一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成

田飛龍

(北京航空航天大學法學院，北京 100191)

一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成

田飛龍

(北京航空航天大學法學院，北京 100191)

全國人大常委會對香港特別行政區基本法第五次釋法以主動方式進行，再次打破了香港特別行政區基本法實施中的提請啟動程序，對香港司法構成憲制性監督與指引。作為香港特別行政區基本法之“一國”相關條款與法益的制度性守護機制，人大釋法權在澄清立法原意、矯正香港司法裁判法理學之地方性偏頗、維護香港特別行政區基本法整體秩序層面有著明顯的法理正當性與積極的憲制功能。本次人大釋法應對香港立法會宣誓帶來的憲制危機，以法治思維與法治方式呈現香港特別行政區基本法第104條的規范內涵與規制功能，有效規制了香港基本法框架內的選舉秩序與宣誓秩序，成為香港高等法院解釋本地法例及作出司法判決的有效準據。人大釋法權是活化“一國兩制”憲制結構與法理關聯、監督和矯正香港自治權內部“司法至上”帶來的憲制權力失衡，以及更好保障香港特別行政區基本法完整準確實施和香港繁榮穩定的基礎性憲制安排，其“適度常態化”有助于塑造香港新法治形態，平衡香港特別行政區基本法內部的多重權力與規范價值。人大釋法權的合憲行使亦對內地依憲治國之制度設計與突破具有某種原理和經驗之啟示。

一國兩制；香港特別行政區基本法；人大釋法；宣誓；中立性權力

一、引言：第五次人大釋法的沖擊

圍繞港獨宣誓案的全國人大常委會第五次釋法——《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百零四條的解釋》(以下簡稱：本次人大釋法)以主動、提前的方式進行，有效規制了香港法治體系內的選舉秩序和宣誓秩序，監督和指引香港司法做出相關裁判。這一問題非比尋常，甚至涉及“司法主權”之爭。①強世功教授結合香港回歸早期案例對此做過專門討論。參見強世功：《司法主權之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，《清華法學》2009年第5期。根據法蘭克·韋爾許的考察，英國發動鴉片戰爭的主要目的不在于“鴉片”，而在于自由貿易和治外法權。②參見[英]法蘭克·韋爾許：《香港史：從鴉片戰爭到殖民終結》，王皖強、黃亞紅譯，香港商務印刷館2015年版，第89頁、第96頁。如今，香港的自由貿易完全沒有問題，而香港特別行政區基本法下的香港法治在“外籍法官”和“普通法傳統”的塑造下等效于某種新的“治外法權”。*參見田飛龍：《香港“客卿司法”之反思》，《明報》2017年3月3日。如果香港完全是一個自由貿易的商業城市，這樣的制度安排未必完全不可接受，但香港同時又存在著香港反對派與中央之間的憲制性競爭，這就具有了主權政治的意涵。*關于香港問題背后的主權政治邏輯相當復雜，具體分析參見陳端洪：《主權政治與政治主權：香港基本法對主權理論的應用與突破》，載陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社2007年版。人大釋法權便成為打破新式“治外法權”、監督香港司法的重要憲制機制。事實上，在法律意義上，如果沒有人大釋法權的適當行使，一國兩制之“一國”在香港法治內部幾乎難以發生具體作用。

香港法治在普通法傳統下難以確立合理的國家觀與整體憲制秩序意識，*關于香港基本法實施的普通法傳統及其影響，參見黃明濤：《普通法傳統與香港基本法的實施》，《法學評論》2015年第1期；姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響》，《政法論壇》2011年第4期。從而在“占中”判決、“旺角”判決等社會運動與公共秩序類判決中無法有效察覺香港特別行政區基本法的秩序危機和港獨運動的急速發展，難以擔當維護香港特別行政區基本法整體秩序的憲制性責任。香港法治的國家法缺陷恰恰是人大釋法權的有效填充空間。這種明確記載于香港特別行政區基本法第158條的人大釋法權之實際行使，卻遭遇到某種程序性障礙，中央期待與信任的“香港終審法院提請”幾乎不可能發生，但香港特別行政區基本法秩序內的“主權、安全與發展利益”又必須得到維護，從而倒逼人大釋法從被動應答走向主動供給。即便如此，中央在人大釋法的具體觸發條件上仍然高度節制，基本滿足了香港大律師公會“絕少且謹慎地行使”的期待，而優先尊重香港終審法院法定提請以及特首通過1999年“吳嘉玲案”開創的轉呈提請，無提請的主動釋法則只有2004年政改程序條款解釋與2016年宣誓條件解釋時使用過。這一過程將有助于香港在法理及具體法治上“回歸”中國，增強香港法治的國家觀與國家法屬性，生成一種更緊密聯系于國家主權及基本法整體秩序的“香港新法治”。1997年香港回歸時，香港大學法學院的佳日思教授曾謂之“新憲制秩序”，*Yash Ghai, Hong Kong's new constitutional order : the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law, Hong Kong : Hong Kong University Press, 1997.但對其內涵與遠景并未給出細致具體的描述，當然那時的法治觀察不可能“透支”和預見回歸二十年來的具體經驗。*朱國斌教授曾結合圖什內特的“新憲制秩序”理論討論過中央與特區關系，具體參見朱國斌：《新憲制秩序與中央-特區關系》，載陳明、朱漢民主編：《原道》(第27輯)，東方出版社2016年版。今日的人大釋法權對香港法治的監督與依香港特別行政區基本法而行所塑造的新法治，才可謂真正的“新憲制秩序”。*筆者對這一新秩序的探討立足于新的香港基本法法理學與法治整合形態。參見田飛龍：《人大釋法或催生香港新法治形態》，《多維CN》2016年12月號。這是一種回歸后綿長的法律整合過程。

筆者于本文中即擬圍繞本次人大釋法(宣誓釋法)的背景、內容及其對香港新法治的塑造意義展開討論，同時對人大釋法權的法理性質及其對內地憲制發展的可能啟示進行挖掘。

二、宣誓釋法的背景與內容

本次人大釋法明確了“依法宣誓”的法律屬性、構成要件與法律后果。人大主動釋法被指責為破壞香港司法獨立與法治。*代表性觀點參見郭榮鏗：《現階段釋法比過去四次破壞更大》，http://news.10jqka.com.cn/20161104/c594835399.shtml，2017年1月18日訪問。這種過分本地主義化的司法觀以一種特定的香港普通法法理學為支撐，*關于香港普通法法理學的特征描述及其與中央法理立場的差異，參見田飛龍：《香港政改觀察：從民主與法治的視角》，香港商務印書館2015年版，第143-148頁。一貫以來支配和塑造著香港法律界和香港社會的法治意識形態，一貫忽視中央管治香港的合法權力以及中央反港獨的國家利益需求。本次人大釋法以主動行為展現，有望凸顯中央依法治港的新常態。

(一)作為護憲行為的人大釋法

人大釋法是一種香港特別行政區基本法的護憲行為。釋法的具體方案不僅僅對待決的梁游宣誓案件構成直接的司法指引，而且連帶解決了“愛國愛港”標準的法定化、選舉確認書及選舉呈請的法律準據、無效宣誓的法定情形以及虛假宣誓和宣誓后違誓行為的法律責任問題，*“愛國愛港”是統戰話語，在香港社會的接受性不高，但其指向的香港基本法法益至關重要，大體相當于“主權、安全與發展利益”，有關分析參見田飛龍：《認同的憲法難題：對“愛國愛港”的基本法解釋》，《法學評論》2015年第3期。使得香港有關管治機構能夠在更加清晰的基本法原意和解釋基準指導與約束下對香港有關法例做出合乎香港特別行政區基本法的正確解釋和適用。*人大釋法致力于澄清立法原意，有關法律方法論討論參見強世功：《文本、結構與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，《中國社會科學》2007年第5期。

