奸淫被拐賣的“婦女”包括奸淫“幼女”

文◎周銘川

奸淫被拐賣的“婦女”包括奸淫“幼女”

文◎周銘川*

對“奸淫被拐賣的婦女”是否包括奸淫被拐賣的幼女，有形式解釋和實質解釋兩種方法，應根據目的解釋的需要，考慮刑法的規范目的，來決定采用哪一種解釋方法。由于該項規定的規范目的在于保護被拐賣女性的性自決權利，因此應將該項中的“婦女”解釋為包括幼女在內的所有女性。同理，刑法第236條第3款第3項、第241條第2款中的“婦女”，也應解釋為包括幼女在內的所有女性。此外，刑法將拐賣犯罪的對象限定為婦女、兒童，會造成罪名選擇適用的難題，應修改為拐賣人口犯罪。

奸淫被拐賣的婦女 幼女 規范目的 實質解釋 形式解釋

［基本案情］2017年3月4日傍晚，人販子梁某在山西省某小學門口綁架到一名還差10天就滿14周歲的女小學生于某，準備運往四川山區賣給他人為妻。在運往四川山區途中，梁某獸性大發，多次奸淫該女孩，其中，在女孩年滿14周歲之前共奸淫5次，在女孩年滿14周歲之后共奸淫2次。后因買家可憐女孩，將女孩送回家，女孩才在父母的陪同下到派出所報案，梁某被抓獲。

一、形式解釋與實質解釋的分歧

對于本案的定性，主要有三種意見：第一種意見認為，梁某構成拐賣婦女、兒童罪（基本犯）和強奸罪（基本犯），應當數罪并罰。第二種意見認為，梁某構成拐賣兒童罪（基本犯）、強奸罪（基本犯）、拐賣婦女罪（“奸淫被拐賣的婦女”的情節加重犯），應三罪并罰。第三種意見認為，梁某構成拐賣婦女、兒童罪（“奸淫被拐賣的婦女”的情節加重犯），其拐賣過程中奸淫被拐賣的婦女、兒童的行為，應當作為拐賣婦女、兒童罪的加重情節，對梁某直接適用10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑。

從嚴格的形式解釋來看，第二種意見是最正確的，既然刑法條文中明確區分了“婦女”與“兒童”，說明兩者是兩類不同的行為對象，不能為了量刑均衡的需要而將未滿14周歲的“兒童”解釋為已滿14周歲的“婦女”，否則將違背罪刑法定原則。而刑法條文對“婦女”“兒童”的區分，不僅體現在《刑法》第240條第1款中，而且體現在該條第2款、第236條強奸罪、第237條強制猥褻、侮辱罪、第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪、第359條引誘、容留、介紹婦女賣淫罪與引誘幼女賣淫罪中，這些條款中有時并列規定“婦女、兒童”，有時僅規定“婦女”，有時僅規定“幼女”或“兒童”，并且，在多數情況下，會對針對幼女的犯罪行為規定更重的法定刑或從重處罰，以體現刑法更加重視保護幼女的立法意圖。例如，《刑法》第236條第2款明文規定“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”；又如，根據《刑法》第359條的規定，引誘年滿14周歲的婦女賣淫的，法定刑為5年有期徒刑以下刑罰，只有情節嚴重的，才能處5年以上有期徒刑，而引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，法定刑一律為5年以上有期徒刑，說明立法者是認真考慮了“婦女”與“兒童”、“幼女”之間的年齡與性別差異的，是精心地選擇相應的詞語來表達不同的意思，一般不會隨心所欲地胡亂用詞。

