搜索引擎之競價排名的法律問題研究

趙 國

（200444 上海大學法學院 上海）

理論前沿

搜索引擎之競價排名的法律問題研究

趙 國

（200444 上海大學法學院 上海）

競價排名是通過競爭出價付費的方式，獲得在搜索引擎網站中排名靠前的位置，以增加網民的點擊率。其具有排名上升快、關鍵詞數量無限制等優點，但因其法律性質模糊、定位不明等原因，也由此產生了很多法律糾紛。對搜索引擎競價排名的性質進行統一界定，將其有效地納入到法律規制范圍內，是根本解決之道。

搜索引擎；競價排名；侵權

本文以上海大眾交通公司、大眾搬場物流公司（以下簡稱大眾）作為原告起訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司上海軟件技術分公司（以下簡稱百度）一案為背景，討論競價排名這種行為的法律性質及責任的認定問題。

一、關于搜索引擎競價排名的爭議焦點

（一）是否構成民事侵權

大眾搬場狀告百度是以“百度侵犯了其商標權”為由，在百度搜索引擎上輸入“大眾搬場”等關鍵字后，結果中出現了大量假冒大眾搬場名義進行生意招攬的同行業其他公司的鏈接網站。這其中牽涉到搜索引擎服務商的競價排名行為是否構成對受害人的侵權及責任承擔問題。

（二）引擎服務商是否承擔實質性審查義務

在競價排名中，作為商業服務的提供者，引擎服務商是否負有對關鍵詞等內容進行合法性審查的責任？哪些應當列入引擎服務者的審查范圍？如何對其在競價排名中的權利義務進行分配等在理論上存在爭議。

（三）是否適用廣告法有關規定

對引擎服務商提供競價排名服務是否屬于商業廣告目前尚存在爭議。競價排名在工商與司法實踐中一直沒被視為是廣告。2016年4月，北京高院發布的關于網絡知識產權案件的審理指南中明確指出“搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務”。受害者對于競價排名的種種訴訟，因為工商部門的認定以及立法缺失而難以獲得公正的對待①。如果競價排名屬于廣告性質，那么搜索引擎必須對虛假廣告的受害者承擔連帶賠償責任。這會迫使服務提供者提高競價排名的審查水平，避免過多的虛假廣告。競價排名是否屬于廣告法規范的范疇有待法律進一步明確。

二、搜素引擎服務商承擔責任的法理學基礎及審查范圍的確定

（一）搜素引擎服務商承擔責任的法理基礎

侵權責任法第六條：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”，第九條：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”②。這些規定是本案認定百度承擔侵權責任的法律基礎。對于引擎服務商，因其侵權責任是基于經營者所從事的違法不當行為所致，故其只是因為自己在競價排名中提供了網絡技術支持而成為間接侵權主體，并因此承擔相應的責任。另外，網絡技術上的支持在法律上一般被認定為幫助行為，故搜索引擎服務者與違法行為經營者構成了對第三人的共同侵權。在大眾訴百度案中，因大眾并未對違法經營者進行起訴，故法院僅就百度應承擔的民事責任進行了認定。

另外，通過侵權法第36條可知無論是網絡服務提供者還是網絡用戶，無論是直接侵害當事人的某種特定權利還是間接為侵害行為提供支持、幫助行為，均構成網絡侵權。因此，依據該條規定對競價排名行為各方主體的共同侵權行為進行認定，也合乎立法本意。

民法通則第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”③。侵權法第8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。這兩條說的都是共同侵權的責任承擔問題，只要認定了引擎服務商與假冒者構成了共同侵權，就可以推出服務商的侵權責任。現在需要認定的問題是民法通則與侵權責任法中的共同侵權的確切含義是什么？這種競價排名行為與假冒者的行為是否一起構成共同侵權。

（二）搜索引擎服務商與假冒者構成共同侵權的學界觀點

對于共同侵權，目前學界主要存在主觀說、共同行為說、主客觀統一說三種情形④。主觀說認為共同侵權行為也可稱之為共同過錯或者共同致人損害，是指數個主體基于共同的過錯而侵害他人的合法權益，并應當承擔連帶責任的侵權行為，其主要考慮當事人的主觀狀態。共同行為說認為即使當事人無共同的過錯，即行為人無主觀之聯絡，只要有導致損害結果發生的行為，則行為人就應當對其損害結果負連帶責任。主客觀統一說則認為共同侵權行為是指兩個或兩個以上的當事人由于共同的過錯，共同的危害行為而導致他人的財產權利或人身權利受到損害，并為此需要承擔連帶責任的侵權行為。以上觀點分別從不同的角度，定義了共同侵權，只是關注的問題焦點不同。

本文認為，無論是民法通則、侵權責任法還是反不正當競爭法，它們都是以規制侵權行為以保護合法權益最大化為目的，在現實生活中，無論當事人之間是共同故意還是共同過失或過失與故意同時存在，都有可能會造成他人的合法權益受到損害，實踐中，在法律規范沒有明文規定進行界定的情況下，司法機關就不應當將合法權益的救濟拒之于門外。