反對派并不一概反對人大釋法，而是反對人大主動釋法，這是對香港特別行政區基本法第158條的曲解以及對人大既往釋法習慣的經驗性依賴。該條存在一種“信任推定”，即推定立法者相信香港法官能夠完整準確理解和解釋香港特別行政區基本法以及在需要提請時啟動提請。然而，這種來自立法者的單向度的信任推定在1999年居港權案以及后來的一系列案件中遭到否證，以致于中央通過憲法慣例方式確立了終審法院提請之外的兩種釋法機制：一是主動釋法；二是特首提請國務院轉呈釋法。主動釋法因此不僅具有直接的香港特別行政區基本法依據，也具有憲法慣例的支持。*關于既往四次釋法的背景與影響，參見李曉兵：《“人大釋法”針對的是誰？》，http://www.guancha.cn/lixiaobing/2016_11_14_380466.sh，2017年1月20日訪問。

(二)釋法規管選舉與宣誓秩序

從釋法具體內容來看，對“依法宣誓”條款進行了合乎法理及技術可靠的解釋。具體而言，本次人大釋法有如下內容性特征。

第一，明確了“雙效忠”要求的法律性質。本次人大釋法第1條載明，香港特別行政區基本法第104條之“擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”(以下簡稱：“雙效忠”)之法定要求具有雙重屬性：其一，依法宣誓的主旨內容；其二，參選或出任公職的法定條件。作為宣誓內容，直接成為衡量具體宣誓人之宣誓行為是否合法的實體性尺度。作為公職條件，其相當于將“愛國者治港”之“愛國治港”標準進行了法定化，這就要求香港的選舉法治必需以有效形式確保“愛國者”參選及就職(暗含對不合資格者的合法排斥)。如此，則選舉確認書的合法性一并得到釋法的支持，對選舉呈請系列案件之裁判亦有指導和約束效力。該條釋法內容不僅拘束立法會議員，也拘束特首、行政會議成員及法官等。

第二，澄清了“依法宣誓”的要件構成與法律后果。這是本次人大釋法的主要內容，釋法文本以四個層次加以具體解釋：其一，宣誓是就職的法定要件和必經程序，因此必須區分候任議員和履責議員，前者盡管經過了選舉程序但尚未成為正式議員，當然也不同于選舉前的候選議員，不能完成合格宣誓的議員不具有相應的職權和待遇，因此梁頌恒與游蕙禎(以下簡稱：梁游二人)已享有的薪酬待遇只能視為臨時借款而需要依法退還，其所雇傭的助理也不具有公職身份，不能享受議員經費補助；其二，宣誓需要形式合法與內容合法，形式上要求準確、完整、莊重，內容上要嚴格包含“雙效忠”誓言，不得更改或缺省；其三，不合格宣誓的法定情形包括拒絕宣誓及視同拒絕宣誓，后者相當于《宣誓及聲明條例》提及的“忽略宣誓”，具體包含不一致宣誓和不誠實宣誓(不真誠、不莊重)，如何加以實踐判斷需要立法會監誓人或法官根據人大釋法并結合具體情形加以裁量；其四，確認了監誓人權力和一次宣誓規則，即有效宣誓必須由法定監誓人主持和判定，其判斷依據包含人大釋法指引和香港本地法例要求，但本次人大釋法明確排除了二次宣誓的合法性，從而限制了監誓人的自由裁量權。本次人大釋法明確了無效宣誓的法律后果，即喪失公職資格，從而引發補選程序或補任程序。

第三，確認了誓言的法律約束力和問責效力。本次人大釋法不僅針對宣誓程序本身，還擴及虛假宣誓或宣誓后違誓行為的監管問題。本次本土派7人當選，5人已完成宣誓而就任，梁游二人未完成宣誓，根據人大釋法將直接喪失議員資格，那么另外5人的宣誓效力如何呢？比如劉小麗已經遭遇了選舉呈請，人大釋法對其是否具有溯及效力呢？如何評價已經按照重新宣誓程序就任的若干議員呢？*立法者的事后說明接受的是一種“完全溯及力”立場，但這在法理上并非毫無爭議。參見《李飛談全國人大常委會釋法溯及力》，http://news.163.com/16/1107/20/C5A0ONOA000187V9.html，2016年12月20日訪問。筆者的理解是，根據法治原則，法律解釋與法律原本具有同等效力，本應視同法律生效時即生效，但法律解釋畢竟結合了新的情勢對原有法律條款的內涵或外延進行了擴充或限縮，而涉案當事人與法官對此并無充分預期，故法理上一般不嚴格要求法律解釋的具體內容具有溯及力；本次人大釋法將這一問題保留給香港法院具體解釋和裁決，一般會承認法院對溯及力問題的慣常理解與決定。然而，對未完成宣誓的梁游二人，釋法內容肯定是完整適用的。對于已“過關”的本土派議員，后續行為將會受到誓言約束。

(三)反港獨催生新法治

從1999年居港權案，中央已隱約感受到香港法治的封閉自行，2003年之“23條立法大游行”則引發中央重新審視“井水不犯河水”之策略的嚴重弊端，之后的政改爭議、國民教育爭議、占中運動、旺角暴亂及立法會選舉中本土分離派的崛起，更是推動中央自身重新理解香港特別行政區基本法及主動承擔維護一國兩制的憲制性責任。*香港特別行政區基本法變遷的重要動力機制即表現為社會運動與中央管治的沖突性互動。參見田飛龍：《香港社會運動轉型與基本法變遷》，《中國法律評論》2015年第3期。

2004年的政改程序解釋完成從“三部曲”到“五部曲”的擴展，實際上確立了中央對政改的主導權。*此次政改釋法對香港政制發展的影響極其深遠，同時可看作中央從法律上“收復失地”及鞏固法定權力的自覺，香港社會及法律界一般已接受這一程序性解釋的合法性。2014年的白皮書則有著官方版的基本法法理學建構意圖和雛形。*參見田飛龍：《白皮書波瀾：央港關系的法治轉型和中國人史觀重建》，《法治周末》2014年6月19日。“8·31決定”是中央對“依法普選”的法理學發展。本次人大釋法則構成對“依法宣誓”的法理學發展。這就刺激和挑戰了香港固有的普通法式的基本法法理學，改變了香港既有的法律界的利益格局，自然引發香港法律界反彈。香港特別行政區基本法下的新舊法理學和新舊法治模式的話語權爭奪還將長期存在，但依法治港的原則和取向不可能改變。

人大釋法走向一種有節制的、選擇性的常態化機制，是依法治港的理性要求，不可回避。這也是香港新法治的重要體現，需要香港司法與人大釋法之間進行更為互信和制度化的溝通合作，而反港獨恰恰是最好的切入點和法律議題。