但是，從實質解釋觀點來看，第三種意見才是最正確的。強奸罪基本犯的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，拐賣婦女、兒童罪基本犯的法定刑為5年以上10年以下有期徒刑，即使數罪并罰，行為人的總和刑期也不會超過有期徒刑20年，而拐賣婦女、兒童罪情節加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，其實際量刑一般會遠遠重于拐賣婦女、兒童罪基本犯與強奸罪基本犯數罪并罰時的量刑，如果只將奸淫“婦女”作為拐賣婦女罪的加重情節而不將奸淫“幼女”作為拐賣兒童罪的加重情節，將導致兩者之間量刑不均衡，并且也看不出立法者對奸淫婦女與奸淫幼女區別對待的正當理由。［1］從實質上看，強奸罪的性質并不會因為被強奸的女性是否年滿14周歲而產生本質差異，在理論上公認奸淫幼女比強奸婦女的社會危害性更大的情況下，更加沒有理由認為強奸幼女行為不能致使拐賣兒童罪的法定刑升格，不能因為立法者在用詞時的失誤，而使奸淫被拐賣的幼女與奸淫被拐賣的婦女之間在刑罰方面顯失均衡，導致重罪輕罰和輕罪重罰，從而違背罪刑法定原則的實質精神。

二、應當由目的解釋來決定采取何種結論

以上三種意見的差異充分說明了形式解釋和實質解釋的分歧。至于形式解釋與實質解釋如何取舍，則應充分考慮刑法的規范目的，考慮目的解釋的結論。所謂目的解釋，是指根據刑法規范的目的，闡明刑法條文背后的真實含義的解釋方法，強調在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現何種目的，進而做出符合該種目的的合理解釋，在采用文理解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法不能得出唯一解釋結論時，必須由目的解釋來最終決定哪一種結論最合理。目的解釋意味著解釋者在采用各種解釋理由、使用不同解釋技巧之前，就已經有一個需要達到某種目的的預判，這種預判來源于司法經驗、法意識、法感情、正義感等，意味著需要根據刑法的規范目的來靈活地運用不同的解釋技巧并決定最終選擇哪一種解釋技巧，以得出最符合刑法規范目的的結論。［2］

顯然，目的解釋天然地傾向實質解釋而排斥形式解釋，特別是在形式解釋得出的結論明顯不合理的情況下，不能為了堅守形式的罪刑法定主義而排斥實質解釋結論，而是應當充分考慮刑法規范的目的，充分考慮處罰的必要性與合理性。［3］從規范目的來看，《刑法》第240條之所以將奸淫被拐賣的婦女作為拐賣婦女、兒童罪的加重情節，以大幅度提高該罪的法定刑，其目的在于嚴懲拐賣過程中發生的奸淫婦女、兒童行為，因為這種犯罪具有常見性、多發性，會嚴重侵害被拐賣婦女、兒童的人身自由權利和性自由權利，甚至因此侵犯她們的生命權、健康權。在刑法規定和刑法理論都公認奸淫幼女比奸淫婦女的社會危害性更加嚴重、更應嚴懲的情況下，立法者不可能僅僅將奸淫婦女作為拐賣婦女罪的加重情節，而排斥將奸淫幼女作為拐賣兒童罪的加重情節。之所以沒有同時規定“奸淫被拐賣的幼女”，既可能是因為立法者認為那是理所當然而無須規定（如刑法對盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪等常見財產犯罪沒有特意規定非法占有目的），也可能是因為立法者一時疏忽而忘記規定，但均不意味著立法者認為沒有必要甚至排斥將奸淫被拐賣的幼女作為拐賣兒童罪的加重情節。如果原因是前者，則根據刑法規范目的，將《刑法》第240條第1款第3項中的“婦女”解釋為包括幼女就是順理成章的當然解釋；如果原因是后者，則仍有必要根據刑法規范目的來對該項中的 “婦女”進行擴大解釋，將其解釋為包括年滿14周歲的婦女和未滿14周歲的幼女，這種根據刑法規范目的所作的擴大解釋并不違背罪刑法定原則。［4］

同理，《刑法》第241條第2款僅規定“收買被拐賣的婦女，強行與其發生性關系的，依照本法第236條的規定定罪處罰”，而沒有規定收買者強行與被收買的幼女發生性關系的，同樣也要定強奸罪。不能因為沒有規定“幼女”就認為強行與被收買的幼女發生性關系不構成強奸罪，實際上，在任何情形下與幼女發生性關系，都被視為違背女性意志，都要構成強奸罪，只是根據司法解釋，有時候為了保護未成年人可以不予處罰而已。此外，《刑法》第236條第3款第3項僅將“在公共場所當眾強奸婦女的”規定為強奸罪的加重情節而沒有同時規定“幼女”，但顯然在公共場所當眾強奸幼女的，更應當作為強奸罪的加重情節。

