論意思自治原則在動產物權法律適用中的限制*

陳國軍

(華東政法大學國際法學院，上海 201620)

論意思自治原則在動產物權法律適用中的限制*

陳國軍

(華東政法大學國際法學院，上海 201620)

我國《涉外民事關系法律適用法》第37條規定了意思自治原則在動產物權法律適用中的泛化適用，這雖被稱為該法中最具前瞻性和創造性的規定，但在學界引起了熱議，同時也給實務帶來了爭議。意思自治原則泛化適用的流弊主要在于：與物權法定主義相悖，令民法典部分內容邏輯不能自洽；易致動產物權準據法的分割；增加了司法實踐的困難。沖突法的意思自治原則根源于民法相關領域的任意性規范。在現有物權種類和內容的范圍方面仍存在較多的意思自治空間，如適用債權意思主義物權變動模式的各類情形；可將意思自治原則在動產物權沖突法的合理適用限定于此。我國民法典編纂為現行各民事單行法之間的邏輯矛盾和內容疏漏提供了難得的修正契機；就動產物權沖突法中意思自治原則合理適用而言，物權編可在物權法定原則的緩和以及區分原則的進一步明晰方面進行有效的規范銜接。

動產物權沖突法；意思自治；物權法定；物之所在地法；區分原則

一、問題的提出

于2011年4月1日施行的我國《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱：《法律適用法》)第37條規定：“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。”據此規定，在涉外民事關系中，動產物權的設立、變更和消滅均可適用意思自治原則，由當事人協議選擇準據法，在未選擇的情形下，方可適用法律事實發生時物之所在地法。同時，依該法第2條第1款和第38條，我國《海商法》第270條、第271條、第272條，我國《民用航空法》第185條、第186條、第187條，運輸中的動產物權的變動、船舶和民用航空器所有權變動及其抵押權和優先權的適用，并未納入《法律適用法》第37條所涵括的范圍。于此，我國涉外動產物權的法律適用采“分割制”，即區分一般動產、運輸中的動產和船舶、民用航空器，并在一般動產物權法律適用領域引入意思自治作為首要原則，以法律事實發生時的動產所在地法為補充準據法。《法律適用法》頒布和實施已逾六年，在我國涉外民事領域以不同的方式和程度影響著立法、司法以及行政活動，還直接進入市場交易、確權分割、婚姻繼承等日常生活，發揮著指引規范和裁判規范的重要功能。然而，對該法第37條意思自治范圍的理解與適用，實務界和理論界一直存有較大爭議，以致該條并未發揮預期功用，其甚至與債物二分原理、物權法定主義、原因行為與物權變動區分原則等我國民法基本理論發生沖突。

從實務領域看，在“中國裁判文書網”中，以《法律適用法》第37條為法律依據檢索其司法判例，并結合搜索“北大法寶”中與該法第37條關聯的裁判文書，發現在2010年4月1日至2016年12月31日期間審結的涉外民事案件中，共有10件案例的準據法確定系以動產物權法律適用規則為闡釋對象。其中，有2件將動產擔保物權的設立和行使解釋為當事人可意思自治選擇準據法范圍內的事項，*參見廣東省東莞市中級人民法院(2011)東中法民四終字第75號民事判決書和(2011)東中法民四終字第76號民事判決書。該見解實際上認為意思自治原則不僅限于動產所有權變動的法律適用，還應擴及至動產擔保物權變動的法律適用；有1件將動產抵押權成立所涉及的法律適用取代主債權合同的法律適用，*參見廣東省高級人民法院(2015)粵高法民四申字第35號民事裁定書。此判決未區分原因行為與物權變動，以物權變動的法律適用吸收原因行為的法律適用；在其余7件中，盡管當事人均未選擇適用動產物權的準據法，但法院認為意思自治原則可適用于動產所有權變動和確權、共有物分割以及物權請求權行使領域的準據法選擇。*參見廣東省東莞市第二中級人民法院(2011)東二法民四初字第85號民事判決書；浙江省寧波市中級人民法院(2012)浙甬商外初字第36號民事判決書；廣東省佛山市中級人民法院(2012)佛中法民四初字第33號民事判決書；廣東省東莞市中級人民法院(2014)東中法民一終字第2208號民事判決書；廣州海事法院(2014)廣海法初字第74號民事判決書；廣東省江門市新會區人民法院(2014)江新法民四初字第110號民事判決書；江蘇省南通市通州區人民法院(2014)通民初字第00528號民事判決書。此外，最高人民法院民四庭認為，《法律適用法》第37條“既不限制動產物權的范圍，也不限制選擇適用的法律”。*最高人民法院民事審判第四庭編著：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第272頁。