三、人大釋法與“基本法中期危機”的克服

對中央而言，一國兩制之一國前提及其主權、安全與發展利益是香港特別行政區基本法秩序存在的基礎，是香港繁榮穩定的憲制保障，是本次人大釋法的正當出發點。

香港反對派與某些境外人士將香港法治與國家憲制秩序割裂看待，將港獨運動視為第四波民主化與居民自決權的正當訴求，從而持一種同期、理解和支持的立場。撇開他們刻意對抗中國的政治意圖之外，還有著政治哲學上的某種后現代特征，即推崇司法至上，向往“去政治化”、“去國家化”的自由秩序。人大釋法的法律爭議與政治博弈并存，涉及中西文化沖突、國際政治斗爭、主權與自治權邊界以及一國兩制的實踐危機，意義重大，此次更有遏阻“基本法中期危機”的制度修復意義。

(一)主權哲學與實驗性憲制

與香港反對派及某些境外人士的“泛自由化”政治哲學相比，中央所秉持的是一種剛柔并濟的主權哲學：在剛性的一面，以捍衛國家主權、安全與發展利益作為首要出發點，以現實的反港獨議題為突破口，全力維護一國兩制與香港特別行政區基本法的國家法實質；在柔性的一面，則以既往的協商政治傳統和非正式多渠道安排對港實施懷柔政治，*對香港特別行政區基本法中的協商政治因素的關注和分析，參見田飛龍：《法律的抑或政治的？——香港基本法模式下的中央與地方關系反思》，《研究生法學》2007年第6期。充分尊重香港基于一國兩制的高度自治權，這一治港傳統至今尚未作出根本性調整。

香港特別行政區基本法是一種實驗性憲制，50年是一個根據中國人政治經驗與智慧而設定的實驗周期。*對這種實驗智慧的政治哲學解讀，參見陳端洪：《理解香港政治》，《中外法學》2016年第5期。這種實驗的合理性依據在于：其一，在中英談判的20世紀80年代，中央的主權實力與現代治理能力尚不匹配，無法即時勝任直接治理香港的政治責任；其二，香港回歸及香港特別行政區基本法秩序是國際談判和央港協商的結果，必然帶有妥協性；其三，香港對于國家現代化與治理轉型有著重要的窗口意義。然而，英國的帝國撤退套路與香港作為“大逃港式”移民社會共同支持了一種對抗中國的政治意識形態與政黨政治生態，助推了一種糅合殖民史觀和本土史觀的“民主運動”甚至港獨分離運動。自1997年回歸以來，這種來自國際層面和香港社會的結構性矛盾就不斷發酵，對中央治港構成日益嚴重的挑戰，也預示著香港特別行政區基本法之“中期危機”的來臨。

這種中期危機的爆發有一個臨界點，即香港特別行政區基本法承諾的“雙普選”是否能夠如期實現。香港反對派無法正面理解一國兩制的平衡原理及香港最低限度的憲制義務，而一味追求無節制的自由和民主，從而最終導致香港政改失敗，*政改失敗是香港民主化的一次重要挫折，也是港獨興起的重要時間節點。參見田飛龍：《政改闖關與新香港治理》，《原道》第27輯，東方出版社2016年版。港獨異軍突起。

(二)中期危機的現實性與基本特征

所謂香港特別行政區基本法的中期危機，是指在香港特別行政區基本法實施一段時間之后，香港反對派內部出現分裂分化，傳統的“民主回歸派”失勢，激進的“青年本土派”興起，以違法甚至暴力手段開展“社運”并滲透香港本地管治，造成以挑戰一國兩制和香港特別行政區基本法的方式追求“自決獨立”，由此帶來一系列的本地管治危機和央港政治沖突。

中期危機是一個經驗性觀察結論，顯示了具體憲制的妥協性帶來的制度疲勞病理和制度摩擦張力，其在一國兩制與香港特別行政區基本法實施中主要表現為以下方面。

第一，行政主導出現制度性失能。立法會“拉布”、司法復核及不斷加碼的社會運動極大限制了特區政府依據香港特別行政區基本法的主導功能與施政作為，造成香港日益惡化的管治危機。這種危機不能援引簡單的三權分立式制衡原理予以解讀，而應識別為香港管治的共識破裂和極端“病理”。

第二，司法過度地方化帶來國家利益漏洞。香港獨立的司法權與終審權盡管是香港繁榮穩定的保障性因素及香港的核心價值觀，但普通法傳統、人權法理學以及香港法律界的“不忠誠反對派”取向，造成香港司法裁判過分偏重權利保護與本地利益而未能兼顧國家利益，未能成為香港特別行政區基本法整體秩序的守護者。

第三，香港反對派及其社會運動出現激進化、民粹化和暴力化傾向，直接威脅香港特別行政區基本法秩序安全。香港“社運”是香港民主社會的活力所在，也是香港特別行政區基本法保障的政治自由，在既往的“民主回歸論”大致共識下尚能被約束于合法范圍之內，但是2014年的占中事件沖破了“不違法”底線，2016年的旺角暴亂越過了“非暴力”邊界，重新定義了香港“社運”的強度標準與綱領硬核，出現了“社運”的代際更替以及香港特別行政區基本法權威的迅速遞減。

第四，兼容港獨的“泛本土派”的興起。“占中”事件培育了包括此次辱國議員在內的“青年本土派”，但后者又反向批判占中事件而走上了“后占中”的港獨道路。在當前香港的政治光譜中，傳統的“泛民—建制”二分法已經過時，“青年本土派”成為政治版圖第三極。林林總總的本土組織雖然有各色綱領，但“本土自決”成為其共同底色，港獨成為其或直接追求或隱約包含的奮斗目標。

第五，“2047議題”與“未來主義制憲運動”的勃興。港獨話語和政治行為已經不是香港的政治禁忌，而成了政治時髦。香港特別行政區基本法的50年實驗期在“青年本土派”那里成為港獨的時間窗口和“全民制憲”的歷史時刻。在此預期之下，“青年本土派”已經不熱衷于傳統泛民的“雙普選”議題或者重啟政改訴求，不再敬畏和依從香港特別行政區基本法秩序，而是旗幟鮮明地突破香港特別行政區基本法并以一種“未來主義”姿態展開“制憲建國”的話語體系和組織網絡準備。

正是在香港特別行政區基本法出現如此嚴重的中期危機時刻，中央以合法、合理、嚴正、及時的方式主動釋法，給香港法院提供香港特別行政區基本法原意的正確指引，也明確釋放政治信號給香港立法會、特區政府及香港社會，使后者的反港獨意識與行為獲得權威性支持。

(三)釋法止爭：給香港司法一個推動力

實際上，港獨不可能是香港社會的主流民意，也不可能是普遍的精英共識，*比如傳統泛民與港獨就存在政治距離，在港獨危及香港民主前途時會理性切割，2016年底的“彭定康訪港”事件即為一例。參見田飛龍：《精英共識助港重回秩序正軌》，香港《大公報》2016年12月3日。而是某些國際勢力長期干預、香港反對派內部裂變及“青年運動”爭奪話語權等諸種要素共同作用的結果。