因此，雖然立法者有時候詞不達意，但刑法的規范目的是明確的、一致的，就是要保護包括年滿14周歲的婦女和未滿14周歲的幼女在內的全部女性。換言之，在刑法規范保護目的看來，由于相關條文沒有理由只保護婦女而不保護幼女的性權利，故即使其在形式上僅使用“婦女”一詞，也應當根據刑法規范的真正目的，將“婦女”解釋為包括“幼女”在內的一切女性。

三、立法區分“婦女”、“兒童”所導致的罪名適用難題

除了因有時遺漏“幼女”一詞所導致的立法漏洞之外，在拐賣婦女、兒童犯罪的規定中，還存在一個難以彌補的立法漏洞，就是立法者在立法時，沒有考慮到拐賣婦女、兒童犯罪的繼續犯性質和被拐賣女孩可能在拐賣過程中由未滿14周歲幼女變為已滿14周歲婦女的問題，導致當碰到被拐賣者由幼女變成婦女的案例時，將無法準確適用罪名。換言之，如果女孩被買進來時未滿14周歲，則對行為人只能定拐賣兒童罪，并且根據《刑法》第240條第2款的規定，拐賣兒童罪以收買到兒童為既遂標準，此時拐賣兒童罪已經既遂，但是如果女孩被賣出時已經年滿14周歲，則對行為人只能定拐賣婦女罪，并且也是既遂，兩種情形均不能籠統地定拐賣婦女、兒童罪。因為拐賣婦女、兒童罪是選擇性罪名，必須根據實際行為對象選擇適用相應罪名，對僅拐賣兒童的，只能定拐賣兒童罪，對僅拐賣婦女的，只能定拐賣婦女罪，只有對既拐賣了婦女又拐賣了兒童的，才能定拐賣婦女、兒童罪。因此，如果被拐女孩只有一人，但在拐賣過程中跨越了14周歲前后兩個階段，則對行為人既不能定拐賣兒童罪一罪，因其還有拐賣婦女行為；又不能定拐賣婦女罪一罪，因其還有拐賣兒童行為；更不能定拐賣婦女、兒童罪一罪，因被拐賣者只有同一名女性。這種立法上的缺陷，導致上述三種意見在選擇適用罪名時，無論如何均無法做到完全準確。

另外，由于拐賣婦女、兒童罪的實行行為包括拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童等六種行為，而被拐賣者又可能在拐賣行為持續過程中跨越14周歲前后兩個年齡階段，所以完全可能出現針對同一個行為對象的拐賣行為，拐騙、綁架、收買兒童者構成拐賣兒童罪（既遂），販賣、接送、中轉者卻構成拐賣婦女罪（既遂）的情況，在拐賣者或者收買者對被拐賣者的年齡產生認識錯誤的情況下，將出現更加復雜難解的定罪問題。

實際上，對于拐賣犯罪，1979年《刑法》中規定的是拐賣人口罪，這不會導致罪名選擇適用的疑難問題，也不會導致對拐賣年滿14周歲的男童無法定罪的問題。1997年《刑法》卻將拐賣人口罪修改為拐賣婦女、兒童罪，并且在表述時對“婦女”“兒童”的用詞過于隨意，導致出現許多疑難問題，這不能不說是立法技術的倒退。因此，有必要及時將拐賣婦女、兒童罪修改回拐賣人口罪，將收買被拐賣的婦女、兒童罪修改為收買被拐賣的人口罪，其他條文也相應修正。

注釋：

［1］付立慶：《拐賣幼女并奸淫行為之定罪量刑》，載《法學》2007年第10期。

［2］張明楷：《刑法學》，法律出版社 2016 年版，第38頁。

［3］劉艷紅：《走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達》，載《中國法學》2006年第5期。

［4］張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。

*上海交通大學法學院副教授［200030］