從學理看，部分學者認為《法律適用法》最具特色之處就是該法提升和擴大了意思自治原則的適用范圍，*我國《法律適用法》共52條，其中有15條涉及意思自治原則的適用，即第3條(宣示性條款)、第16條(代理)、第17條(信托)、第18條(仲裁協議)、第24條(夫妻財產)、第26條(協議離婚)、第37條(動產物權)、第38條(運輸中的動產物權)、第41條(合同)、第42條(消費者合同)、第44條(侵權責任)、第45條(產品責任)、第47條(不當得利和無因管理)、第49條(知識產權的轉讓和許可)、第50條(知識產權的侵權責任)。尤以在動產物權領域突破物之所在地法原則、無限制的適用意思自治原則為具有前瞻性的重大創新，*參見黃進：《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，《政法論壇》2011年第3期。這些“是一個巨大的歷史性進步”。*齊湘泉：《〈涉外民事關系法律適用法〉原理與精要》，法律出版社2011年版，第292頁。部分學者認為該法第37條立法的實施效果和法理依據，尚有待實踐的檢驗和理論的辯詰。*參見郭玉軍：《中國國際私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事關系法律適用法〉為中心》，《清華法學》2011年第5期；宋曉：《意思自治與物權沖突法》，《環球法律評論》2012年第1期。還有學者對此感到困惑，進而提出了質疑和反思。*參見陳衛佐：《中國國際私法立法的現代化——兼評〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉的得與失》，《清華法學》2011年第2期；杜濤：《論物權國際私法中當事人意思自治原則的限度——兼評〈涉外民事關系法律適用法〉第37條》，《上海財經大學學報(哲學社會科學版)》2012年第5期；杜煥芳：《論我國涉外物權法律適用的完善》，《當代法學》2013年第2期。

總括而言，涉外動產物權的法律適用可引入意思自治，這是實務和學理的共識。在此基礎上，有三個亟待解決的問題。一是從域外立法例看，各國仍以物之所在地法規則為動產物權沖突規范的基本準則，對意思自治的介入或抱有惕怵之心，或僅有限適用。前者如德國、荷蘭*2013年德國《民法典施行法》第43條第1款規定：“對物的權利，適用物之所在地國法律。”2008年荷蘭《關于調整有體物、債權、股票以及簿記證券物權關系的法律沖突的法令》第2條第1款規定：“除本條第2款和第3款另有規定外，有體物的物權關系，適用該物之所在地國法。”，后者如瑞士和俄羅斯*1987年瑞士《關于國際私法的聯邦法》第104條規定：“1.當事人得使動產物權的取得和喪失受發送地國家或目的地國家的法律支配，或受物權的取得和喪失據已發生的法律行為所適用的法律支配。2.此項法律選擇不得用以對抗第三人。”1994年俄羅斯聯邦《民法典》第1210條第1款規定：“合同雙方當事人在簽訂合同時或簽訂合同后可以協議選擇對該合同權利和義務應適用的法。當事人所選擇的法律適用于動產的所有權和其他物權的產生和終止，但不得損害第三人的權利。”。相較之下，我國的現行法與國際主流規則差異甚大，這應促使學界在中國法制語境下展開縝密、翔實、客觀的理論分析和實證研究，證成其合理性、反思其弊端，然此恰為當前研究所欠缺。二是如果在動產物權法律適用領域意思自治具有相當合理性，但該原則的泛化適用與事物的本身屬性相違背，如何科學地界分意思自治適用的范圍？三是動產物權的法律適用與一國的《合同法》、《物權法》緊密相關，現正值我國民法典編纂之際，雖是否制定單獨的《國際私法法典》，抑或將沖突法作為民法典的一編，尚未有定論，然而在民法典物權編中，對意思自治原則在動產物權準據法選擇中的合理適用進行恰當銜接，則是當下需要研討的問題。上述三個問題，便是本文所要回答的。