在中期危機的總體背景下，此次宣誓爭議已很難依賴香港本地管治力量加以合理解決。立法會因此風波而陷入癱瘓和分裂，特區政府入稟法院但未能獲得積極的勝訴預期；香港司法機關謹慎有余而決斷力不足，缺乏合理的國家觀及對港獨的正確認識，難以做出合乎一國兩制與香港特別行政區基本法整體利益的判決。香港法律界期待中央不要主動釋法而等待香港法院判決，固然有法治信仰的合理成分，但對于港獨威脅及司法誤判的政治風險未能保持敏感和理解，對港獨的后續危害更是缺乏整體把握與評估。至于有些香港法律人士提出的釋法“破壞法治論”，屬于一種非常保守和陳舊的普通法司法觀，是對香港憲制基礎及香港特別行政區基本法整體秩序的誤解和扭曲。人大釋法權內在于香港特別行政區基本法秩序，不僅是香港整體法律體系的有機組成部分，而且是香港特別行政區基本法的保障性機制。香港特別行政區基本法第158條確立了人大釋法和香港本地釋法的二元模式，人大釋法可基于但不限于香港終審法院的提請。從香港回歸以來的香港特別行政區基本法實踐看，人大主動釋法、特首提請釋法與終審法院提請釋法的三軌制模式已經成為憲法慣例并為香港社會接受，在法理上充分正當，在憲制效果上可適度制約終審法院的司法怠惰和專權，優于香港反對派所理解和推崇的一軌制釋法模式。

總之，宣誓爭議導致香港陷入憲制性危機，香港本地管治力量很難充分識別和應對此次危機背后的港獨威脅和香港特別行政區基本法“中期危機”的總體挑戰，客觀上需要中央以適當方式履行保護性的憲制責任。中央的介入是嚴格按照香港特別行政區基本法授權及合法程序展開的，是對香港法治的補強和支持，是對特區管治機構依法治港的監督和激勵。香港不能長期陷入香港特別行政區基本法的“中期危機”，否則一國兩制與香港特別行政區基本法就沒有明天，香港的繁榮穩定和民主發展也沒有未來。當然，釋法不能取代香港日常法治，香港管治如何克服目前的困難尚需要香港司法在法理學范式、裁判規范與司法責任倫理上的更新與擔當。人大釋法或可成為香港新法治的“接生妙手”。

四、人大釋法與香港新法治

以2014年“占中運動”為分水嶺，香港政治生態急劇分化，其中最為引人矚目的就是“青年本土派”的崛起，其對一國兩制與香港特別行政區基本法的繁榮穩定許諾及父輩們“民主回歸論”的政治抱負日益抱持一種質疑和批判立場。*香港青年的國家觀與國家認同薄弱的原因。參見刑立軍、徐海波：《香港青年的國家認同和構建途徑思考》，《寧夏社會科學》2014年第4期；田飛龍：《香港青年的國民意識危機及其化解》，香港《大公報》2015年6月8日。反港獨，尤其是遏制“青年本土派”的分離運動，成為當下香港管治的重中之重。

釋法之前的“選舉確認書”已有確認和過濾參選者政治資格的用意，*關于選舉確認書的法理分析，參見田飛龍：《確認書的“防衛型民主”基礎與共識困境》，香港《大公報》2016年8月16日。但因其執行錯亂和裁量不公而未竟其功，更是惹來數宗選舉呈請訴訟。由于法治在香港管治中的特殊地位，香港司法權過分突出以致于呈現“司法至上”趨勢，但這種司法權的地方性性格與反港獨的國家利益需求之間卻出現了嚴重的錯位和張力。人大釋法還原了中央治港的法治角色，有可能催生一種香港新法治形態，作為香港新憲制秩序的具體形式。

(一)什么樣的香港司法獨立

香港法律界反對本次人大釋法主要基于如下理由：第一，香港特別行政區基本法授予香港司法獨立與終審權，已授出的權力不宜重新行使，否則造成權力沖突；其二，香港司法與法治充分完備和現代化，優越于內地機構的法理學和法治水平；第三，議員宣誓屬于香港自治范圍，不需要中央介入。該立場在被當地民眾認同為法治社會的香港有著很大的解釋力和影響力。

反對人大釋法者對香港司法獨立的理解有著絕對化、完全自治化的傾向，且誤解了香港法治真實的憲制基礎。香港法治的特殊性在于以下幾個方面。第一，以殖民地司法體系與普通法傳統為基礎，長期自我識別為西方法治的一部分，其裁判標準與判例援引皆以普通法體系為準，造成其對香港特別行政區基本法與中國憲法的識別、解釋與遵從不能符合立法原意。第二，香港法律體系長期確立了香港特別行政區基本法的“小憲法”地位，但主要側重其中的基本權利條款而相對忽視中央管治權條款，造成一種“無國家”的基本法法理學。第三，《香港人權法案條例》的“代位憲法”功能，其中的“凌駕性條款”雖被臨時立法會廢除，但其體系與地位仍然有著不可忽視的影響。第四，香港法律界的“反對派傳統”和外籍法官的“去政治化”導致涉及香港特別行政區基本法非自治條款的解釋與適用存在嚴重背離立法原意和法治精神的傾向。

香港法治的普通法性格與地方性處境，在香港社會普遍守法及央港關系相對緩和的條件下并不會造成與國家利益的嚴重沖突。然而，當港獨興起而香港司法無法有效識別和抑制之時，對香港法治的過分依賴和信仰就是對基本法秩序與國家利益的客觀悖離。香港的司法獨立必須放置于適當的國家法體系與視角中加以重新理解和定位。

根據香港特別行政區基本法整體秩序與白皮書解讀框架，可以給出如下嘗試性正解：第一，香港司法獨立是香港特別行政區基本法下的授權獨立，是相對于特區行政權和立法權的獨立，而不是相對于授權主體(中央)的獨立，中央擁有對香港司法的法定監督權；第二，香港司法獨立與法治的真實憲制基礎不是普通法，不是《香港人權法案條例》，也不是《中英聯合聲明》，而是中國憲法和香港特別行政區基本法，二者構成香港法治的共同憲制基礎；第三，香港特別行政區基本法第158條確立了人大釋法和香港法院釋法的二元化模式以及提請程序，但授權釋法并不導致人大喪失主動釋法權，人大釋法具有香港特別行政區基本法上的充分法律依據；第四，根據香港回歸以來的釋法實踐，人大釋法逐步形成了主動釋法、特首提請釋法和終審法院提請釋法的三軌制模式，其中主動釋法和終審法院提請釋法屬于法定釋法機制，特首提請釋法屬于憲法慣例，通過1999年居港權案確立；第五，人大釋法是香港特別行政區基本法實施機制的內在組成部分，是香港法律體系的有機構成，是對香港司法的監督與指導機制；第六，人大釋法通常限于非自治條款和澄清一般性法律內涵，是有選擇、有節制的抽象解釋，不可能“每案必釋”，也不深入香港管治細節，從而構成一種對特區管治機構依法治理的憲制性支撐。

人大有節制的常態化釋法，是香港法治轉型升級的關鍵動力和因素，與香港的普通法傳統之間形成結構性對話與整合效果，客觀上有助于香港自治法律體系的最終形成以及以香港特別行政區基本法為中心的共識型法理學的建構。*這種共識型法理學雛形見諸于白皮書，其法理要點之分析參見田飛龍：《香港政改觀察：從民主與法治的視角》，香港商務印書館2015年版，第146-148頁。

