在建工程抵押合同公證之操作要點(diǎn)

丁 龍

（150010 黑龍江省哈爾濱市哈爾濱公證處 黑龍江 哈爾濱）

在建工程抵押合同公證之操作要點(diǎn)

丁 龍

（150010 黑龍江省哈爾濱市哈爾濱公證處 黑龍江 哈爾濱）

鑒于在建工程的特殊性，特別是《物權(quán)法》實(shí)施后，抵押權(quán)人范圍、擔(dān)保債權(quán)種類發(fā)生了變化，公證員在實(shí)務(wù)過(guò)程中對(duì)如何辦理此類業(yè)務(wù)和管控風(fēng)險(xiǎn)意見(jiàn)不一，本人試著從在建工程內(nèi)涵、風(fēng)險(xiǎn)和辦理公證的注意事項(xiàng)等方面進(jìn)行梳理，以希有助于公證實(shí)務(wù)。

在建工程抵押；在建工程抵押風(fēng)險(xiǎn)

一、在建工程抵押的由來(lái)與內(nèi)涵

1.在建工程抵押的由來(lái)

在法律層面上，我國(guó)的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》中均沒(méi)有做出規(guī)定，直到1997年，建設(shè)部出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對(duì)在建工程抵押的定義和在建工程抵押合同應(yīng)記載的內(nèi)容有所規(guī)定。該法規(guī)定：在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。[1]

由于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬于國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章，法律效力較低，因此對(duì)在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭(zhēng)議，直到2000年，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》的出臺(tái)才為在建工程抵押的有效性作了明確規(guī)定。該解釋第四十七條規(guī)定：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

2007年，我國(guó)《物權(quán)法》正式出臺(tái)，該法的第一百八十條明確規(guī)定了債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。“正在建造中的建筑物”首次以法律形式明確規(guī)定屬于可以抵押的財(cái)產(chǎn)，為房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理在建工程抵押登記提供了法律支撐。

2.在建工程抵押的內(nèi)涵

根據(jù)《擔(dān)保法》第三十四條第（三）項(xiàng)，“抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物”可以抵押。在建工程屬于“房屋和其他地上定著物”，其是《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》規(guī)定的可以抵押的財(cái)產(chǎn)范圍。

（1）在建工程抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人以不轉(zhuǎn)移在建工程的占有，將該在建工程抵押給債權(quán)人，一旦債務(wù)人不履行到期債務(wù)、不適當(dāng)履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該在建工程主張優(yōu)先受償權(quán)。

（2）在建工程抵押權(quán)人的范圍。最高人民法院于2012年11月28日致山東省高級(jí)人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》在建工程抵押規(guī)定與上位法（《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》）是否沖突問(wèn)題的答復(fù)([2012]行他字第8號(hào))：在建工程屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的可以抵押的財(cái)產(chǎn)范圍。法律對(duì)在建工程抵押權(quán)人的范圍沒(méi)有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對(duì)貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。因此，貸款銀行之外的債權(quán)人可以依法對(duì)在建工程辦理抵押登記，在建工程抵押權(quán)人既可以是銀行，也可以是其他的合法民事主體（如自然人、法人和其他組織）。

二、《物權(quán)法》實(shí)施前后，在建工程抵押的不同特點(diǎn)

1.抵押雙方主體發(fā)生不同

《物權(quán)法》出臺(tái)之前，在建工程的抵押人僅為債務(wù)人，抵押權(quán)人為貸款銀行；《物權(quán)法》實(shí)施后，在建工程抵押作為一般抵押權(quán)，債務(wù)人和第三人都可以成為在建工程的抵押人，抵押權(quán)人也沒(méi)有限定。

2.所擔(dān)保債權(quán)的種類不同

《物權(quán)法》出臺(tái)之前，在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續(xù)建造的資金，而不能為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押；《物權(quán)法》實(shí)施后，對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的債務(wù)種類沒(méi)有限定。

3.登記機(jī)關(guān)的公示方式不同

《物權(quán)法》出臺(tái)之前，登記機(jī)關(guān)在辦理在建工程抵押登記時(shí)，主要是對(duì)登記提交資料加強(qiáng)監(jiān)管，即同時(shí)收取辦理初始登記和抵押登記所需的資料，并將該在建工程已設(shè)立抵押情況記載到抵押合同上進(jìn)行公示。《房屋登記辦法》實(shí)施前，在建工程在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。《物權(quán)法》實(shí)施后，登記機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)登記簿對(duì)所有登記事項(xiàng)進(jìn)行記載來(lái)公示。同時(shí)，根據(jù)《房屋登記辦法》第六十二條的規(guī)定，在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。

三、辦理在建公證抵押合同公證的注意事項(xiàng)

1.需要準(zhǔn)備的材料

（1）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、開(kāi)發(fā)企業(yè)的資質(zhì)證書、法定代表人身份證；

（2）國(guó)有土地使用證：在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國(guó)有土地使用證。

（3）國(guó)有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，正在建造的在建工程抵押的，還必須取得建設(shè)工程施工許可證。

（4）在建工程所涉商品房已經(jīng)預(yù)售的，需要提供商品房預(yù)售許可證。

（5）投入工程的自有資金必須達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上相關(guān)書面材料和已經(jīng)確定工程施工進(jìn)度和工程竣工交付日期的憑證。

（6）經(jīng)過(guò)專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估的在建工程抵押物價(jià)值評(píng)估報(bào)告。

2.需要重點(diǎn)審查的事項(xiàng)

①在建工程抵押的，抵押合同應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容

②《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號(hào)；

③已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；

④已投入在建工程的工程款；

⑤施工進(jìn)度及工程竣工日期；

⑥已完成的工作量和工程量。

⑦現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查在建工程的施工情況，確認(rèn)在建工程是否已經(jīng)動(dòng)工和施工進(jìn)度情況。

（3）在建工程所涉房屋已經(jīng)預(yù)售的，調(diào)取相關(guān)預(yù)售的書面數(shù)據(jù)，并到在建工程所在的房屋管理部門核查預(yù)售房屋的備案登記情況和是否存在抵押登記情況，同時(shí)，到在建工程所在的土地管理部門核查占用土地是否存在抵押、查封、擔(dān)保等限制處分情況。

3.需要告知的事項(xiàng)

（1）在建工程抵押的，該在建工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并抵押，一旦該在建工程被抵押給債權(quán)人并辦理完抵押登記手續(xù)，債務(wù)人拒絕履行還款義務(wù)或者不適當(dāng)履行還款義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)就該在建工程及其債務(wù)人名下的財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利，并有權(quán)申請(qǐng)有權(quán)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（2）在建工程抵押的，必須事先辦理相應(yīng)的抵押登記手續(xù)，法律并沒(méi)有對(duì)在建工程抵押作任何特殊化處理，[2]否則，債權(quán)人對(duì)在建工程不享有抵押權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。

[1]盧建華.《在建工程抵押融資操作實(shí)務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)防控》《河北金融》2015.07.

[2]胡衛(wèi).《論在建工程抵押中的利益協(xié)調(diào)》法學(xué)論壇，2009（4）.