二、動產物權沖突法中意思自治原則泛化適用的流弊

意思自治又稱私法自治，其思想淵源可追溯至古希臘，羅馬法中雖已存在可體現意思自治精神的合意契約(contractus consensu)形式，*參見陳朝壁：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第118頁。但作為私法的理論，卻發軔于15世紀的“從身份到契約的運動”，*[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館2013年版，第112頁。后隨自由資本主義的發展而自我嬗變，在18世紀末具體化為契約自由原則。期間，受民法理念的滲透和影響，16世紀法國學者杜摩蘭在涉外夫妻財產的法律適用中首次提出了國際私法領域中的意思自治學說。*參見許軍珂：《國際私法上的意思自治》，法律出版社2005年版，第5頁。此后，上述兩類領域內的意思自治原則交互作用，合力推動該原則內涵的發展及適用范圍的擴張。然而，就理論的本源和演進而言，國際私法領域中的意思自治原則實為民法上私法自治的延伸。是以，民法中以任意性規范為主要特征的領域，其對應的沖突法領域更易接受意思自治原則的適用，反之則否。*參見徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國的運用》，《法學》2013年第9期。例如，在合同、夫妻財產、遺囑、侵權等民事法律關系中，任意性規范居多，故于此類法律關系對應的國際私法領域中，意思自治原則的適用較為普遍；相反，在以強制性規范為主的物權領域，不動產適用物之所在地法已然成為國際范圍的公理性命題，而早期動產物權曾適用“動產隨人”或“動產附骨”的沖突法原則，*參見李雙元：《國際私法(沖突法編)(第3版)》，武漢大學出版社2016年版，第335頁。但當今國際主流的立法與實踐莫不以物之所在地法為通行的動產物權沖突規則。按文義解釋，我國《法律適用法》第37條認可了意思自治原則在動產物權領域的泛化適用，若果真如此，將在理論和實踐上造成極大的困境。筆者認為，泛化適用意思自治原則存在如下三方面的弊端。

(一)與物權法定主義相悖、令民法典部分內容邏輯不能自洽

在沖突法史上，物權的法律適用經歷了從區別制到同一制的過程。區別制肇端于西歐封建時期，源自繼承領域的沖突法適用原則，后得到了中世紀意大利的法則區別學派學者的支持和發展，*參見[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法(第2版)》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第555-556頁。其區分不動產和動產的法律適用，不動產適用物之所在地法，動產適用權利人的住所地法。隨著商品經濟的蓬勃發展，動產的價值日趨凸顯，動產的交易亦漸趨頻繁，動產與權利人分離狀態時常出現，同一動產上，會有住所地在不同國家的多人主張同一權利，實踐中對權利人的界定，是十分不明確、不確定的。*參見[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，武漢大學出版社2016年版，第71頁。實際上，“動產附骨”的適用規則已經妨礙了商品經濟的國際擴張。19世紀德國學者薩維尼改變了動產物權沖突規則的系屬公式，將物之所在地法引入動產物權的法律適用，將“動產隨人”回歸于繼承的沖突法領域。19世紀中葉以后，各國物權沖突法規范絕大多數以物之所在地法適用于不動產和動產，同一制成為物權沖突法領域的基本原則。需進一步指出的是，動產物權適用物之所在地法并不僅僅受到國際貿易發展的推動，在民法理論完善的進程中，物權法定主義的內在要求同樣需要上述規則的適用。

近現代民法典編纂運動以1804年法國《民法典》為端緒，物權法定主義系近現代民法物權的基本原則，以明文或解釋的形式構成物權法的重要基柱之一。*參見梁慧星、陳華彬：《物權法(第5版)》，法律出版社2010年版，第66頁；謝在全：《民法物權論(修訂五版)》，中國政法大學出版社2011年版，第32頁。各國民法學界對物權法定主義內容的界定雖有差異，但通說認為應包括“類型強制”(Typenzwang)和“類型固定”(Typenfixierung)，前者指一國的物權種類法定，后者指一國的物權內容法定。*參見孫憲忠：《中國物權法總論》(第三版)，法律出版社2014年版，第264-265頁。我國法明文確定了物權法定主義。我國《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”

物權法定主義是由物權的權利屬性決定的。一方面，與債權相比，物權表征可占有財產及其價值的靜態歸屬關系，其義務人為不特定人，故為絕對權、對世權，依法理，義務始于明知。欲使不特定第三人成為物權關系義務人，必先告知其義務的內容，物權法定主義便應運而生。而債權關系，系特定人之間的請求關系，義務人為相對人，雙方的權利義務可依意思自治原則設定、變更、消滅，原則上不受限制，不存在需要法定的問題。另一方面，物權是支配權，具有排他性，在權利體系中的效力最強，是財產交換的前提和結果，須為一國社會所認可的權利而非當事人意思自治約定的權利，*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由——物權編》，法律出版社2005年版，第8-9頁。僅有物權法定主義可契合該性質。值得注意的是，雖近現代及當代各國均采物權法定主義，所有權與他物權之分亦為通說，但因物權法極具本土特征，為民族的“固有法、土著法”，*陳華彬：《民法物權》，經濟科學出版社2016年版，第83頁。故存在各國不一的習慣法物權。如德國民法中的土地債務、實務負擔，日本民法中的先取特權，此種差異未顯現趨同的傾向。因此，各國僅認可本國法律規定的物權是立法的必然，體現在動產物權法律適用的系屬公式選擇上，物之所在地法可契合物權法定主義的規定。

