淺析目前非法經(jīng)營罪的立法弊端

秦 帥

（201207 上海政法學(xué)院 上海）

淺析目前非法經(jīng)營罪的立法弊端

秦 帥

（201207 上海政法學(xué)院 上海）

我國社會正在朝二元社會結(jié)構(gòu)方向發(fā)展，刑法的發(fā)展會更加朝向尊重市民權(quán)益領(lǐng)域，定位會更加準(zhǔn)確。然而在現(xiàn)行刑法中，仍然保存著一些類“口袋罪”的罪名，這不利于我國刑法的發(fā)展。其中非法經(jīng)營罪就是其中一個典型罪名。本文通過梳理非法經(jīng)營罪的歷史流變，分析該罪名價(jià)值取向發(fā)展等，從司法實(shí)務(wù)出發(fā)，厘定該罪名目前的立法弊端，希望完善該罪名和其他類“口袋罪”的立法。

非法經(jīng)營罪；口袋罪；空白罪狀

一、罪名由來

非法經(jīng)營罪是由我國1979年的投機(jī)倒把罪演化而來，一個罪名的設(shè)立的背后必然有巨大的立法原由、價(jià)值判斷、社會和市場需要。法律是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，他服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1979年刑法是在當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制條件下產(chǎn)生的，如果不分析當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會體制，也就無法梳理投機(jī)倒把罪的設(shè)立價(jià)值需求。

很多學(xué)者對于該罪名的立法價(jià)值需求重點(diǎn)從我國傳統(tǒng)刑法觀和蘇聯(lián)體制立法模式影響等方面進(jìn)行的分析。筆者認(rèn)為以上都是較小的影響因素。對于投機(jī)倒把罪的立法更深層的分析應(yīng)立足于立法時(shí)的社會經(jīng)濟(jì)條件。

投機(jī)倒把罪的廢除予否的爭議本身沒有意義，但是從不同的聲音里可以看出諸多價(jià)值分歧，有利于我們把握立法的實(shí)然走向。學(xué)界出現(xiàn)過保留說、廢除說、分解說。筆者認(rèn)為，法律的修訂離不開對大環(huán)境的分析，八九十年代中國社會經(jīng)歷了巨大的社會變革，隨著中國社會的市場化進(jìn)程的發(fā)展，對于市場經(jīng)濟(jì)秩序的管理更加朝向開放，自由的方面，鼓勵商品經(jīng)濟(jì)的流通，活躍市場。立法的價(jià)值取向發(fā)生了較大的變化，投機(jī)倒把罪必然退出歷史舞臺。

在市場經(jīng)濟(jì)興起的大背景之下，伴隨著刑事政策的理性回歸，投機(jī)倒把罪分解為數(shù)個罪名，其中主要是非法經(jīng)營罪。而承擔(dān)規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序責(zé)任的“新罪”在實(shí)踐中出現(xiàn)大量司法解釋、地方法規(guī)，變成了新的“口袋罪”。

二、非法經(jīng)營罪的特點(diǎn)及立法缺陷

1.空白罪狀中的“國家規(guī)定”

“國家規(guī)定”的判斷之所以如此重要是因?yàn)樵诜欠ń?jīng)營罪所規(guī)定的條款中，“國家規(guī)定”引起了較大的理解上的歧義，而“國家規(guī)定”的涉及的法律規(guī)定的范圍決定該罪名的成立與否。其次，“國家規(guī)定”決定該罪的適用范圍，“國家規(guī)定’進(jìn)行了限定，該罪名則減小了適用范圍，反之亦然。

2.明確性與無限擴(kuò)張的悖論

（1）兜底條款在本質(zhì)上屬于概然性規(guī)定，亦被我國學(xué)者稱為堵漏條款。刑法對犯罪行為的規(guī)定天然地具有不周延性、不完整性。對此，中國古代曾采用“比附援引”的類推方式加以彌補(bǔ)。此外，還設(shè)立兜底罪名以備不時(shí)之需。兜底條款還增加了法律的彈性，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，使法官在裁判時(shí)具有了較高的靈活性，相應(yīng)地也提高了刑法的適用性和可操作性。

