不純正不作為犯等置性問題之淺析

葉春燕

南京大學法學院，江蘇 南京 21000

不純正不作為犯等置性問題之淺析

葉春燕

南京大學法學院，江蘇 南京 21000

等置性是處罰不純正不作為犯的重要依據，此問題的提出對解決罪刑法定與不純正不作為犯的矛盾提供了法理支撐。對等置性的定位，應當在三階層的犯罪論中進行考慮，具體來說應當納入構成要件之中，且是一個獨立的構成要件要素。在等置性問題的判斷上，應當以形式上的作為義務為判斷對象，考慮行為人的原因設定、危險設定以及對結果的支配性，以此嚴格限制不純正不作為犯的成立范圍。

等置性；罪刑法定；定位；判斷標準

一、等置性問題的提出

行為在犯罪論的體系中占有核心地位，無行為即無犯罪的法諺揭示出，只有判定行為人具有某種行為或其行為該當構成要件時，才有處罰的可能性。實行行為可分為作為和不作為，相對于作為，不作為犯罪在其犯罪構成的認定上較為困難，這其中的不純正的不作為犯罪因其行為之有無、與罪刑法定原則的關系等方面存在諸多爭議而愈發難以辨別。因此，等置性問題的提出，對處罰不純正不作為犯提供了重要支撐。

等置性問題源于日高義博教授的《不作為犯的理論》，書中認為“不真正不作為犯和作為犯的存在結構雖然不同，但能否把它們置于同一構成要件之中予以同等評價”，即不真正不作為犯與作為犯能否置于同一構成要件的問題。這樣的疑惑源于作為犯罪與不真正不作為犯罪存在根本上的差異，但它們卻適用同一套構成要件，而這套構成要件是為作為犯罪設定的，法理上是不能將此直接運用到不純正不作為犯罪之中。由此我們可以發現，只有當二者在構成要件能夠進行同等評價時，不純正不作為犯的處罰才符合罪行法定原則，才具有合理性。

二、學說沿革

等置性這一說法來源于日高義博教授，在他之前的日刑法學界早已有此問題的研究，但常以等價性來描述。等置性研究首起于德國學者考夫曼，他在《不作為犯的理論》一書中提出了不作為犯罪理論：不純正不作為犯有其固定的非明文規定的構成要件，標準有三：(1)該不作為在法律上存在與之對應的作為的構成要件；(2)結果防止命令的存在，即行為人有作為義務；(3)該不作為在違法及責任的內容上必須與作為構成要件的相當性[1]。在考夫曼看來，不純正不作為犯的成立不僅需要行為人具有保證人地位，其不法內容還應和作為相等。亨克爾繼承并發展了這一觀點，提出新保證人說，該說認為：關于正犯，只有作為保證人的不作為者才是行為者；保證人的義務必須在不法內容上與作為同等價值才能被確定。日高義博教授提出的等置性問題，本質上與考夫曼、亨克爾的等價性理論一致的，但在其表述上來看，等價性似乎更加偏向于實質性的判斷，在形式上不夠嚴謹[2]，因此使用等置性一詞能更好的兼顧形式和實質。

三、等置性解決的問題

等置性問題的提出在刑法理論上具有十分重要的意義，它不僅回答了不純正不作為犯在罪刑法定上的缺陷，也體現出刑法的人權保障機能[3]。

考夫曼認為處罰不作為犯罪違反了罪刑法定的原則。傳統刑法理論認為，規范分為命令性規范和禁止性規范，前者要求行為人做某事，后者禁止做某事。考夫曼認為將不純正不作為犯與作為犯進行同一評價，就是將禁止性規范與命令性規范進行同一評價，這違反了禁止類推的原則。等置性的提出，將不純正不作為犯與作為犯在構成要件上進行等價，提出不純正不作為犯的構成要件是本罪(某作為犯罪)的構成要件，而非彼罪(另一作為犯罪)。

除此之外，等置性問題的提出在解決人權保障的刑法機能上也有重要意義。首先，等置性限定了不純正不作為犯罪的入罪范圍，僅將那些與積極的作為犯罪構成具有等價性的才可定罪，將純正的不作為犯罪和違反行政命令的作為義務犯罪出罪；其次，使得不純正不作為犯罪的考量有一標準，限制法官的自由裁量權；最后，不純正不作為犯的構成要件是一個開放性的體系，等置性在一定程度上充當了使這一體系閉合的因素。

四、對等置性的定位

等置性問題的提出及其意義在的日刑法理論中已得到普遍認同，但對其在犯罪體系中的地位仍然有許多爭論，例如有行為等價說、犯罪整體等價說等觀點，從三階層的犯罪論體系來看，主要包括構成要件說、違法性說以及否定說。

(一)構成要件說

在這一學說中，根據等置性是否歸屬于作為義務為標準又分為作為義務說以及獨立構成要件要素說。

1.作為義務說。在我國刑法理論中，大多以作為義務作為不作為犯罪的構成要件，將等置性作為判斷作為義務的一個標準，認為等置性應當歸屬于作為義務之中，二者是包含的關系。黎宏教授在其《不作為犯罪研究》一書中認為不作為犯成立為兩要件說，即行為人具有一定程度的作為義務和能夠履行義務而未履行。張明楷教授也認為，等價性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯客觀構成要件的解釋原理，尤其是為實質意義的作為義務的發生提供基礎，限制作為義務發生根據的指導原理。[4]