意思自治原則在民法物權領域的具體表現為物權自由主義。物權自由主義是指物權的創設、種類和內容均可任由當事人自由意思決定，法律不予限制。邏輯上，它要求在物權沖突法的范圍內，意思自治可泛化適用。誠然，物權法定主義雖具有重大的理論意義和實踐價值，但亦存在不足之處，即因受到人的思維和認識非至上性的局限，任何立法者均無法提前規定適應未來發展的所有物權類型和內容。在這一點上，似乎物權自由主義有其存在的適當理由，但當前可運用民法解釋學對物權法源做出擴張解釋，將其擴及至習慣法，甚至于涵括狹義法律規范性文件，*參見常鵬翱：《多元的物權法源及其適用規律》，《法學研究》2014年第4期。以緩和物權法定主義固有的僵化性。但就意思自治而言，在物權法源中僅存在于非常有限的空間，如地役權內容的意定、*參見陳國軍：《論我國役權制度的完善——以民法典編纂為視角》，《政治與法律》2016年第12期。我國地役權內容的意定可參見我國《物權法》第159條、第160條和第161條。質物孳息的收取權等少量任意性規范中，*我國《物權法》第213條。顯然不足以支撐物權自由主義的確立。是故，若認為意思自治原則在動產物權的沖突法中無任何存在的必要，實屬武斷，但至少可以確定不應在動產物權沖突法中泛化適用意思自治原則。

有鑒于此，意思自治原則在動產沖突法中的泛化適用實為民法物權自由主義在沖突法領域的滲透、延伸。我國《物權法》第5條已明確采行物權法定主義，動產沖突法領域內意思自治的泛化適用勢必與物權法定主義產生齟齬，進而導致民法典編纂中的物權編與我國《法律適用法》邏輯混亂、內容矛盾。

(二)易致動產物權準據法的分割

意思自治原則泛化適用的潛在弊端在于，同一民事法律關系中容易導致動產物權準據法分割為兩類，即當事人意思自治所選擇的準據法和動產物權所在地法，并使得前者的適用效力并不確定。

物權是市場交易的前提和結果，承擔著維護交易安全的重要功能，第三人儼然成為交易安全在民法上的代名詞。晚近及當代各國民法均系以社會為本位的民法，交易安全價值高于個體權益已成為民法基本理念。因此，若合同當事人約定的權利義務關系影響到第三人的權益，當事人的約定通常無效。上述法理同樣映射到國際私法中。以俄羅斯聯邦《民法典》為例，該法第1210條第1款一方面規定涉外合同當事人可以選擇適用動產所有權和他物權產生和終止所適用的法律，另一方面又規定該選擇不得損害第三人的權利。從物權基本法理看，此規定將物權關系分為內部關系和外部關系，內部關系適用當事人意思自治，外部關系以保障第三人權益為衡量尺度。具體而言，在國際動產買賣關系中，買賣雙方對于標的物權的準據法可協商選擇，但該選擇僅可拘束當事人雙方，如涉及第三人的權益，則選擇適用準據法則無效。就動產而言，第三人的范圍應限定于動產所在地，因為各國立法通常對動產物權以占有作為權利享有的公示方法，以交付(占有的移轉)作為權利變動的公示方法，物權公示具有公信力，正基于此效力第三人方能代表交易安全。在地理位置上，第三人應處于物權公示效力所及的范圍，即動產的所在地。由此，物權外部關系的法律適用應為物之所在地法。如此一來，如果上述物權內部關系的準據法并非物之所在地法，則動產物權的準據法同時受到兩個國家法律的調整和支配，物權關系將更為復雜，而且物權內部關系準據法適用的有效性還取決于第三人權利是否受到侵害，增加了意思自治原則適用的不確定性。這種對物權準據法區別的方法，同樣存在于美國《第二次沖突法重述》、瑞士《關于國際私法的聯邦法》以及海牙國際私法會議1958年制定的《國際有體動產買賣所有權轉移法律適用的公約》；經過實踐的檢驗，此種區別制效果并不理想。瑞士《關于國際私法的聯邦法》自頒行以來，其第104條飽受爭議；迄今，《國際有體動產買賣所有權轉移法律適用的公約》僅有意大利一個締約國，與該公約制定的初衷大相徑庭。當然，有部分贊成動產物權領域適用意思自治原則的瑞士學者認為，國際貿易有別于國內貨物買賣，交易安全價值應位列于當事人的利益之后，賦予當事人不受限制的準據法選擇自由并不會產生交易安全受損的情形，可以取消瑞士《關于國際私法的聯邦法》第104條第2款的規定。*參見前注⑨，杜濤文。顯然，此種論點有悖于物權絕對性和債權相對性的原理，并不可取。