（三)搜索引擎服務商在“競價排名”中審查范圍的確定

一般情況下，在民事活動中，商業經濟活動參與者的權利義務是由法律法規明確規定或者由相關當事人進行約定。現行法律規范僅從反不正當競爭法的總則部分可以推出作為搜索引擎的經營者，對于損害我國社會經濟秩序健康發展、損害公共利益和公共秩序的競價排名行為負有有限的審查義務。另外對于競價排名，受損害方一般不存在與搜索引擎服務商的事前約定，多數情況下是當受損害方發現自己的利益受到侵害時才會向搜索引擎服務商要求承擔侵權責任⑤。因而對搜索引擎服務商在競價排名中應盡的注意義務的范圍設定，從法律規范的角度出發并不能得出其對關鍵詞具有事先審查、主動審查的義務。故對引擎服務商所負的審查義務應嚴格限定在與法律的原則性規定相符即可，而不應將法律未明確規定的客體納入到審查范圍從而過分加重搜索引擎服務商的責任負擔。

實踐中，由于商業標示的形式多樣，對關鍵詞的合法性很難有明確統一的界定。另外，搜索引擎服務商面對如此海量的關鍵詞等內容也很難做到進行全面審核。實質性審核也將大大增加引擎服務商的運營成本，引擎服務商轉身又會將這些增加的成本支出轉嫁到商戶經營者身上，從而致使競價排名這種行為的經濟成本大幅增加，當經濟成本的增加足以使行為收益可以忽略時，競價排名這種經濟模式可能就會減少甚至消失，反而會阻礙了市場經濟的發展。

三、對競價排名中法律問題的完善建議

競價排名這種搜索規則本質上是搜索引擎服務商以商業目的為出發點對搜索結果進行排序，將搜索引擎變成了一種高效的網絡推廣工具。

本文認為排名競價是一種商業廣告行為。在大眾訴百度一案中，兩原告也是以競價排名與火爆地帶服務屬于百度網站的廣告業務為由進行起訴的。競價排名分為兩個過程⑥：一是搜索引擎內部通過關鍵詞進行競價；二是根據競價結果將帶有關鍵字的內容在搜索引擎首頁進行排名顯示。其第二階段中，依據競價結果高低在搜索引擎公眾平臺上向用戶進行展示商品和相關服務的鏈接，展示的順序是按經營者出價的高低進行的有目的的排名，這符合廣告法中關于廣告的定義。目前現在司法實務中很少將競價排名視為廣告，對于競價排名的根本性質還有待于法律上的進一步明確。

對于引擎服務商因競價排名而產生的法律責任的認定，本文認為引擎服務商與經營者構成共同侵權。但引擎服務商的競價排名行為只起到了影響網頁搜索結果排名的作用，其只是為第三方實施違法行為提供了技術支持，引擎服務商構成間接侵權。服務商作為負責競價排名業務的主體，若對于明顯存在侵犯他人權益可能的注冊用戶而未盡合理的注意義務，主觀上存在過錯，客觀上也給受害人造成了損失的，則構成幫助行為，應當為自己的幫助行為而產生的侵權責任承擔民事賠償責任⑦。

競價排名作為一種商業收費服務行為，搜索引擎服務商的權利與義務在法律法規沒有明文規定的情況下，應當參考侵權責任法、反不正當競爭法等法律規范的立法目的、法律原則等，綜合考慮市場、經濟等因素，盡量平衡相關當事人的權利義務。搜索引擎服務商在通過提供競價排名服務收費的同時，也應當履行適當的注意審查義務，對明顯違法的行為應當采取禁止或者其他屏蔽措施等。也希望國家能夠盡快通過立法的形式明確競價排名的法律性質，以使經營者、執法機關以及司法機關做到有法可依。

注釋：

①新浪新聞中心：北京高院發布《涉及網絡知識產權案件審理指南》http://news.sina.com.cn/c/2016-04-13/doc-ifxrcizs7404749.shtml.

②中華人民共和國侵權責任法：2010年7月1日。

③中華人民共和國民法通則：1987年1月1日。

④陶鈞：搜索引擎服務商在"競價排名"中承擔責任的規則是什么? http://mt.sohu.com/20160504/n447739873.shtml.

⑤王先林，丁圣偉：《網絡廣告中的點擊欺詐及其對策》，《中國工商管理研究》，2007年4月。

⑥劉曄：“魏則西”們如何維權——醫院、百度及監管者的法律責任http://money.163.com/16/0503/10/BM4QFRUF00253B0H.html。

⑦陳現杰：《共同侵權的立法規制與審判實務》，載于《人民司法》2010年第3期，第36頁。

[1]屠忠俊.網絡傳播概論[M].武漢:武漢大學出版社,2007.

[2]楊立新.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2012.

[3]張新寶.侵權責任構成要件研究[M].北京:法律出版社,2007.

[4]李中原.論侵權法上因果關系與過錯的競合及其解決途徑[J].西北政法大學學報,2013(6).

[5]卜慧鵬.過錯在因果關系判斷中的影響[J].重慶工商大學學報，2007(6).

[6]陳長明,宋乾修.侵權責任法中的因果關系簡析[J].湖南冶金職業技術學院學報，2009(12).

作者信息：

趙國（1989～），男，山東菏澤人，上海大學法學院2015級法律碩士專業研究生，研究方向：政府法制。