淺談用工之前簽訂的勞動合同效力

周 儀

（330031 南昌大學法學院 江西 南昌）

淺談用工之前簽訂的勞動合同效力

周 儀

（330031 南昌大學法學院 江西 南昌）

在我國，簽訂勞動合同與建立勞動關系時常處于分離的狀態，因此導致“同時簽用”、“先用后簽”以及“先簽后用”的狀況出現。而其中“先簽后用”因為導致用工之前簽訂勞動合同的效力處于不確定的狀態，在理論實務界爭議很大。本文先簡單介紹“先簽后用”的情況，之后介紹學界的兩種主流觀點即將其視為普通民事合同，以及附期限的勞動合同，同時提出筆者對該兩種觀點的看法。最后筆者通過分析勞動合同的意義，得出勞動合同的作用僅限為保障勞動關系，并且提出用工之前簽訂勞動合同的行為與用工的行為對勞動者的意義相當，基于《勞動合同法》保障處于弱勢地位勞動者合法利益的目的，因此筆者認為在用工之前簽訂的勞動合同在簽訂時勞動合同已生效，同時勞動關系已成立，用工之前簽訂的勞動合同的效力與“同時簽用”的勞動合同效力相當。

勞動合同；效力；“先簽后用”

根據我國《勞動合同法》第7條可知，用人單位用工即意味著與勞動者建立勞動關系，且同時要求在建立勞動關系之后應當訂立勞動合同，由此可知簽訂書面勞動合同和建立勞動關系在我國屬于兩個不同層面的話題。而且在實踐中由于訂立書面勞動合同和用工之間的關系復雜，因此會出現三種情況：一為在用工之日訂立書面勞動合同，也即“同時簽用”；二為在用工后訂立，也即“先用后簽”；三為在用工前訂立書面勞動合同，即“先簽后用”。①前兩種情況因為在簽訂勞動合同的同時正在或已經建立了勞動關系，已處于《勞動合同法》的調整范圍之內，在實踐中的爭議不大。而第三種情況在用工之前就已簽訂了勞動合同，在用工之前的這段時間，勞動關系沒有建立，這時該用何種法律來調整，在實踐中操作混亂，理論實務界議論紛紛。

一、學界觀點

對于“先簽后用”的勞動合同效力的認定，在學界主要存在兩種觀點。一種觀點認為勞動合同在簽訂時就生效了，但在這時，僅僅作為一種普通民事合同，如果一方違約，則按照民事責任進行追究。②另一種觀點認為，這時的勞動合同是一種附期限的勞動合同，用工之日為所附期限，在用工之日到來時勞動合同成立。③

對于第一種觀點，筆者認為，該解釋沒有體現《勞動合同法》保障勞動者弱勢地位的立法目標，沒有體現對勞動者的傾斜保護的立法價值。另一方面，《勞動合同法》第58條第2款規定，在勞務派遣的情況下，即使沒有發生實際用工，處于無工作的狀態下，用人單位也要對其按月支付報酬。該條規定一定程度上承認了在用工之前，已簽訂的勞動合同的性質并不是民事合同，若按第一種觀點將其認定為一般的民事合同，將不符合體系解釋的要求，造成法適用的不統一。第二種觀點將用工前簽訂的勞動合同認定為附期限的勞動合同，將用工之日作為勞動合同生效的日期，而《勞動合同法》對合同生效時間的規定為簽字、蓋章之時，該解釋一方面違背了《勞動合同法》對合同生效時間的規定。此外，《勞動合同法》對勞動合同的效力主要表現在違約責任、勞動報酬、社會保障以及經濟補償。而上述的效力表現都與建立勞動關系密切相關，在簽訂合同至用工之日根本不發生任何作用，當期限到達之日，而該合同因一方未履行而造成損害后果的情況下，《勞動合同法》對其無法調整，究其根本，該解釋還是將其作為一種民事合同看待，處于弱勢地位的勞動者的合法利益將會受到損害。

二、筆者觀點

勞動合同可分為書面和非書面兩種形式，這兩種形式各有利弊，相比較大多數西方國家而言，我國《勞動合同法》規定的勞動合同僅限于書面形式，要求較嚴，但在我國現階段仍有現實的重要意義，而該重要意義主要表現在三個方面。一是在我國目前社會市場信用程度較低，訂立嚴格的書面形式有利于加強合同當事人的責任感，主要是為了保證合同的履行。二是因為書面合同更利于雙方約定權利和義務，非書面合同更易陷入一種權利義務不明確的局面。三是建立書面的材料，在發生糾紛時，有利于查清事實真相、分清是非解決糾紛。從上述關于簽訂書面勞動合同的意義的分析中，可以看出勞動合同其實只是作為保障當事人尤其是勞動者的合法權益的一種方式，只是起到保障勞動關系的作用，是否簽訂勞動合同，對于是否使雙方之間的關系置于《勞動合同法》的調整之下沒有起到什么實質性的作用，是否建立勞動關系才是決定其是否受《勞動合同法》調整的關鍵。

筆者認為書面勞動合同是勞動關系的一種保障措施，因此在“同時簽用”以及“先用后簽”的情況下，書面勞動合同都能很好的完成自己的任務。然而，在“先簽后用”時，按照法條的邏輯和對勞動合同及勞動關系的理解，則為先有了保障措施，過一段時間才出現保障的關系，在該段時間內該保障措施完全發揮不了保障的作用。而在實踐中，在該段時間內，用人單位其實實際上已經控制了勞動者他就業的權利，換句話說勞動者已經處于用人單位的“控制”之下，如果這段時間不受《勞動合同法》的調整，將會損害勞動者的權益，無法保障處于弱勢地位的勞動者的合法權益。

因此筆者認為勞動合同作為一種保障措施，應該晚于或最起碼與勞動關系同時成立，這樣才能發揮它最大的保障作用，同時也將實現勞動關系與勞動合同的統一。并且在“先簽后用”的情況下，在用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，這時用人單位已經實際“控制”著勞動者的就業自由，對于勞動者來講與用工的性質相當，為了保障勞動者的利益，因此筆者認為在簽訂合同之時，勞動關系也將同時成立，用工之前簽訂的勞動合同與“同時簽用”的效力相當。

注釋：

①參見林嘉：《勞動法和社會保障法》，126頁，中國人民大學出版社，2016年第四版。

②參見劉硯華：《用工之前訂立的勞動合同效力探析》，山東人力資源和社會保障，2010年11月，38～39頁。

③參見王宇松：《對勞動關系建立時間合理性的思考——對勞動合同法第十條第三款的解讀》，知識經濟，2007年第12期，22頁。

[1]王立明．勞動合同訂立與勞動關系建立的法律識別[J]．中國勞動，2008（1）．

[2]王全興，黃昆．勞動合同的效力制度的突破和疑點解析[J]．法學論壇，2008（2）．

[3]王宇松．對勞動關系建立時間合理性的思考——對勞動合同法第十條第三款的解讀[J]．知識經濟，2007（12）

[4]劉硯華．用工之前訂立的勞動合同效力探析[J]．山東人力資源和社會保障，2010．11．

[5]林嘉．勞動法和社會保障法[M] ．中國人民大學出版社，2016．

周儀，南昌大學法學院本科在讀，研究方向：刑事法學方向。