就應重新定義我國傳統的性犯罪以及性觀念。就目前我國的立法需求以及現狀來看，擴大已有的性犯罪的內涵是最為有效的方法。

2.犯罪刑事責任問題

根據我國現有法律體系中對于刑事責任的規范，我認為有關強制猥褻罪的刑事法律責任也可參照現有規定。依據法律對性犯罪刑事責任規范，我認為在同性性犯罪立法方面還有很大的進步空間，在刑法分則部分可以將罪責刑更加細化，更加完善，從而達到罪刑相適應。對此我有以下想法:同性之間發生的猥褻以及強奸犯罪的定罪量刑可大致參考目前刑法中有關猥褻及強奸的法律規定。若是以暴力等方式實施猥褻行為的，或是犯罪行為造成傷害結果或加重結果的，其定罪量刑也可比照現有法律有關性犯罪的刑事責任規定（輕傷以上）的。

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[4]張杰.清代有關同性性犯罪的法律規定及對當前相關立法的啟示[J.]中國性科學，2004,(3):32-33.

指導老師：介新玲

段琳（1994～），漢，山西省運城市新絳縣人，學歷太原師范學院法律系法學本科生，研究方向：同性性侵犯行為的法律化。