非法經營罪的擴張化問題剖析

方潔群

（411105 湘潭大學法學院 湖南 湘潭）

非法經營罪的擴張化問題剖析

方潔群

（411105 湘潭大學法學院 湖南 湘潭）

現代社會化的我們正走在經濟路上的前沿，而因為市場經濟的快速發展，導致許許多多非法經營現象的出現，為了強有力的及時阻止這種犯罪現象的泛濫，我國司法部門對這方面的法律條文也越來越完善，越來越嚴格，為了遏制新的犯罪行為，司法機關不斷針對新的問題出臺新的法律政策，這種有針對性的做法廣泛引起了學術界的注意與爭論。司法機構認為，這種做法一定程度上有針對性的解決了某種非法經營的犯罪行為，其次，也為司法機構過度使用其執法權創造了機會。可見，如何正確恰當地解決非法經營這種行為是需要我們深思熟慮的。

非法經營罪；擴張化；司法機構；立法缺陷

1 非法經營罪的立法變革和類型

1.1 非法經營罪的立法變革

由于以前立法對非法經營罪的規定存在界限寬泛、內容模糊。因此，在現實生活中，司法人員執法具有較強的隨意性，導致許多案件出現了意見不統一的現象，社會輿論高漲。由此許多法律學者紛紛主張修訂新刑法，以此來規范執法行為。

1.2 非法經營罪的立法類型

非法經營罪的設立是主要針對擾亂市場秩序的行為，對于一些情節嚴重的而且構成非法經營罪的行為或群體，給予相應的刑事處罰，其中包括如下類型：未經許可經營法律、行政法規規定的專營或其他限制買賣物品的；買賣進出口許可證及證明和其他法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件的；未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；還包括其他擾亂市場秩序的非法經營行為等。

2 非法經營罪擴張的合理邊界

2.1 非法經營罪擴張的合理性

雖然非法經營罪需要合理的進行擴張，但并不代表可以無休止的進行下去，要制定一個限制邊界。因此，怎樣合理地進行擴張，如何找到非法經營罪擴張的適當性，是目前需要考慮的首要問題。首先從其價值本身構造來說，刑法特有的保障機制給社會及群眾安全感。社會保護機制是為了實現對社會利益的保護而去懲罰犯罪分子的行為，這表明了國家的立法注重對國家公共利益和秩序的維護。在刑法中罪刑法定原則是人權保障機能最突出的體現。綜上所述，非法經營罪擴張的必然性反映出我國司法機關對社會人權保障機能的側重。除了在價值層面上兼顧社會保護和人權機能外，從技術層面上來看非法經營罪的擴張還應具備目的性和預測性。必須要明確法律的條例，才能避免出現妨礙國民行動自由的現象，消除國民的不安全感。刑法也應該具備明確性，使國民根據現有的條例對自身的行為后果進行充分的預測，消除國民的不安感。同樣非法經營罪的擴張也適用于這個原理。

2.2 適當的擴張方法——法定原則下罪行的擴張解釋

2.2.1 罪刑法定原則的定義

罪刑法定原則的基本內容為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。罪刑法定原則的基本中心思想來自于三權分立說與心理強制說，主要用于對司法權的限制，防止獨斷專權。隨著社會的發展，法律條文的內容不斷豐富，越來越注重民主主義與人權主義，罪刑法定原則也趨近于實質化。

2.2.2 罪刑法定原則下的擴張解釋

非法經營罪的擴張體現了兩個問題：一是刑法社會保護機能與人權保障機能的沖突，二是刑法追求公正性與穩定性的沖突。要想實現對非法經營罪的合理擴張，就要實現刑法雙重機能之間的平衡，刑法的公正價值和穩定價值的平衡，這就可以通過罪刑法定原則得以解釋。

2.3 確定合理的邊界

2.3.1 擴張程度的初步確認

擴充堵截條例的內容是非法經營罪擴張的基本形式。非法經營罪的確認條件包括：必須違反了刑法中的規定；此外必須從事經營性質的活動；以及有惡意地擾亂市場秩序達到犯罪程度并且危及社會的行為。只有滿足上述三點條件，才能依照刑法規定做出相關的處罰。

2.3.2 合理邊界的實質確認

對非法經營罪進行合理的擴張，除了了解基本的法律知識外，還要認識其真正的本質特征，明確擴展的方向，進行合理外延。規范法律條例，明確語義，是國民能夠準確預測未來后果的前提。犯罪行為應該以是否擾亂市場秩序作為評判標準，從法律條文的實質內容出發，規范市場行為，這就是非法經營罪擴張需要遵守的合理邊界。

3 非法經營罪的擴張表現與評價

3.1 立法下的擴張規定

國家法律規定在國家允許的交易場所外非法買賣外匯行為；未經國家有關部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務或者非法從事資金結算業務的行為等，這些都是國家在立法層面上對非法經營罪的具體擴張。而這些大多關于國民經濟命脈，所以實施嚴格的市場規范制度是極其重要的。