(二)司法至上與香港法治變遷

香港管治體系由香港特別行政區基本法確立，但香港回歸二十年來已發生重要變遷，構成人大常態化釋法及香港法治變遷的背景性因素。

香港特別行政區管治變遷最主要的表現是體制模式出現“司法至上”特征，可能變相出現“完全自治”和放任港獨分離之嫌。香港特別行政區基本法制定之初即存在香港管治體制模式之爭：到底是行政主導還是三權分立？這種模式爭議主要不是理論性的，而是政治性的。嚴格按照香港特別行政區基本法立法原意和權力安排，香港憲制的行政主導模式是顯著的，但由于議會惡意“拉布”、司法嚴格復核、“社運”加碼施壓、公務員系統封閉自行以及特首與建制派管治聯盟松散等因素，形成了制度性的主導不能。而且，由于香港特別行政區基本法內置了“雙普選”目標而造成行政立法關系日益平權化的憲制演變趨勢，客觀上也導致行政主導日趨弱化。從實際管治權威對比來看，反對派用于支持“三權分立”的理由恰恰也可以否證“三權分立”而支持一種“司法至上”的憲制模式。從此次宣誓爭議來看，立法會自治、特區政府管治并不能解決爭議，所有管治機構和社會民意大體接受最終由司法裁決，顯示出“司法至上”的憲制特征。而一旦“司法至上”，反對派謀求的“完全自治”或“準港獨”在香港特別行政區基本法體制內就已接近完成，這也是中央主動釋法而反對派竭力反對的真正要害。

事實上，香港司法與中央管治權之間的關系一直頗為微妙，這也是香港法治游離于國家法秩序的關鍵性機制。1999年居港權案中，香港終審法院曾經試圖挑戰全國人大的主權權威。在2014年以來的“占中”判決和“旺角”判決中，香港司法普遍表現出普通法的無國家觀和人權法理學的權利本位取向，紛紛以同情理解之政治立場而做出輕判，縱容“社運”人士轉向更加激進的對抗形式，更加撕裂社會，損害法治。這些長期累積的不良司法表現導致了中央對香港司法的不信任，擔憂其不能擔負維護香港特別行政區基本法秩序及反對港獨的憲制性責任。這一調控香港憲制結構失衡、矯正香港法治本地化偏頗的憲制責任，最終只能由中央承擔。

這種居上、居中調控香港憲制權力結構的人大釋法權以及香港特別行政區基本法規定的其他中央管治權，在法理屬性上類似于法國思想家貢斯當設計法國式君主立憲制時提出的高于三權的“中立性權力”。處于共和革命激流中的法國未能采納貢斯當的精妙設計，但貢斯當的憲制思想卻通過施米特和凱爾森而深遠影響到歐洲成文憲法條件下憲法法院違憲審查權的模式構造。*關于貢斯當“中立性權力”的思想史考辨，參見田飛龍：《新君主制與中立性權力》，《天府新論》2014年第1期。由于香港特別行政區基本法上存在大量的非自治條款及中央管治事項，這些條文之解釋不適宜由香港地方法院承擔，而香港司法在解釋香港特別行政區基本法上的偏差也需要權威性機構的監督和矯正。故此，本次人大主動釋法開創了一種香港特別行政區基本法體制模式更新演變的可能性，即中央釋法權作為歐陸式違憲審查權因素常態化植入香港管治體系內部，既保障香港特別行政區基本法解釋與適用的正確性，又調整平衡了香港本地管治體系內部日益失衡的“司法至上”趨勢，是大陸法傳統與普通法傳統在一個主權體系內的精妙的憲制性平衡機制。

(三)新法治與香港機遇

香港的繁榮穩定曾經依賴于香港法治，但香港法治是否能夠長期保障香港的繁榮穩定呢？世易時移，變法宜也。

香港的普通法法治自成系統，也正因如此而較難適應國家形象和國家法結構的時代變遷。香港法治適應著香港的舊有國際身份和孤立性的自治體系，而難以在法理學觀念與司法心智上對國家開放并自覺地自我更新。無法理解國家及其成長原理，是香港法治與香港社會共同的精神性危機。曾經的背靠西方而坐收中國改革紅利的時代已經終結，香港新法治必須具有適當的國家法屬性、視角和內涵，才可能繼續保障香港的繁榮穩定。對香港法治的尊重甚至信仰不能演變為一場受制于其地方保守性和價值虛妄性的政治災難，對香港司法的等待也不能成為一場“等待戈多”式的意象。實際上，從釋法以來的民意反響和社會評價來看，“破壞法治論”的市場在不斷縮小，反港獨共識及香港法治的國家法轉向意識在不斷擴大，這充分體現了香港社會作為商業文明城市的理性性格。

當然，對于這種包容人大釋法權的香港新法治的法理論證與制度性完善，仍然有大量的學術性和實踐性工作需要開展。本次人大釋法以反港獨議題切入，具有充分的民意基礎，但其具體效果如何，還要看觀察和評估香港司法相應的消化與更新。人大釋法亦不可能日常性深入香港管治細節，一國兩制與香港特別行政區基本法確立的高度自治權必須得到尊重，但釋法不可能毫不自信，不敢作為，而是應當根據香港特別行政區基本法實施和香港新法治轉型需要有選擇、有節制地常態化。人大釋法合法而理性地常態化也反映了內地法理學與法治水平的較快發展，比照本次釋法的智慧與技巧就可理解這一點。唯有新法治，才有新香港，才有不斷符合香港管治及社會繁榮穩定需要的一國兩制之動態解。這些變化內化于一國兩制和香港特別行政區基本法的治理邏輯之中，印證了這一憲制模式的實驗屬性和動態平衡特征。

五、互動整合：高等法院判決的承認法理

本次人大釋法做出后，香港特別行政區高等法院(以下簡稱：高院)原訟庭于2016年11月15日頒布梁游案判決，宣告二人之立法會就職宣誓無效且立法會主席無權安排重新宣誓，從而導致了二人喪失立法會議員資格。高院上訴庭于2016年11月30日駁回上訴，維持原判，但最終如何定案可能還需要終審法院在司法上一錘定音。高院此次判決堅持香港司法獨立與法治精神，周全各方，挽回了香港法治聲譽，體現了香港司法在反港獨及維護香港特別行政區基本法秩序上的責任擔當。

高院原訟庭公布判決后，香港各界反應基本正面。人大釋法在指導和監督香港司法澄清立法原意和承擔反港獨憲制責任方面的制度性功能不容否定。這里即以高院原訟庭判決為例說明香港司法對人大釋法的接受方式與承認法理，后續判決對此多有肯定和延續，不再贅述。

(一)香港司法承認釋法權威

本次人大釋法做出后，中央和建制陣營的一個隱而不發的擔憂是：香港法院是否會嚴格遵從此次釋法？如果不遵從怎么辦？這涉及香港司法對人大釋法權威的承認問題。這種承認極其關鍵，也是人大釋法適度常態化以及與香港司法良性互動的基礎。從高院判決來看，香港司法的承認法理已十分清晰。高院在《判詞摘要》第7段載明：“于2016年11月7日，全國人民代表大會常務委員會行使《基本法》第一百五十八條賦予的權力，正式頒布對《基本法》第一百零四條含義的解釋(‘該解釋’)。該解釋對香港所有的法庭均具有約束力，而法庭應落實該解釋。”

這一對“該解釋”的解釋具有如下關鍵性的法律含義：其一，梁游案判決明確提及了人大釋法的事實，表明人大釋法構成法官裁判的裁量性因素；其二，全國人大常委會主動釋法以香港特別行政區基本法第158條為合法依據，是合法的權力行使；其三，判詞正式承認“該解釋”，表明這是對香港特別行政區基本法第104條的合乎香港特別行政區基本法原意的“解釋”，間接回答了《判詞摘要》第22段關于人大釋法是解釋還是修改的爭議；其四，人大釋法拘束香港所有法院，包括高院和終審法院，這就對上訴審中的終審法院也構成了一種法理限定；其五，法院有落實人大釋法的法定義務。