(三)增加了司法實踐的困難

經濟全球化已是當今世界發展的主旋律，動產的種類日益豐富、價值正急劇增長，如鉆石、貴金屬、高性能芯片、豪華機動車等等。當事人為了個人利益，時常轉換動產所在地以人為設立新的準據法連接點，進行法律規避、選擇最有利于自身的準據法。如果任由意思自治原則在動產物權沖突法領域的泛化適用，則當事人更可無視動產所在地的社會利益，自由選擇任一國家的法律為準據法，并且其幾乎無需額外成本。退一步而言，這即便在立法上是可行的，司法實踐中的適用也是相當困難的。

1.外國法查明及適用的困境

對我國法院有管轄權的涉外動產物權訴訟而言，如動產在境內，而當事人選擇適用的動產物權法為外國法律，法院需啟動外國法查明程序并準確適用。根據我國《法律適用法》第10條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第17條第2款，當事人選擇適用外國法律的，應由當事人承擔提供外國法的義務。在動產物權沖突法領域意思自治原則泛化適用的背景下，如當事人選擇適用非兩大法系主要國家的法律，即使當事人能提供準據法，但對準據法的內容仍需由法院或仲裁機構通過質證程序予以確認，實際上仍不免由法院或仲裁機構親自查明外國法。長期以來，外國法的查明為我國法院涉外民商事審判中困擾法院適用外國法的核心問題。據學者研究表明，我國《法律適用法》施行中的外國法查明實效與立法預期相差甚遠，對立法、司法和學說資料相對詳實的主要國家法律的查明尚存在嚴重的困難，*參見林燕萍、黃艷如：《外國法為何難以查明——基于〈涉外民事關系法律適用法〉第10條的實證分析》，《法學》2014年第10期。更何況其他國家。

此外，如當事人以意思自治對物權的種類、內容、公示方式及行使等問題選擇適用外國法律，此無異于要求法官準確理解和適用外國法律物權領域之主要內容，對法官提出了極高的專業要求。在司法資源仍相當匱乏的今日，自效率角度檢視，不適宜放任當事人在動產物權法律適用領域的意思自治。

2.裁判域外適用的困難

動產物權沖突法中意思自治原則的泛化適用亦會增加裁判域外適用的困難。例如，我國法院以本國法或第三國法律為準據法，對位于境外的動產物權糾紛予以裁決，同時該準據法與涉案動產所在地法又存有矛盾，則該裁判的域外承認和執行將會面臨更大的困難。當代多數國家均恪守屬地主義和物權法定原則，以本國法管轄位于境內的物，若以非物之所在地法裁決物權糾紛，該裁判會受到物之所在地國家更為嚴格的審核，通常難以得到該國的承認和執行。

三、意思自治原則在動產物權沖突法中的合理限制

通過前述分析可知，在動產物權沖突法領域內對意思自治原則泛化適用的放任將會在理論和實踐上遇到極大的困境。不可否認，意思自治原則已滲入國際私法的眾多領域，原本拒絕意思自治原則適用的侵權沖突法和知識產權沖突法領域，也承認當事人有限制的意思自治。*在民法中侵權關系為法定之債，以強制性規范居多，故傳統的國際私法在該領域不承認意思自治原則的適用。然而，新近國際私法學界認為，侵權責任遵循填平原則，侵權關系為特定人之間的關系，通常不涉及第三人，在侵權沖突法領域可以有限制的適用意思自治原則。參見宋曉：《侵權沖突法一般規則之確立——基于羅馬Ⅱ與中國侵權沖突法的對比分析》，《法學家》2010年第3期。在動產物權沖突法領域內，應深入考察意思自治原則適用的合理性、適用范圍和禁入空間，對該原則的適用做出合理的限制，探尋合理適用的現實路徑。

(一)動產物權沖突法適用的對象

有觀點認為，我國民法已確立原因行為和結果行為的區分原則，可將我國《法律適用法》第37條規定的意思自治原則適用于特定當事人之間的原因行為(債權行為)，而結果行為(物權行為)仍適用物之所在地法，以此可軟化立法激進帶來的現實困難。*參見朱江：《動產物權沖突規范中的意思自治原則》，《國際法研究》2016年第5期。此種觀點雖非主流學說，但至少表明對動產物權法律適用的對象仍存有歧義，有必要予以澄清。

