公安機關在行政執法中收集的證人證言刑事證據資格
——以馮某介紹、容留賣淫案為視角

文◎李 寧

公安機關在行政執法中收集的證人證言刑事證據資格
——以馮某介紹、容留賣淫案為視角

文◎李 寧*

公安機關在行政執法過程中收集的證人證言與刑事訴訟中的證人證言異形同質。在辦理刑事案件時，因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力,無法重新收集的情況下，其證言來源、收集程序合法,并有其他證據相印證,經審查符合刑事訴訟法要求的,應當賦予其刑事訴訟資格。

公安機關 行政執法程序 證人證言 刑事證據資格

一、案情簡介

犯罪嫌疑人馮某，男，重慶市W區人，曾因犯容留、介紹賣淫罪被W區人民法院判處有期徒刑8個月，緩刑1年。

2015年9月17日晚，犯罪嫌疑人馮某在其經營的賓館內容留陳某和張某，魏某和黃某進行賣淫嫖娼活動，并非法獲利180元。案發后，偵查人員對陳某等四人進行了治安處罰，并以行政程序制作了詢問筆錄。案件轉立刑事案件后，四人均已離開W區，外出務工，偵查人員無法重新獲取其證人證言。認定犯罪嫌疑人馮某涉嫌介紹、容留賣淫罪的其他證據有馮某的供述、辨認筆錄、通話清單、視聽資料、扣押嫖資清單、行政處罰決定書。

馮某于2015年10月16日被批準逮捕，同年11月19日被提起公訴，同年11月30日被重慶市W區人民法院以犯介紹、容留賣淫罪判處拘役5個月，并處罰金3000元。

二、審查批捕分歧

本案在審查批捕期間，關于偵查人員在行政程序中收集的證人證言是否可以作為刑事訴訟證據，辦案檢察官之間產生了分歧，分歧觀點及理由如下：

（一）公安機關行政執法程序中收集的證人證言不具有刑事訴訟資格

1．法律未明確賦予此類證人證言刑事訴訟資格。《刑事訴訟法》第52條第2款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》對應該條款也作出了規定和解釋，內容均為行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等客觀性較強的證據材料，可以作為證據使用，也就是說，在可以作為刑事證據使用的證據里面沒有包括言辭類證據，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的言辭類證據材料應當由偵查機關重新收集、調取，不可直接作為證據使用。

同樣，2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》重申 “關于辦理侵犯知識產權刑事案件中行政執法部門收集、調取證據的效力問題：行政執法部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據使用。行政執法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作。”

2.最高人民法院公布的指導案例明確指出此類證人證言不具有刑事證據資格。刑事指導案例第972號王志余、秦群英容留賣淫案中闡述的觀點是未經重新收集、制作的言詞證據，不能作為刑事訴訟證據使用。理由是言詞證據具有較強的主觀性，變化性大，行政機關調查取證所依據的行政法律法規的程序要求明顯不如刑事訴訟嚴格。在刑事訴訟中重新收集證言，讓證人在更為嚴格的權利義務背景下敘述事實，能夠保證其證言具有較強的可信性，也更有利于查明案件事實，保障當事人的權利。公安機關查辦賣淫嫖娼等行政違法案件時，發現有犯罪線索的，在刑事立案后，對行政執法中收集的言詞證據，認為確有必要作為刑事證據使用的應當由偵查人員依據刑事訴訟法的規定在告知權利義務、法律后果后，向證人、當事人重新取證。不能因其職權的雙重性，混淆行政處罰與刑事訴訟程序，任意轉換不同程序進行執法。該案一審、二審法院均沒有將公安機關在查處賣淫嫖娼活動中收集的言詞證據作為刑事證據使用，對檢察機關認定的部分容留賣淫事實未予認定。［1］

（二）公安機關在行政執法中收集的證人證言具有刑事證據資格

1.刑事訴訟法未明確否定此類證據具有刑事訴訟資格。《刑事訴訟法》第52條第2款只是明確規定了實物類行政執法證據具有刑事訴訟資格，并不能直接推導出言詞類證據不具備刑事訴訟資格。從邏輯上看，《刑事訴訟法》第52條第2款是一個特稱肯定命題（簡稱SIP）,即有的S是P，其中S與P是一種包容關系，不能直接推導出非S不是P。

2．可以參照適用最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第64條第3款。該款規定“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述,應當重新收集;確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力,無法重新收集,但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法,并有其他證據相印證,經人民檢察院審查符合法定要求的,可以作為證據使用”。雖然該條款的適用對象是人民檢察院直接受理立案偵查的案件，但刑事訴訟法針對其他類型案件的規定是空白的，根據漏洞填補規則，［2］可以類推適用。