法官同時援引2001年的入境案件判決作為判例法依據證實對人大釋法權威的承認。盡管法官為了彰顯香港司法獨立而有意不展開人大釋法的具體內容，堅持從香港本地法例的解釋中給出與人大釋法幾乎等同的解釋方案，但本段對人大釋法的法理承認已經構成了對人大釋法的接受和落實。人大釋法與香港司法似乎是“英雄所見略同”，這是香港特別行政區基本法秩序的幸事。而香港司法將作為“事實”的人大釋法“承認”為作為“法律”的人大釋法，則是香港司法正確理解香港特別行政區基本法及自身權力屬性的體現。

《判詞摘要》第11段給出了法官依據香港特別行政區基本法之“一國”原則判斷梁游宣誓無效的具體理由。法官認為梁游二人通過拒絕或忽略宣誓而表明：其一，港獨理念的客觀性和顯著性；其二，不承認一國兩制原則；其三，不承認“一國”的重要性。法官同時確認一國兩制原則是香港特別行政區及香港特別行政區基本法的基石。對一國兩制尤其是“一國”重要性的凸顯，也與人大釋法基于“一國”并維護“一國”的憲制性定位相合拍。

(二)判決之法理瑕疵需重視

盡管本次高院判決基本體現了人大釋法的原則與精神，但在法理上仍有一定的瑕疵甚至錯誤。

第一，香港司法在對待人大釋法上存在概括承認和具體適用的分離。人大釋法在梁游案聆訊后(2016年11月3日)、判決前(2016年11月15日)做出，澄清了香港特別行政區基本法第104條關于依法宣誓的立法原意并給出了無效宣誓的界定和后果，已構成完備的法律解釋方案，在法理上可以拘束未決案件。不過，高院法官盡管提及和承認人大釋法，卻并未直接援引人大釋法具體內容，而是根據普通法方法對香港本地法例做出獨立解釋，這顯示出人大釋法與香港司法對其遵從與適用的具體承認和互動適用關系仍未穩健通暢地建立起來。

第二，香港司法在解釋不干預原則以及確定法院管轄權上存在“司法至上”取向，可能打破香港特別行政區基本法確立的行政主導體制。高院判決在回應被告提出的不干預原則時指出，該原則來源于英國憲法上的“三權分立”原則，同時英國也存在“國會至上”原則。判決另有指出，監誓人對宣誓效力僅有程序性的附帶判斷權，法院有最終決定權。法官判詞存在如下法理瑕疵：其一，政治理論上的混淆，即對英國憲法同時做出“三權分立”與“國會至上”的定性，不符合政體理論的常識，而且存在刻意回避香港特別行政區基本法之行政主導體制的嫌疑，是對香港特別行政區基本法憲制的一種誤讀；其二，在立法會自治及立法與司法邊界問題上自我授權，確實存在司法越權的法理意圖。香港司法機關有意塑造其“司法至上”的實質憲制地位，導致香港司法權在中央不積極行使香港特別行政區基本法權力的條件下面臨失控，人大釋法就更有必要適度常態化以提供一種憲制性的制衡機制，以自治權外的第四種權力來制衡自治權內部司法權的一權獨大。世界憲制史一再表明，沒有制衡的權力必然腐敗，分權的精髓在于精妙的制衡。香港司法權的權威成長及其嚴格的普通法與地方性司法性格，客觀上需要人大釋法權加以憲制性制衡，才能維持一國兩制的內在平衡及兼顧國家利益。

第三，在梁游二人到底是離任還是未就任的法律定性上存在模糊不清甚至錯誤。從《判詞摘要》的整體邏輯來看，對香港特別行政區《宣誓及聲明條例》第19條、第21條的解釋非常符合法律邏輯，也顯示了法官的功底，而且行文中多次正確區分了離任和未就任，但在《判詞摘要》的最后一段卻出現了“離任”的定性。這是一種顯著的法律錯誤。因為離任以就任為前提，梁游二人2016年10月12日的宣誓被監誓人裁定為無效；同年10月19日的重新宣誓因流會而未完成，其后不久，11月15日法官判決宣誓無效。從整個法律過程來看，梁游二人從未完成宣誓程序，也就從未就任。因香港特別行政區基本法、人大釋法和香港特別行政區《宣誓及聲明條例》均認定就職宣誓為議員就任的法定程序和條件，故梁游二人應符合所謂的“未就任”的法律狀態，而不是判詞最終所指的“離任”。這一定性錯誤還將直接影響立法會對梁游二人預支議員經費行為及前期有關政治行為的追訴，涉及重要公共利益。這一錯誤只能留待終審法院加以糾正了。

(三)終審期待與香港法治新常態

在目前的政治對立態勢下，高院判決不可能終結本次爭議，因而未來終審法院的司法性“一錘定音”就顯得非常關鍵。不過，高院原訟庭判決畢竟代表了香港司法對人大釋法的“初次消化”，雖然在權威承認和判決結果預期上符合人大釋法指向，卻并未直接援引人大釋法。當然，這也可能是高院原訟庭法官面對“人大釋法”這一棘手難題而有意回避，只采取具有“司法政治正確”的概括性承認，而將具體如何解釋與適用“人大釋法”的責任推給高院上訴庭甚至終審法院。高院上訴庭對人大釋法采取更加積極的承認立場和解釋適用取向，進一步鞏固了高院原訟庭的承認法理。梁游二人最終對上訴判決提出再上訴申請，準備訴至終審法院，但遭到高院駁回，可能訴諸后續的獨立上訴。這或許也是香港司法的一種理性機巧。

終審法院因此獲得一個良好的重新闡釋香港特別行政區基本法法理的機會。梁游上訴不大可能推翻現有判決結果，但會窮盡救濟程序以彰顯其抗爭意志。而終審法院適宜抓住這一憲制性判決機會，對人大釋法的具體內容作出積極回應，彌補高院判決中概括承認、“高高掛起”的司法局限性。終審法院適宜判定：其一，高院對有關宣誓條款的解釋符合香港特別行政區基本法原意及此次人大釋法內容；其二，香港司法權對立法權的監督制衡來自香港特別行政區基本法授權和人大釋法的指引，而非根據英國普通法原則確立；其三，梁游二人宣誓無效屬于自始無效，絕對無效，是香港特別行政區《宣誓及聲明條例》第21條載明的“未就任”，而不是“離任”；其四，圍繞梁游二人的其他相關選舉或宣誓或民事訴訟應以自始未就任的法律狀態為前提。

梁游之議員資格在法律上不大可能恢復，待審的劉小麗等港獨議員案件也將受到梁游案既有判決影響。經由人大釋法而漸趨明朗化的香港選舉秩序與宣誓秩序，以及由此帶來的人大釋法成為香港法治的常態性因素并與香港司法良性互動，是全面準確理解與實施香港特別行政區基本法的重要進步。危機中有機遇，本次人大主動釋法及香港司法相對積極的回應是很好的例證。期望終審法院接力作為，為香港法治開創新局。