民法學界通說認為，我國并不存在物權行為，我國《合同法》和我國《物權法》確立的是原因行為與物權變動的區分原則，原因行為的效力不受物權變動的影響。在以法律行為引起物權變動的情形中，原因行為為法律行為，物權變動為事實行為，物權變動的效果意思存在于原因行為中。*參見梁慧星：《物權法解析：意義、對策、創新與不足》，載梁慧星：《中國民事立法評說》，法律出版社2010年版，第95-96頁；崔建遠：《物權：規范與學說—以中國物權法的解釋論為中心》(上冊)，清華大學出版社2011年版，第131-132頁。就動產而言，買賣合同、所有權保留合同、抵押合同和質押合同均為原因行為，原因行為中既包含債權行為所創設的權利和義務關系，又涵括了所有權轉讓、動產交付的形式(包括現實交付、簡易交付、指示交付或占有改定)、擔保物權的內容(擔保債權金額、擔保期間或擔保范圍)等物權種類和內容。法國國際私法學者巴迪福認為，即使契約創設了物權，就契約的成立及設立的債權關系，應適用支配該契約的準據法；但該契約中的物權，包括契約中設立的物權內容、物權生效的條件，均應受物權準據法的支配。*參見[法]巴迪福：《國際私法各論》，曾陳明汝譯，正中書局(臺北)1975年版，第209-210頁。此外，我國《法律適用法》第37條為可單獨適用條款，即便如上述觀點所述，我國民法承認債權行為和物權行為的區分原則，但債權行為已有合同沖突法規則中的意思自治原則予以適用，無需另設第37條強調在涉及動產物權法律適用時，其債權行為需適用意思自治原則。綜上，以形式上的原因行為掩蓋其內容的物權性質，并不能詮釋意思自治原則在動產沖突法領域適用的合理性，相反會混淆我國《法律適用法》第37條的適用。申言之，應就涉外的個案分析原因行為的具體內容，區分債權關系和物權性質的內容，債權關系適用合同沖突法規則，物權內容適用物權沖突法規則。

(二)意思自治原則適用的合理性及其范圍

1.合理性

關于意思自治原則在動產物權沖突法的合理性，筆者認為，從意思自治的歷史流變看，國際私法上意思自治的理論基礎肇始于民法上的意思自治原則，動產物權沖突法中意思自治亦根源于物權法具有的一定程度的任意法屬性。值得注意的是，雖然物權法中任意性規范具有天然的意思自治屬性，但強制性規范并非完全不得適用意思自治。強制性規范可分為效力性強制規范和管理性強制規范，違反效力性強制規范的條款無效，*參見我國《合同法》第52條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條。管理性強制規范原則上并不作為認定合同條款效力的依據。*參見最高人民法院(2012)民提字第156號民事判決書，《最高人民法院公報》2015年第2期。故而，雖在民法中，物權法是強制性規范最為集中的領域，但仍存在意思自治的空間。與此相應，涉外動產物權法律適用亦應有意思自治的合理適用范圍。

2.適用范圍辨析

(1)應否認意思自治原則在靜態物權關系中的適用

由上文可知，意思自治原則泛化適用的最大弊端是與我國物權法定主義相抵觸。毋庸置疑，物權法定主義的重要功能在于，“否定中國法律未規定的、任何外國法律上的物權類型，以維護中國的國家主權和中國的法律制度”。*梁慧星：《物權法草案(第六次審議稿)的若干問題》，載梁慧星：《中國民事立法評說》，法律出版社2010年版，第244頁。因此，我們也應在涉外民事關系領域一以貫之地遵循物權法定主義，即便是贊成在動產物權沖突法領域內適用意思自治原則的立法部門學者也認為，我國《法律適用法》第37條與物權法定的規定是一致的，“允許當事人協議選擇適用的法律，不是允許當事人任意創制一種物權種類或物權內容”。*王勝明：《涉外民事關系法律適用法若干爭議問題》，《法學研究》2012年第2期。

我國現行法中，涉及動產的物權種類有動產所有權、動產抵押權、動產浮動抵押權、最高額抵押權、質權、最高額質權、留置權、優先權(船舶和民用航空器)等，其中留置權以及船舶和民用航空器的優先權為法定擔保物權，涉外動產物權領域意思自治原則的合理適用范圍首先限定于上述物權種類。易言之，如動產在境內，當事人間協議設定新的物權種類，又選擇適用外國法律，即便外國法律承認此新的物權種類，也不宜承認該法律選擇適用協議條款的效力。就物權的內容而言，廣義上主體、客體、權利義務關系均可納入，在狹義上權能為權利的存在形式、表現形式，物權法定主義所指的物權內容法定以物權權能為限較為妥適，如所有權的權能為占有、使用、收益和處分，抵押權的權能為抵押物的優先受償，質權的權能為占有和優先受償。若當事人就境內動產，協議約定與我國現有各物權權能相悖的內容，并為該約定選擇外國法律，應不承認該準據法的選擇適用。