3．此類證人證言具有刑事證據的特征。公安機關是兼具行政執法權和司法權的機關，其在行政程序中制作的詢問筆錄可以視為初查證據。公安機關在查辦賣淫嫖娼活動中，既是行政機關又是初查涉嫌容留賣淫罪的偵查機關，任何案件均需要一定的初查才能進一步立案偵查，而初查的證據并不是刑事訴訟中應當排除的證據類型，只要不屬于非法證據排除的情形，符合證據的合法性、關聯性、真實性，就可以作為刑事證據使用。最高人民法院公布的指導案例有一定瑕疵。本案中，犯罪嫌疑人的供述、辨認筆錄、通話清單、視聽資料、證據保全的現金、行政處罰決定書與兩名賣淫女、兩名嫖娼人員的陳述能相互印證，能形成證據鎖鏈，賣淫女和嫖娼人員之前的陳述可以作為刑事證據使用。

三、分歧背后的法理探析

（一）行政執法證據與刑事訴訟證據的比較

1.行政執法證據與刑事訴訟證據的區別。行政執法證據是指行政主體在行政執法程序中為了作出具體行政行為，根據行政法律規范所設置的事實要素，而收集、運用證明特定相對人法律行為或者事實的材料。刑事訴訟證據是指在刑事訴訟過程中用于證明案件事實的材料。行政執法證據與刑事訴訟證據存在的差異主要體現在三方面：第一，證據收集的主體不同。行政執法證據的收集主體是國家行政機關、被授權或者委托的組織，如工商、稅務等。刑事訴訟證據則主要是由偵查機關依職權收集，少數情況由當事人、證人或者辯護人收集。第二，證據收集的方法不同。行政執法活動中常見的有詢問、勘驗、檢查、鑒定等，刑事訴訟中的取證手段還包括采取強制措施。第三，證據的審查方式不同。行政執法證據的審查人是執法機關自身，而刑事訴訟證據則需要通過法院進行當庭舉證、質證。

2.行政執法證據與刑事訴訟證據的聯系。根據行政執法證據是否可以運用于刑事訴訟程序，行政執法證據可以分為可直接轉化的證據、不可直接轉化的證據以及經法定程序轉化的證據。

（1）可直接適用的證據。行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。

（2）經法定程序轉化的證據。符合經法定程序轉化的證據有兩種類型，即符合條件的言辭證據及瑕疵實物證據。言辭證據不可轉化是一般原則，但存在經法定程序轉化的例外，即符合客觀性、關聯性、合法性的言辭證據，在出現特殊情況或緊急情況時可轉化。在現行法律框架體系內，主要指的是《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第64條第3款規定，即人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件。瑕疵證據一般指行政執法主體在收集相關證據時存在技術性缺陷的證據，如缺少簽名、遺漏內容等。瑕疵言辭證據不符合轉化標準，《刑事訴訟法》第54條亦作出相應規定。而瑕疵實物證據進行補正或合理解釋后，可以轉化為刑事證據。

（3）不可轉化的證據。非法證據和言辭證據不可轉化，確有需要的，應由公安司法機關重新收集。2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定：“行政執法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作”。在目前的法律框架內，絕大多數人認為公安機關在行政程序中收集的證人證言是不能轉化為刑事證據的。但筆者認為，這樣的理解有失偏頗，不適應客觀辦案需要的，在某些特定的條件下，法律應當賦予這些證人證言刑事證據資格，將這些證人證言作為刑事證據使用。

（二）公安機關為主體的行政執法程序、刑事訴訟程序中的證人證言異形同質

公安機關在行政程序收集的證人證言與其在刑事程序中收集的證人證言并不存在實質上的差異，具體理由如下：

首先，取證主體同一。公安機關無論對行政違法行為還是刑事犯罪行為都有查處權，不存在取證主體的不同。

其次，取證程序嚴格。公安機關的行政取證程序不同于一般的行政機關，其取證程序的復雜性及嚴苛性并不亞于刑事訴訟程序。公安機關辦理行政案件的程序依據主要是《公安機關辦理行政案件的程序規定》，其第2條規定了合法、公正、公開、及時的原則，并與《刑事訴訟法》一樣，同樣確立了保障人權原則。在落實該原則的具體制度上，有非法證據排除規則、回避制度等等。依照該規定，公安機關在行政程序中收集證人證言需要遵守以下規定：應當告知權利義務；由兩名以上民警依法進行詢問；辦理未成年人案件需要有合適成年人在場；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能明辨是非、不能正確表達的人，不能作為證人等等。因此，二者在取證方式上也并沒有實質性的差異。在權利義務告知方面，二者雖在字面上有所差異，但因《公安機關辦理行政案件的程序規定》第7條、第61條已經對應了證人權利義務第1條、第5條，因此其在實質上并不存在差異（具體內容見下表）。