六、香港宣誓釋法與中國違憲審查制度的突破

香港特別行政區基本法是一國兩制治國方略與制度實驗的第一部正式法律，*這一定位之解析參見陳端洪：《一國兩制的智慧》，《中國法律評論》2015年第3期；田飛龍：《香港基本法的國家建構之維》，載陳明、朱漢民主編：《原道》(第27輯)，東方出版社2016年版。是香港憲制秩序的基礎，與香港奉行的普通法共同構成香港法治的權威來源。然而在香港經歷“占中運動”之后，法治根基動搖，違法與暴力行為不再成為絕對禁忌，甚至出現了2016年立法會就職宣誓中青年候任議員公開侮辱國家民族、宣揚港獨的現象。此次人大釋法屬于主動、提前釋法，打破了中央治港既往的“后發”慣例，而自覺主動地承擔對香港特別行政區基本法的憲制性維護責任。

香港反對派和法律界對人大主動釋法持負面評價，認為破壞香港法治，但人大釋法完全依據香港特別行政區基本法第158條規定進行，且有關解釋充分體現了立法原意和法理正當性，最終為香港社會所接受。進一步地，“釋法常態化”成為香港法律界和社會普遍討論的議題。主動性、常態性的釋法不意味著深入香港管治細節，而是對具有憲制重要性的條款及事項采取更為積極主動的解釋實踐，從而體現中央逐步由“協商治港”向“依法治港”的轉變。這一轉變的憲制意義在于，原來主要由香港終審法院承擔的香港特別行政區基本法上的違憲審查權將部分地由全國人大常委會行使，且人大釋法權具有高于香港法院解釋權的憲制性地位和效力。這相當于在香港高度自治的三種權力之上引入了一種逐步具有日常化、程序化和制度監督性的第四種權力，這種權力在本質上屬于違憲審查權，其重點不在于裁判香港具體案件，而在于調控香港三權關系及確保香港特別行政區基本法實施符合我國憲法與國家利益。人大釋法權的適度常態化，是人大自覺主動承擔香港特別行政區基本法上違憲審查職能的體現，可以有效遏制港獨蔓延及特區管治機構偏離香港特別行政區基本法秩序，推動香港新法治的生成和一國兩制的中期升級。

違憲審查權是有權機關根據憲法授權進行的解釋憲法和監督憲法實施的特定權力。這種權力具有司法權的屬性，但又不等同于普通司法權，而是一種與常規的立法權、行政權、司法權有別的第四種權力。憲法實施離不開符合具體憲制秩序與權力體制特征的違憲審查制度的建構，否則違憲行為的糾正就很難獲得制度保障。以本次香港宣誓事件為例，港獨行為顯然是違憲違法的，但香港司法基于其普通法傳統和人權法理學的立場一再表現出對“社運”人士的輕判取向，變相縱容港獨泛濫，損害香港特別行政區基本法秩序及權威，有著司法不作為的違憲特征。人大主動釋法就是在糾正香港出現的港獨及司法不作為的違憲傾向，帶有對香港司法的憲制性監督功能。事實上，根據我國憲法的規定，全國人大常委會還具有寬泛的解釋憲法及監督憲法實施的制度功能。對香港基本法的解釋與監督只是人大違憲審查權的一小部分。人大依據憲法授權進行的憲法解釋與監督，是加強人大制度權威和推動依法治國的重要突破點。2000年我國《立法法》和2015年我國《立法法》都確立了人大的法規違憲審查權以及國家機關和公民提請審查的權利，但審查程序的制度化和透明度不足，未能形成規模化的審查先例及審查法理。憲法學界主流意見長期聚焦于推動制定我國《憲法解釋程序法》*關于該法的原理與框架設計，代表性研究參見韓大元：《〈憲法解釋程序法〉的意義、思路與框架》，《浙江社會科學》2009年第9期；秦前紅：《〈憲法解釋程序法〉的制定思路和若干問題探究》，《中國高校社會科學》2015年第3期；馬嶺：《我國憲法解釋的程序設計》，《法學評論》2015年第4期。，是遵循違憲審查法理及中國憲制模式的理性化建議。

從比較憲法的角度看，世界范圍內的違憲審查制度模式呈現多樣化特征，且與本國政法傳統及憲制體制密切相關。作為一種必備的現代治理制度，各國紛紛以自身的體制和思維來設計本國的違憲審查模式，確保憲法權威和政治穩定。就主要制度模式而言，違憲審查分為英美的普通法院模式和歐陸的專門法院模式。美國的普通法院模式以普通法傳統和成文憲法形式邏輯作為證立基礎，其法理學根基在于《聯邦黨人文集》第78篇的司法法理學和1803年馬伯里案中首席大法官馬歇爾的判決意見。*對馬伯里案判決意見的法理解讀，參見田飛龍：《政治憲法的中國之道》，香港城市大學出版社2017年版，第12-14頁。盡管如此，美國憲法文本并未確立正式的違憲審查權，因此美國式的違憲審查一直存在合法性質疑，所謂比克爾的“反多數難題”(非民選的法官判決民選議會的法律違憲無效，具有反民主傾向)及美國憲法學連篇累牘的辯護性理論根源于此。相比之下，歐陸的專門法院模式在成文法傳統下更加理性可靠。以奧地利、德國和法國為典型，20世紀歐陸出現了以專門法院承擔違憲審查功能的制度創制，從而使法國大革命以來的歐洲民主政治秩序得到穩定，社會權利沖突得到規范化解決，公權力秩序得以被精細調理。歐洲各國成文憲法明確規定了憲法法院的違憲審查權，因此不存在美國式的正當性爭議，同時這種權力與普通司法權適當區分和隔離而成為第四種權力，也使得歐陸的分權制衡體系更加層次分明和邏輯清晰。綜觀各國憲法，歐陸模式的模仿者數量大大超過美國模式。歐陸模式不依賴于普通法傳統而依賴于政體的復合設計(頂層設計)，是歐洲公法思想史和啟蒙理性主義長期反思建構的制度性成果。香港宣誓釋法恰恰體現了秉承大陸法傳統的中央對秉承普通法傳統的香港之違憲審查權的主動規訓、塑造與監督，是兩種制度所根植的不同法律文化傳統與違憲審查思想模式的互動整合現象。