(2)意思自治原則在動態物權關系中的適用范圍

我國《物權法》雖主要規定靜態的物權關系，即物權的種類和內容，但也規范物權的動態關系，即物權的得喪變更。現今大陸法系與英美法系基于法律行為的物權變動可分為三種基本規范模式，即債權意思主義(法國、日本)、物權形式主義(德國)和債權形式主義(瑞士、奧地利、韓國)，其中債權形式主義又稱折中主義，新近的《歐洲示范民法典草案》采折中主義模式。*歐洲示范民法典草案與瑞士的折中主義不盡一致，其分情形確認債權行為和物權行為的有因關系和無因關系，可謂折中中的折中主義。參見陳榮隆：《物權行為立法主義之研析》，《月旦民商法雜志》(臺北)2016年第1期，第136-138頁。我國《物權法》動產所有權變動原則上采債權形式主義(第23條)，例外采債權意思主義，適用債權意思主義的有特殊動產所有權變動(第24條)、動產抵押權設定(第188條)、動產浮動抵押權設定(第189條)等。值得注意的是，依我國《民法通則》第72條，動產所有權自交付時轉移，但當事人另有約定除外。可見，此處的交付條款為任意性規范，當事人可通過特別約定排除適用。同時，依我國《合同法》第133條，交付雖為我國動產所有權移轉的生效要件，但當事人可協議排除。惟我國《物權法》第23條動產物權交付生效的規定中，但書僅規定法律另有規定除外。雖多數學者認為此處的但書是指我國《物權法》第24條至第27條的特殊動產物權登記和觀念交付，但筆者認為此處的法律亦可涵括我國《民法通則》和我國《合同法》。據此，動產所有權的變動仍具有相當程度的意思自治空間。

另外，還可以從國際私法視角觀察在物權變動范圍內意思自治原則是否存有適用空間。該問題的核心在于當事人選擇適用法律的意思自治是否會對第三人權益造成侵害。各國采不同的物權變動模式均系根據自身的國情作出，并創制了相關的實施措施和保障制度，物權變動模式本身無所謂優劣，而是適合與否的問題。在原因行為之外，以特定的形式作為物權變動的生效要件，其目的在于向第三人公示，維護交易安全。與形式主義和折中主義相比，債權意思主義并不要求以交付或登記作為物權變動的生效要件，其對公示的要求低于形式主義和折中主義。換言之，如以形式主義和折中主義模式替換債權意思主義，并不會減弱對第三人權益的保護力度。由此，在我國以債權意思主義規范的物權變動領域，其對應的涉外動產物權沖突法選擇可適用意思自治原則，因為即便當事人選擇適用的外國法，該外國法的物權變動模式均能滿足我國債權意思主義模式的效果，對交易安全的沖擊甚微。此外，就動產所有權變動而言，因公示的射程往往限于物之所在地，故第三人的范圍也囿于此。動產所有權變動雖以交付為公示方式及物權移轉之生效要件，但當事人在一定范圍內可協議排除。此種情形下，顯然占有的公示公信力可能會產生第三人權益受到侵害的風險，但我國《物權法》第106條善意取得制度可作為交易安全的救濟措施。由此，在動產所有權變動的沖突法領域仍可適用意思自治原則。*此處動產并不包括船舶與民用航空器，船舶所有權的變動適用船旗國法(我國《海商法》第270條)，民用航空器所有權變動適用國籍登記國法(我國《民用航空法》第185條)。

(三)意思自治原則合理適用的實現路徑

我國《法律適用法》第37條系對意思自治原則泛化適用的規定，易引起學界和實務的爭議，在法律難以及時修訂情形下，應從解釋論上限制該條的適用，并結合公共秩序保留制度將意思自治原則囿于合理適用的范圍內。