最后，證據的最終審查主體是司法機關。公安機關按照行政執法程序所收集的證據的證明效力、證明標準、證明對象等最后都是由司法機關嚴格按照刑事訴訟法進行終局審查，既足以保證證據的可采性又能夠保障當事人的合法權益。

因此，公安機關在行政程序中收集的證人證言不同于一般行政機關收集的言詞證據，在實質上與刑事案件中的證人證言并不存在差異。

（三）最高人民法院指導性案例已經時過境遷

上述指導性案例中認為行政程序中的證人證言必須經過重新收集的依據是行政機關取證所依據行政法律法規的程序要求不如刑事訴訟嚴格。刑事訴訟法關于證人有意作偽證或者隱匿罪證的法律責任；非法證據排除；證人保護等制度比行政程序更為完善，由此可能導致證人在不同的程序中敘述事實時可能會有所取舍。［3］筆者認為這種擔憂是不必要的。該案例中的案件是2012年5月立案偵查的，當時尚未出臺《公安機關辦理行政案件程序規定》。2013年1月1日開始，公安機關辦理行政案件須嚴格遵守該規定。隨著該規定的出臺，公安機關在辦理行政案件時亦嚴格遵循了非法證據排除規則、權利義務告知等制度，足以保證證言的可信性，也更有利于查明案件事實。同時，公安部于2016年7月1日施行了 《公安機關現場執法視音頻記錄工作規定》，該規定第2條要求公安機關在現場盤問、檢查；違反治安管理、出入境管理、消防管理、道路交通安全管理等違法犯罪行為和道路交通事故等進行現場處置、當場處罰；辦理行政、刑事案件進行現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認、扣留等場合應當進行現場執法視音頻記錄。由此更進一步保證了執法過程的合法性和收集證據的客觀性。

（四）公安機關在行政執法中的證人證言一定條件下具有刑事證據資格

行政執法證據最終能否適用于刑事訴訟，關鍵在于是否滿足刑事訴訟的三個實質性要件：客觀性、關聯性、合法性。這三個要素是判斷刑事訴訟證據能力的基本標準，只有三者同時具備才能在刑事訴訟中使用。客觀性要求進入刑事訴訟的證據能夠客觀反映待證事實；關聯性要求行政執法證據與刑事訴訟的待證事實具有一定的關聯性；合法性包含取證主體合法、證據形式合法、取證方式合法等要求。作為行政執法與刑事案件交叉的證據，二者的待證事實是同一的，因此其關聯性不言自明。因此決定行政執法證據能夠進入刑事訴訟的關鍵是要通過法律手段，保證證據的客觀性和合法性。

對此，筆者認為，針對公安機關辦理的行政案件轉化為刑事案件的證人證言,可以比照《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第64條第3款規定，對于在行政程序中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述,一般應重新收集;確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力,無法重新收集,但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法,并有其他證據相印證,經審查符合法定要求的,可以作為證據使用。

但在審查過程中應把握兩個原則：一是合法性原則。首先初查證據在內容和形式上必須符合刑事訴訟法的法定要求，例如，初查中的詢問筆錄，要作為刑事案件的證人證言使用，必須完全符合刑事訴訟法關于詢問證人的程序要求；其次，初查證據的取證程序和手段必須合法，例如，在協助調查期間制作的調查筆錄，還必須審查協查期間是否存在非法取證尤其是疲勞審訊的問題。二是客觀性原則。相關證人證言應當是客觀證實的，并與全案其他證據相印證，足以排除合理懷疑。

四、司法建議

雖然案件最終被順利處理，但由此導致的認識分歧并沒有因此而終結。由此筆者建議最高人民法院出臺相應的司法解釋，對于公安機關在行政程序中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述,一般應重新收集;確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力,無法重新收集,但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法,并有其他證據相印證,經符合法定要求的,可以作為證據使用。

另外，筆者還建議公安機關在辦理行政刑事交叉案件時，不僅應當告知當事人行政案件的權利義務，還應當全面告知當事人可能面臨的刑事方面的權利義務。同時在收集言辭證據時，還應當同步錄音錄像，以避免案件產生訴訟風險。

注釋：

［1］參見最高人民法院：《刑事審判參考》總第97集，法律出版社2014年版，第101頁。

［2］漏洞填補規則是指當刑事訴訟法出現漏洞時，法官不得因此而拒絕裁判，而應推過類推等方式進行彌補。漏洞填補必須遵循合憲性、不得損害當事人利益、司法克制等原則。參見縱博：《刑事訴訟法漏洞填補中的目的性限縮與擴張》，載 《國家檢察官學院學報》2011年第4期。

［3］同［1］,第 100 頁。

*重慶市萬州區人民檢察院檢察官［404120］