作為義務說對義務的內容進行分析，認為法規規范所設定的義務有兩種，一種是單純的作為義務，另一種是利用該作為防止危害結果發生的作為義務。在前者的情況下，行為人只要實施了法律所規定的義務，即使沒能防止危害結果的發生，行為人也不會因此受到法律的非難。第二種義務認為，義務人不僅要實施特定的行為，且該行為必須要達到阻止危害結果發生的程度。

作為義務的合理之處在于，它將等置性的問題歸于特殊義務之下，這對等置性的判斷在司法實踐中判斷較為容易。其不足之處在于，對不純正不作為犯的處罰，是在當事人當為而不為時才能進行法律的評價，進而評價不作為與作為是否等價。作為義務和等價性的判斷是兩個過程，作為義務的判斷不是目的，而是判斷的手段。

2.獨立構成要件要素說此觀點認為，應該將等置性從作為義務中獨立出來，作為獨立的構成要件要素，即等置性并非是作為義務的某一內容，而是與之相平行的獨立的要素。臺灣學者韓忠謨認為，對于此問題要做兩個層次的判斷：一為防止法益侵害結果發生之義務問題，一為不作為在如何情況下與作為等價之問題[5]。

(二)違法性說

此觀點認為，等價性的本質就是違法價值的相當，而違法性作為一種價值的存在是蘊含在事實之中的，以客觀事實要素為載體[6]。換言之等價性本身是違法性的判斷，只是這種判斷的標準應在客觀的事實要素中加以尋找。違法性的觀點較好的解決了不純正不作為犯的實質違法問題，將等置性問題納入違法性判斷之中，保證了構成要件的客觀性。但是其不足之處就在于它在保證構成要件客觀化的同時否定了構成要件的違法推定機能，根據三階層的犯罪論原理，該當構成要件具有違法推定的機能，違法性階段只進行消極的排除違法阻卻事由。所以此觀點的癥結在于，如果一行為在構成要件上不具有實質的違法性，就不應當納入構成要件之中而應直接出罪，無法進入違法性階段；即使進入違法性階段，違法性考察的是消極的排除違法阻斷事由，而非積極的進行實質審查，這與犯罪論體系相矛盾。

(三)否定說

此觀點認為等置性問題的考慮是不必要的，主要代表人物是許玉秀教授，其認為：不作為犯罪不可能也不需要和作為等價，作為與不作為在結構上存在本質差異，使等置性的可能不存在；法規規范本身包含著積極的作為義務和消極的不作為義務，因此不作為處罰的依據是存在的；刑法正條之下存在兩套構成要件，一種是為作為犯罪設定的，另一種是為不純正不作為犯設定的。這一觀點雖然解決了不純正不作為犯與作為犯進行同等處置的可能，但是卻無法回答不純正不作為犯與純正不作為犯不能同等處罰的依據。

五、等置性的判斷標準

等置性問題的提出對解決處罰不純正不作為犯罪有重大意義，如何制定等置性判斷的標準是這一問題的重點。日高義博在研究此問題時提出以下三個問題：第一，在客觀方面解決還是在主觀方面解決；第二，以什么標準來判斷；第三，在犯罪體系中的哪一階段進行判斷[7]。與我國臺灣地區的刑法不同，我國刑法沒有在刑法總則中設置作為擴張處罰事由的不真正不作為犯的規定，在不具有這種特別規定的場合，之所以能夠處罰不真正不作為犯，并不是要對處罰作為犯的條款進行擴張之后肯定不正真不作為犯的成立，而是因為不真正不作為犯符合了相應的處罰規定本身而成為處罰對象。正因如此，在不作為與作為的等價性判斷上必須非常嚴格。[8]在這一標準的討論上出現了主觀說和客觀說的爭論。

(一)主觀說

該說認為，應當從行為人的主觀意識中尋找等置性的判斷標準，邁耶最早提出這一觀點，他主張將保證義務從不純正不作為犯的構成要件中分離出來，從主觀方面考慮等置性的問題。這一觀點在考察方法上有著固有的缺陷，等置性問題是對客觀行為的評判問題，并非是一個主觀責任的問題，主觀說以“敵對法的意志”這一主觀故意的程度來限制不純正不作為犯之成立，將行為人的主觀責任性先于行為的有無進行判斷，在體系的邏輯上是行不通的。

(二)客觀說

1.支配行為說，指為實現作為與不作為之間的等置，支配實施是指行為人是基于防止結果發生的目的而為之；支配力是指控制因果發生的過程。[9]此觀點的核心在于行為人即使具有形式意義上的作為義務，但只要沒有開始防止結果發生的支配行為，就不可能成立不純正不作為犯罪，強調行為人對是否發生侵害結果具有事實上的支配，但這種事實支配僅限于行為人為防止發生結果而中途介入面向結果進程的場合。這種理解很容易使傳統意義上的不在真正不作為犯罪排除在外，縮小了不純正不作為犯的處罰范圍。