1.縮限解釋

在域外法上，通常對意思自治原則的適用有限制性的規定，如瑞士和俄羅斯聯邦等。鑒于比較法經驗的可借鑒性，筆者認為，在這些方面，我國也應作類似的解釋和對待。

一方面，限定我國《法律適用法》第37條適用的內容范圍。動產物權種類和內容由物之所在地法決定，動產所有權變動、動產抵押權設定和動產浮動抵押權設定的內容可適用意思自治原則。此限定基于意思自治適用的合理性基礎，理由前已詳述。另一方面，限定我國《法律適用法》第37條所涉的第三人的范圍。可明確此處當事人意思自治選擇的法律不得對抗第三人，該第三人應限于動產所在地范圍，并且不知道或不應當知道當事人的法律選擇。這既考慮到物權的內部關系相對性，又能維護動產物權公示范圍內的公信力，保障交易安全。

2.以公共政策條款限制我國《法律適用法》第37條的適用

我國《法律適用法》第5條規定了公共政策條款，公共政策又稱公共秩序，為不確定的法律概念，是維護社會利益的最后一道屏障，其賦予法官相當的自由裁量權。國際私法上的公共政策并不等同于民法上的社會公共利益，前者的范圍更為狹窄，主要體現為國家利益。我國《物權法》是我國經濟體制的基礎性保障法律，物權法定、一物一權等原則與國家利益關系甚密，以公共政策條款作為對我國《法律適用法》第37條適用的“安全閥”，意義重大、不容小覷。

四、我國民法典編纂中的法律銜接

黨的十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國的決定》確定了“編纂民法典”的立法目標，至此民法典的“匯編”和“編纂”之爭落下帷幕。與匯編相比，編纂并非小修小補、將各單行法的簡單拼湊，而是在體例和內容作出重大調整，刪除陳舊、過時的內容，增加具有理論支撐、符合時代發展要求的新規則。全國人大常委會經研究，決定按“兩步走”方案制定民法典：第一步是制定我國《民法總則》，現已在十二屆全國人大第五次會議上通過我國《民法總則》；第二步是編纂民法典各編，即物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編和涉外民事關系法律適用編，擬于2020年3月提請十三屆全國人大會議審議。*參見梁慧星：《中國民法總則的制定》，《北方法學》2017年第1期。雖然國際私法學界傾向于制定我國《國際私法法典》，但無論以何種形式，涉外民事法律關系的法律適用均應與民法典各編銜接融洽、邏輯自洽。

民法的發展經歷了義務本位、個人本位階段，現代民法是從個人本位向社會本位的轉化。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第39-42頁。從平等層面上看，個人本位與社會本位均為權利本位，前者是權利本位的近代形式和第一階段，后者是權利本位的現代形式和第二階段。*參見李錫鶴：《民法原理論稿(第2版)》，法律出版社2012年版，第116頁。我國編纂的新生代民法典亦為權利法典，權利的表征之一是當事人的意思自治，意思自治原則在民法領域的擴大適用是權利本位的題中之意。相比其他沖突規范，無論是在“沖突效率”層面，還是在“實體效率”層面，意思自治原則總體上占有優勢。*參見徐崇利：《我國沖突法立法應拓展意思自治原則的適用范圍》，《政治與法律》2007年第2期。如前所述，意思自治原則在動產物權沖突法中適用的合理性在于意思自治原則只是在民法相關領域的適用。據此，應在我國民法典編纂過程中，特別是在其物權編的制定中，將相關內容與動產物權沖突法意思自治的合理適用予以恰當地作出安排。

在我國民法典物權編中，物權法定主義要求在物權的種類和內容范圍外排除意思自治原則的適用，但在現行物權范圍內仍存有任意性規范。隨著世界經濟一體化的深入發展，各國不乏出現適應國情的新的擔保物權，如讓與擔保物權，我國的物權編可適時引入新的動產擔保物權，或者通過明文規定確認習慣的物權法源效力以緩和物權法定原則固有的僵化性。如此，在新的動產擔保物權的內容下，意思自治原則便存有適用的必要和可能，亦擴展了我國《法律適用法》第37條的適用可能空間。此外，盡管學界通說認為，物權變動的合意存在于原因行為，我國并不存在物權行為，但該觀點一直存有爭議，由此，國際私法學界亦有觀點主張我國《法律適用法》第37條僅適用于物權行為。筆者認為，簡單地將合同準據法和物權準據法對應于債權行為和物權行為，是不妥適的。物權法編制定中，可進一步明晰原因行為與物權變動的區分原則，否定物權行為的存在空間，以減少民法和國際私法學界的爭議，也有利于實務中對該法第37條準確適用。

(責任編輯：徐瀾波)

陳國軍，華東政法大學國際法學院教師，法學博士，法學博士后研究人員。

*本文系2015年中國法學會部級法學研究課題“法治思維下中國涉外民商事法律體系完善研究”(項目編號：CLS[2015]D150)的階段性成果。

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