（2）不易解決的悖論，非法經(jīng)營罪的設(shè)置使用了概括性的方式，這是其飽受爭議，而兜底性條款的設(shè)置使其不周延，隨著社會經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，出現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)所預(yù)想不到的行為方式，順著兜底條款預(yù)留的窗口，大量的司法解釋和地方法規(guī)彌補(bǔ)了該罪名的高度概括性使其更加明確具體可操作但是同時(shí)帶來了該罪名的無限擴(kuò)張，想具體明確就增加解釋，越解釋越擴(kuò)張無度，“口袋”越大。

三、非法經(jīng)營罪的立法價(jià)值取向反思

（1）違背罪刑法定原則，投機(jī)倒把罪完成其歷史使命退出了歷史舞臺，但是其立法價(jià)值的取向延續(xù)到了非法經(jīng)營罪身上，即注重維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，忽視個人關(guān)懷。非法經(jīng)營罪過度“擴(kuò)張”使得私權(quán)收到潛在威脅，在明確自身同時(shí)使得刑法穩(wěn)定性得不到保障，有違罪刑法定原則。

（2）有違刑法謙抑性精神。刑法的謙抑性是多種價(jià)值的集合體現(xiàn)，他旨在控制刑罰的使用秩序，保障社會規(guī)范的合法運(yùn)行，規(guī)制刑法對社會關(guān)系的干預(yù)位階。基本原則在于刑法的后續(xù)使用、成為保障社會秩序的穩(wěn)定的最后砝碼。

而肆意的擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的范圍勢必造成刑法資源的浪費(fèi)，過度刑法化，侵害市民的私權(quán)范圍，干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序，長期下去，這是與現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢背道而馳的表現(xiàn)。德國學(xué)者拉德布魯赫更預(yù)言“刑法發(fā)展的極為遙遠(yuǎn)的目標(biāo)……是沒有刑罰的刑法典”。

四、立法完善建議

對于非法經(jīng)營罪完善的原則必須是堅(jiān)持罪刑法定原則上，具體措施是限制其擴(kuò)張，首先是空白罪狀的明確限制，其次是兜底條款的取消使其確定，合理分化為其他罪名去“口袋化”。

我國刑法第96條己經(jīng)明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，然而在司法實(shí)踐中仍不斷出現(xiàn)將部門規(guī)章或者其他效力較低的規(guī)范性文件作為“國家規(guī)定”進(jìn)行參照進(jìn)而認(rèn)定某種行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。很多學(xué)者對“國家規(guī)定”的范圍也提出了自己的意見，有的認(rèn)為只包括法律，有的認(rèn)為應(yīng)包含司法解釋，然而，筆者認(rèn)為，我國刑法第96條的規(guī)定是比較合理的。既然我國刑法對“國家規(guī)定”的范圍已作明確規(guī)定，筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守該規(guī)定，既不縮小其范圍，也不肆意擴(kuò)張其范圍。

非法經(jīng)營罪由于設(shè)置了兜底條款，使該罪具有了高度的概括性和開放性，隨之而來的這種不確定性既違背了罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)，也有違可預(yù)測性要求，并且還為非法經(jīng)營罪在立法上和司法上的擴(kuò)張?zhí)峁┝吮憷麠l件，也不符合刑法謙抑性原則的要求。如果取消了非法經(jīng)營罪的兜底條款，對于司法解釋、司法實(shí)踐無限擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的趨勢，就可以進(jìn)行有力的阻卻，使非法經(jīng)營罪的范圍具有相對確定性，符合我國刑法罪刑法定原則的要求。在這種情況下，刑法對市場經(jīng)營活動的規(guī)制是有限的，從而更好地體現(xiàn)了刑法謙抑性原則。經(jīng)營者對法律的可預(yù)測性也隨之提高，不僅可以更好地發(fā)揮法律的規(guī)制作用，也可以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。如果伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)了新型的非法經(jīng)營行為，我們可以通過制定單行刑法或刑法修正案的方式來解決，保證了罪刑是由法律制定的，排除了司法解釋對非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張。

[1]姚建龍.刑法思潮與理論進(jìn)展[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2014版

[2]張?zhí)旌?經(jīng)濟(jì)犯罪新論[M].北京:法律出版社,2004

[3]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000

[4]陳興良著.《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社,1992年版

[5]陳興良著.《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社,1998年版

[6][德]拉德布魯赫.《刑法導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社,1997年版，第95頁