2.排他支配說，此為我國的通說，該觀點認為，為保證不純正不作為與作為之間的等置性要求，行為人不僅要掌握導致結果發生的因果流向，而且要具體的、排他的支配引起法益侵害結果的因果關系的發展方向。如遺棄老人的行為是構成遺棄罪還是故意殺人罪要具體分析，如果遺棄在鬧市街區中，因被遺棄的老人能夠較為容易的獲得救助，行為人對結果的發生沒有排他的支配，因此構成遺棄罪；如果將其遺棄在荒郊野嶺中，老人難以得到救助，行為人對結果的發生是有排他的支配，因此構成不作為的故意殺人罪。雖然此觀點從事實因素出發對等置性的標準進行明確，相比于行為支配說設置了更加嚴格的要求，但是此觀點依然是從行為人和保護法益之間的關系出發，和行為支配說一樣依然可能會縮小出發的范圍。

3.分別確定標準說。對等價性的判斷應該分別判斷，危險起因區分為自然現象、被害人的故意或過失行為、第三人的故意或者過失的行為產生的危險以及不作為人的故意或過失。[10]在前三種情況下，行為人以外的因素分擔了法益侵害結果的原因力，不作為不可能與作為等價，例如某婦女不慎落入水中，丈夫看到這一事故，懷著希望妻子死了更好的意圖而不予救助。對于該案，日高義博教授特別強調即使妻子被淹死，對于丈夫的不救助行為也不能認定殺人罪的不真正不作為犯，只能按照保護責任人遺棄致死罪追究罪責，這是因為原因發生的形態是被害人的過失，缺少構成要件的等價性。[11]故而評價等置性的標準不應當是作為義務，而應當是行為人利用或者容忍的起因級危險的具體性質，應當根據事后查明的事實，站在不作為的當時，如果在社會一般人看來該起因具有侵害特定法益的現實危險性，才具有等價性。

綜上所述，等置性的判斷并不是一般的形式上或者實質上的判斷，而是基于一定規則下的判斷。等置性問題側重的是解決不作為犯的可罰性，但這一問題是以作為義務為處罰前提的，正如前文所說，等置性在三階層犯罪論體系中的地位是一種獨立的構成要件要素，在處罰不純正的不作為犯時應按照作為義務——等置性的層次遞進分析。在確定作為義務的存在之后，等置性的判斷重心在于原因設定與危險設定、結果支配性上。

原因設定與危險設定是指法益遭受危險的原因是不作為行為人所設置的，即不作為人行為人積極的設置了一個具體的危險，這種情況通常在先行行為作為義務來源之時。此時之所以能夠將不作為與作為等置，是因為作為通常是積極的創設了一個因果關系，而不作為是對既存的因果關系的不阻止，這里的因果關系是先行行為創設的，故而能將二者等置。

結果的支配是指作為義務人對結果的發生具有排他的支配性，如果行為人不履行這種義務，按照社會的一般觀念必然產生危害結果，這是對原因創設的補充，通常用于非先行行為所產生的作為義務。僅有當不作為人針對法益侵害之事實的法律地位，以對于結果規則具決定性的觀點與作為行為人的法律地位可以加以比較之時，以作為犯的構成要件處罰不作為才屬適當。[12]

六、結論

不作為與作為在結構上的差別是的不純正不作為犯在成立上必須建立在二者之間的等價關系，而這種等價關系的建立需要從客觀因素上出發，以作為義務為對象，以原因設定與危險支配以及排他性的結果支配為標準，一方面嚴格限制不作為犯的成立范圍，保障罪刑法定主義；另一方面通過明確罪與非罪、此罪與彼罪的界限，加強人權保障。

[1]黎宏.不作為犯罪研究[M].武漢：武漢大學出版社，1997.

[2]袁國何.不純正不作為犯的等置研究——游走在不純正不作為犯的邊緣[J].刑事法評論，2015，8(1).

[3]陳興良，周光權.刑法學的現代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[4]張明楷.刑法學[M].第三版.北京：法律出版社，2007.

[5]韓忠謨.刑法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2008.

[6]劉士心.不純正不作為犯的研究[M].北京：人民出版社，2008.

[7][日]日高義博，王樹平譯.不作為犯的理論[M].北京：中國人民大學出版社，1992.

[8]黎宏.排他支配設定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中國法學，2014.

[9]馮軍.刑事責任評論[M].北京：法律出版社，1996.

[10]何榮功.實行行為研究[M].武漢：武漢大學出版社，2007.

[11]何榮功.不真正不作為犯的構造與等價值性的判斷[J].法學評論，2010(1)：105-113.

[12][德]許乃曼，陳志輝譯.德國不作為犯的學理現狀[J].刑事法評論，2003，8(1).

D924.3

：A

：2095-4379-(2017)28-0060-03

葉春燕(1992-)，女，漢族，江蘇常州人，南京大學法學院，碩士，研究方向：犯罪學。