在歐洲公法思想史上，違憲審查權的理論基礎不是普通法，不是柯克式的司法獨立與司法審查的英國式法理，而是法國法傳統中的“中立性權力”。歐洲從君主專制向民主共和的歷史變遷采取了不同于英美革命的路線，傾向于以大革命和立憲主義的方式確立新的政制模式。孟德斯鳩在《論法的精神》中提出的分權制衡成為被普遍參照的立憲法理，但孟德斯鳩的理論主要是一種功能性分權的原理說明而不可能照搬實踐，具體的憲制構造仍然需要結合各國傳統秩序和實踐理性。法國著名政治思想家貢斯當在19世紀初面對法國大革命帶來的秩序動蕩，提出以“中立性權力”學說來構造法國式君主立憲制的頂層結構：新君主光榮中立，超然于常規的、功能性的三權之上，負責監察三權的憲法邊界、裁判越權糾紛及維護公民基本權利；依據憲法確立的立法、行政、司法三權各負其責，開展常規治理。這就形成了歐洲憲制中的“四權憲法”，違憲審查權被作為有別于三權的最重要的一種權力，這也解決了舊式專制君主轉變為新式立憲君主后的憲制地位與功能問題。法國式的“中立性君主”不是僅僅承擔象征性功能，而是被賦予最重要的違憲審查權。當然，貢斯當方案在法國大革命與王朝復辟的歷史反復中并未被妥當采納，直到1958年戴高樂的第五共和國才建立了具有制度實效性的憲法委員會承擔此種特別職能。*對法國第五共和憲法的背景與體系研究，參見李曉兵：《法國第五共和憲法與憲法委員會》，知識產權出版社2008年版。不過，貢斯當的理論創造激發了德國國家法學在違憲審查模式上的接力思考，施米特在《憲法的守護者》中建構的“護憲者總統”正是對貢斯當“中立性君主”的制度模仿與改造，而歐洲違憲審查奠基者凱爾森的“憲法法院”模式也是對貢斯當方案的“獨立機構化”。*對貢斯當影響史及歐陸違憲審查觀念史的簡要勾勒，參見田飛龍：《政治憲法的中國之道》，香港城市大學出版社2017年版，第16-27頁。歐陸模式帶來的啟發如下：其一，違憲審查權是憲法實施與憲法權威化的必要制度支架，需要審慎設計和運行；其二，違憲審查權不是普通司法權，不必參照美國模式由普通法院承擔，而可以根據自身憲制體制結構予以激活和設計，有機植入；其三，違憲審查權是專責憲法解釋與監督的國家治理第四種權力，需要成文法的明確依據和名副其實的制度權威作為合法性基礎。

中國違憲審查模式在繼承大陸法傳統的同時，也有著自身憲制的特性，需要審慎設計。從實證法解釋的角度看，我國憲法建立的是全國人大常委會的憲法解釋與監督權，是一種兼容于立法權的立法審查模式，但在工作原理上又必然帶有一定的司法性質，比如本次人大釋法就具有抽象司法解釋的因素。從這種權力配置的制度化現狀來看，主要依托我國《立法法》和港澳基本法展開，前者建立了法規違憲審查程序和法規審查備案機制，后者因應港澳一國兩制與港澳基本法實踐需求而開展了有限但重要的法律解釋。然而，現有制度模式存在制度化、程序化不足及法理權威不系統的缺陷：其一，我國《立法法》上的法規違憲審查程序缺乏一部專門法律加之具體化，專責機構位階太低，權威不足，審查程序缺乏與公民及社會的確定性制度對接和回應；其二，現有審查范圍不包括法律和黨內法規，不能適應中共黨的十八屆四中全會以來依憲治國的制度理性需求；其三，港澳基本法領域的人大釋法過于節制，未能通過適當的制度化和程序化而成為特區治理的具體化權威，也未能通過釋法實踐規訓和改造特區奉行的本地主義法理學。我國《立法法》上的法規違憲審查制度的缺陷正通過制定《憲法解釋程序法》的學界建議和人大內部的改革設計而積累共識，有望逐步解決。香港特別行政區基本法領域的制度缺陷也正通過2014年中央治港白皮書、“8·31決定”及本次人大釋法而發生一種港澳基本法法理學的重構，將中央管治權中的釋法權以歐陸式第四種權力的方式合法植入自治性憲制體系內部。這些都是激活和推動依憲治國制度資源及厲行法治主義的重要進步。

但即便我國《立法法》上的法規違憲審查制度和香港特別行政區基本法上的人大釋法制度已充分完備，中國式違憲審查制度體系仍未封頂，仍有著巨大的制度建構空間。這是因為中國憲法不同于西方(包括歐陸)式的成文憲法，其所建立的是“黨的領導、人民當家做主和依法治國”辯證統一的民主共和國法權，而不是西方式本源于“三權分立”規范原理的資產階級法權秩序。違憲審查權在中國要根據自身的根本法而建立且旨在保護這些根本法。根本法思維是成文憲法的內核，意味著憲法條款并非等量齊觀，而是區分為與政治存在類型和方式相關的絕對憲法及只具有一般性法律程序意義的相對憲法。中國憲法上的根本法是社會主義性質的，根據國內政治憲法學者陳端洪教授的概括，包括“五大根本法”：中國共產黨領導中國人民；社會主義；民主集中制；現代化建設；基本權利。其中，黨的領導在憲法實施中的政治功能及其形成的制度慣例不容忽視，包括但不限于：政治決斷；修憲提議；干部任免；憲法解釋與違憲審查。*關于黨的領導的具體憲法功能，參見田飛龍：《憲法功能：科學領導的憲法面向》，《新產經》2012年第9期。最后一項功能的實例包括中國共產黨黨代會對勞動教養制度、計劃生育制度的審查性廢止或改革。因此，中國違憲審查的體系化思考就不可能不將執政黨的領導納入其中。更關鍵的是，中共黨的十八屆四中全會已將黨內法規納入社會主義法治體系范疇，而這類法規的違憲審查是常規國家權力所力不能及的。2013年的《黨內法規與規范性文件備案規定》提供了建構覆蓋黨規與國法的統一的違憲、違法審查機制的法理空間和制度需求。就像人大釋法權以“中立性權力”法理而構成香港自治三權的高位違憲審查權一樣，黨在憲法法律范圍內通過合憲的制度建構承擔具有“中立性權力”意義的違憲審查功能，是中國違憲審查體系建構無法回避的制度性議題。如此，執政黨支持人大開展法規違憲審查以及通過與人大的制度權威及程序進行合憲互動而共同承擔法律、黨內法規的違憲審查，就成為中國違憲審查模式之法理創新與制度突破的關鍵性思路，也是國家治理現代化在頂層設計上的理性選擇。

總之，一國兩制是中國國家建構與國家治理的重要憲制創新，香港特別行政區基本法是其最完整與最典型的法律載體。一國兩制的成敗，取決于香港治理的具體成效。2016年發生的第五次人大釋法圍繞香港特別行政區基本法第104條的宣誓條款展開，是全國人大常委會積極履行我國憲法與香港特別行政區基本法上的職責以及監督指引香港司法承擔憲制性責任的自覺而理性的管治行為，是香港法治體系的有機組成部分。香港特別行政區反對派的“破壞法治論”無論從法理還是結論上看均不成立，但其背后長期根植的普通法式的香港特別行政區基本法法理學值得重視，也印證了中央治港過程中建構系統化官方香港特別行政區基本法法理學的不足。本次人大釋法是一個重要的法治事件，是人大釋法權與香港司法權的良性互動。香港回歸二十年來，一國兩制與香港特別行政區基本法實施總體上較為成功，保障了香港繁榮穩定及良好秩序，但也呈現出系列化的“基本法中期危機”，甚至出現了侮辱性宣誓和港獨激進運動。這也提醒人們作為一項長期事業的一國兩制制度實驗仍然任重而道遠。香港法治是中國整體法治的一部分，一國兩制的典范意義正從經濟層面向治理層面轉型，香港作為“政治特區”或“治理特區”的憲制意義正在凸顯。應當以廣闊的比較憲制視野和國家建構視野來看待本次人大釋法并有效解讀及擴展其法理與政治意義。經由人大釋法的推動，一種面向國家的香港基本法的重新理解與重新建構的制度進程已然開啟，因應“基本法中期危機”的香港新法治與新憲制秩序的生機與活力漸次釋放。

(責任編輯：姚 魏)

田飛龍，北京航空航天大學法學院副教授，北京航空航天大學法學院一國兩制法律研究中心執行主任，法學博士。

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