3.2 司法解釋下的擴張規定

司法解釋也是維護市場穩定的重要因素之一。司法擴張主要包括：非法買賣外匯的行為；無出版經營權而從事出版業務的行為以及非法經營國際電信或港澳臺電信業務行為；擅自發行、銷售彩票等。國家在司法層面上對國民進行了更為明確的規范。

4 非法經營罪不合理擴張的弊端及其限制

4.1 不合理擴張的弊端

4.1.1 有違罪刑法定原則

非法經營罪不合理擴張現象的弊端的存在會給社會帶來很多的危害，影響社會的安定，危害市場的穩定經濟，有損法律法規帶來諸多不公平等等，不利于市場經濟的發展。

第一，實際上對非法經營罪的不合理擴張會導致司法解釋與立法權相沖突。因為非法經營罪構成模式是采用列舉價概括式的法律形式，其兜底性條款的彈性較大，這也是導致司法的隨意性原因之一。此外，法律自身規定具有一定的局限性，而且實際操作層面的精確性較低，再加上司法工作者有限的理論水平，也導致了非法經營罪的不合理擴張。但是為了適應社會經濟的發展，在司法實踐中很多運用的都是司法解釋，而不是刑法本身，很多時候司法解釋被看成決案斷訟的第一法則。由此可見，立法和司法的界限模糊，容易造成司法權過度僭越立法權，從而違背了現代法治國家的體現保障人權，尊重權益的政策。所以，最高人民法院及最高人民檢察院在兜底性條款規定的范圍內來制定司法解釋是刻不容緩的，通過詳細的司法解釋將彈性條款變得更加具體化。

第二，非法經營罪的擴張在某種程度上還會導致行使權的濫用，非法經營罪在客觀方面有兩個要點一個是是否違反了國家的法律法規，觸動了刑法危害了社會公眾，再一個就是此行為是否導致了嚴重的后果，在確定犯此罪前全程將憑法官的主觀臆斷去判定是否違背了某種規定，造成的傷害是否嚴重，只要是在“違反國家規定”的范圍內就得要依法辦案，有關非法經營罪的法律一出臺就被捆死，所以需要專業人員來裁量此法律，在辦案時，容易造成權利的濫用，不能將真正犯罪的人抓捕歸案，不能將立法權正確發揮其作用，使得在罪與非罪、重罪與輕罪之間得不到正確對待，對此后一系列的工作埋下隱患。

4.1.2 悖離刑法的謙抑精神

刑法的擴張意味著對市場主體的限制越來越強，導致了市場自由受到了限制。因此，刑法應該時刻保持自己的謙抑性的品質。非法經營罪的不合理擴張與刑法的謙抑精神的宗旨相沖突。

4.2 非法經營罪不合理擴張的危害

非法經營罪不合理的出現會危及罪刑法定原則的根基，使國家司法的權威受損，不僅違背了公正原則，也對刑法理論的完善產生了障礙。其主要表現有三點：第一，司法解釋比較隨意，沒有明確的規定，造成了司法解釋權凌駕于立法權之上，違背了依法治國的方針戰略；第二，與經濟分析法學的基本原理相違背，從經濟學角度來講，將市場主體假設為理性的經濟人，及追求經濟效益的最大化，但是由于長期的市場競爭，市場主體對自身經營行為的預見性較低，導致經濟缺乏多樣性，由于非法經營罪的不合理擴張有很大的不明確性，這樣反而增加了市場的交易成本，因此非法經營罪擴張表明了其不是一個完善的法律制度，還需要進一步的糾正。

4.3 對非法經營罪不合理擴張的限制

具體實施措施分為三個方面：第一，立法層面上在非法經營罪的罪狀設置方式上采用了對空白罪狀與堵截條款的重構的方式，從而抑制了不合理擴張現象的出現。第二，完善解釋層面，更多的注重司法的廓清擴張解釋與類推解釋的界限。第三，在實踐層面上，充分借鑒指導案例的經驗，準確描述非法經營罪的犯罪構成，結合的實際情況進行適當的裁決。

5 結束語

通過對有關非法經營罪的相關立法決定的研究，進一步明確了司法解釋，非法經營罪是源自傳統價值觀的影響，在向市場經濟發展過渡的階段，就更有必要對非法經營罪的擴張做出必要的解釋，以穩定市場經濟；但同時也要兼顧社會保護和人權保障機能之間的平衡，建立合法的市場準入制度是未來市場經濟健康發展的必要保障，此外，對非法經營罪要有針對性地進行法律條文的確立，確立后，發揮其立法權，同時對司法解釋要在合理規范的前提下進行合理的擴張化解釋。在現實生活中，可以推出有實踐性的案例，為非法經營得到更好的處理提供更好的資料。最后，相關的司法人員應該以身作則，從自己出發，正確使用。

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