合同法中違約條款在實務中的適用問題
——以合同法解釋(二)29條為例

石 劍

江漢大學，湖北 武漢 430056

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合同法中違約條款在實務中的適用問題
——以合同法解釋(二)29條為例

石 劍

江漢大學，湖北 武漢 430056

最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，自2009年5月13日起施行，至今已經進行到第7個年頭，而圍繞違約條款的適用爭議就一直伴隨實務糾紛的復雜化逐漸擴大，特別是針對《合同法》解釋(二)第29條的理論問題與實務問題，引發爭論甚多，影響辦案律師與法官的實際適用，在2016年的中國民法學年會上也有部分學者對該部分條款的設置提出自己的看法與建議。圍繞該法條的問題涵蓋下一個核心問題：當下對于約定的違約金超過百分之三十的“過分高于”的司法認定是否應當調整？

違約金的調整；國家干預；實際損失；違約責任；公平原則

一、違約金的概念與特征

違約金，是指當事人各方在合同中自主約定的或者法律所規定的，一方違約時應支付給守約方方的一定數量的貨幣。當然學界圍繞“違約金”的含義界定，一種是認為違約金條款或者違約金合同，二是違約責任，而我們現在主流談論的主要是后一種含義，即當事人一方不履行合同義務或者不適當履行合同約定的義務時，由違約方向守約放支付的獨立于履行行為之外的給付。

二、問題的出現

廣州恒大公司在2014年與東風日產公司簽訂了贊助合同，贊助金額為1億元，恒大公司在亞冠決賽賽場上將球隊胸前的標志換成“恒大人壽”，因而雙方產生訴訟糾紛，廣州市花都區人民法院已經做出一審判決并生效。廣州恒大將向東風日產支付約2477萬元的違約金。2016年6月該案判決下達后，恒大公司公開表示該判決對其經營無任何影響。網絡輿論各執一詞。支持者認為恒大利益與損失衡量得當，反對者認為恒大公司違反合同誠信原則。

合同法解釋(二)第二十九條的規定，第1款的適用優先于第2款的適用但受到第2款的限制，即并非違約金為損失的百分之一百三十以上才能調整，以下就不能調整。有問題的是，如果違約金為損失的百分之一百三十以上的方，法院在裁判時是將違約金調整到百分之一百三十還是百分之一百。如果是按照后者，例如違約金超過損失的百分之26，法官是不會調整的，那么違約方就多付了百分之26的損害賠償金；而違約金超過損失的百分之32，法官調整的，則違約方將按照實際損害支付賠償金。

三、解決方案

恒大將決賽期間的帶來實際廣告利益以及宣傳的效果以及違約產生的實際賠償責任進行了利益上的對比，得出前者的優勢更大，從而不惜選擇承擔違約責任的方式實現決賽上宣傳“恒大人壽”的目的，針對恒大與日產簽訂的遠期合同，本身的遠期履行情況就是該合同存在的風險，一旦出現導致雙方可能繼續履行合同會有更大損失或者更大利益產生的情形，承擔違約責任就成為一種利益對比的衡量工具。恒大正是基于這種源于利益與風險的雙重考慮，最后更換決賽的球衣。不可置否，作為一個商業型的企業，這種價值考慮無可厚非，在該案中，雙方對于主合同的義務履行基本已經進行了大半，即便最后恒大違約，但法院更可能依據合同的實際的履行進度以及日產公司基于信賴利益上的損失進行賠償，而合同總標的百分之三十的限定條款就為該案件的實際賠償設置了底線，所以法院的判決數額僅為2000多萬，這也暴露出違約責任的廉價性問題。違約金調整的依據在于，如果違約金數額與實際損失相比過高或者過低，就違反了公平與誠實信用原則。因此，在調整過程中必須要以公平與誠實信用原則為依據，當利益與價值的考量下可以拋棄履行合同的誠實信用原則，則違反合同法的基本原則與立法的初衷，即便是基于交易習慣以及商業運作價值的考慮，也不可能因為有違約條款就可以去違約的理直氣壯，違約條款的設定就是在違約情形與行為發生后，根據違反約定義務行為的約束與懲罰。當違約的行為出現在合同履行的階段過程中，違約條款的設置會發揮相應的阻礙違約方行為的約束力。也就是說，違約條款之所以存在，它最大的價值在于不斷通過違約條款包含的懲罰性與賠償性的特征來將違約行為與現象扼殺在搖籃中，而并不是違約責任小于違約利益從而肆意違約。

四、結語

《民法總則》在當下的社會各界的專家研討與分析之下呼之欲出，而針對于整個民法典制定而言，合同法篇的修訂要經受住更多實務中的考驗，合同法解釋(二)的規定到今天有部分條文的實踐性與市場經濟的發展情況已經存在了一定差距，而作為學習法律的人，我們除了去研究理論問題與實務問題本身之外，更需要去研讀隱藏在這些問題之后的司法精神，這也是我們的專業性以及真正的作用之所在。

[1]閆仁河.論違約可得利益的賠償規則[J].社會科學家，2008(05).

[2]王麗霞，楊立新，主編.合同法判例與學說[M].長春：吉林人民出版社，2005.

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2095-4379-(2017)14-0255-01

石劍(1993-)，男，安徽安慶人，江漢大學。