從TRIPs、ACTA、TPP看國際知識產權民事執法措施的發展

陳 徽

暨南大學法學院，廣東 廣州 510000

從TRIPs、ACTA、TPP看國際知識產權民事執法措施的發展

陳 徽

暨南大學法學院，廣東 廣州 510000

為應對全球化浪潮，各主要發達國家期望通過提高知識產權執法標準以鞏固其在智慧型經濟上的競爭優勢地位。但由于世界各國對待知識產權保護的態度非完全一致，傳統TRIPs協議平臺已難以發揮效用。因而，發達國家選擇探索新的路徑，包括設立新的合作平臺以及在小范圍內簽訂新的國際協議，后期通過游說其他國家來推廣這類協議。后者主要體現在ACTA協議以及TPP協議中。本文通過分析對比這三大協議在民事執法措施上的主要規定和特點，得出全球知識產權民事執法措施在總體上看正朝著高標準方向發展。

民事執法措施；禁令；損害賠償；臨時措施

一、各條約中知識產權民事執法主要條款的對比分析

(一)禁令的擴張適用

在貿易過程中，若一方的知識產權受到了侵犯，侵權方自應立即停止實施這種侵權行為并承擔相應的法律責任。在TRIPs協議第44條第1款規定有：“司法機關有權責令當事人停止侵權，包括在海關批準進口之后，迅即禁止侵犯知識產權的進口商品在其管轄范圍內流入商業渠道。如在某人知道或應當知道經營(dealing)此類貨物會構成對知識產權的侵犯，而又于之前取得或訂購該貨物的，則各締約方無義務給予司法機關此種權力”。所以在TRIPs中禁令的適用對象除了侵權人外，還可能包括其他人，盡管在條文中并未詳細說明，但暗含于條文中的意思是在海關放行后到侵權貨物進入商業渠道這一段時間內，諸如涉及保管方、運輸方等未侵權的第三方，也是可以受到禁令約束的。①由于在TRIPs協議中沒有對何時起算作進入商業渠道作說明，所以無形中反倒將這類第三方暴露于更大的風險之中。

再看ACTA中對禁令的規定，其在第8條第1款中規定：“在關于知識產權執法的民事司法程序中，司法機關有權責令當事方停止侵權，包括(inter alia)可以直接向當事方，或在適當的情形下向其管轄權范圍內的第三方責令阻止侵權貨物進入商業渠道”。所以其在條文中已明確允許適用于處于管轄權內的第三方，而且雖然實然進入商業渠道以前，但已經無須在清關之后，而采用的是“適當情況下”這一模糊的概念。所以盡管對第三方適用禁令已暗含于TRIPs協議中，但不少學者仍認為TRIPs只是規定對當事人適用禁令，而不包括第三人。所以ACTA的規定明顯地擴張了禁令的適用范圍。筆者以為，縱觀ACTA背景，其只是依據發達國家的意愿將擴張適用范圍的規定以更明確的條文規定下來，并通過采用模糊性的術語，使得這一擴張比原先所隱含的意思還要廣。

反觀TPP，其對禁令的適用擴張采取了較為謹慎的態度，在18.74條第2款中規定：“每一締約方應規定與《TRIPs協議》第44條相符的禁令救濟，包括阻止在規定此項救濟的締約方法律中涉及侵犯知識產權的貨物進入商業渠道”。因而，TPP回歸了TRIPs的規定，沒有明確提及對第三方適用禁令，進而通過后一句條文，使該適用的擴張重新回到隱蔽狀態。

(二)損害賠償計算方法的細化及完善

在TRIPs協議中，對于有過錯的侵權人，第45條規定要求侵權人“足以彌補所受損害”(adequate)的賠償。此外，司法機關還有權責令侵權人向權利持有人支付相關費用，這類費用可以包括律師費。各締約方還可適時授權其司法機關責令侵權人返還利潤或支付法定的賠償，即使侵權人不知道或沒有充分理由知道自己從事了侵權活動。因而，權利持有人所支付的其他費用例如律師費能否算作賠償的一部分，是不確定的。對于沒有過錯的侵權方，只需返還利潤或支付法定賠償即可，且這一點還受制于司法機關的裁決。TRIPs協議也沒有對上述各類賠償的確定方法作詳細的規定。

在ACTA第9條的損害賠償中，條文明顯增多。對于故意或應知的侵權，ACTA與TRIPs規定的賠償方式并無二異，都是足額賠償所受損害，只是在ACTA在第1款最后規定“在確定知識產權侵權的賠償金額時，締約方的司法機關有權考慮權利持有人提出的任何合法估算方法，包括根據市場價格或者建議的零售價格所估算出的利潤損失以及侵權貨物或服務的價值”。對于足額賠償所受損害這種賠償方式，又被稱作“填平損失”。但理論上完全做到填平是不可能的，因為財富的價值會隨著時間的推移及市場的變動等因素的影響而變化。基于商人逐利的本性，權利持有人所提供的賠償估算方法往往會盡可能對自己有利，在此一環節中，只允許司法機關考慮權利持有人提出的方法而沒有其它因素的制約，可以看作是更好地保護了權利持有人，至少不會導致“未能填平損失”。加上第2款規定至少在版權或相關權利侵權及商標假冒上，還可以“返還利潤”作為替代，當通過“返還利潤”的形式能獲得更多賠償時，權利持有人會更傾向于選擇這種方式，再加上允許將侵權人因侵權所獲利潤的數額推定為第1款中所提損害賠償金，所以權利持有人不用擔心因選擇其中一種方法而導致自身事實上仍受有損害的情況發生。ACTA在9條第3款中還要求各締約方建立或維持一個確定各類賠償方式的推定方法，或者事先確定的賠償金，以及至少就版權而言還可獲得額外的賠償。因此相比于TRIPs協議，權利持有人通過ACTA將能更清楚的預見自己所能獲得的賠償額并從容選擇要求賠償的方式，對版權的保護標準也更高。最后在第5款中規定在適當情形下，至少在侵犯版權及其它權利和商標權的民事案件中，司法機關有權責令敗訴方賠償勝訴方法院訴訟費和適當的律師費，可看作是對TRIPs協議第45條第2款中所提“有關費用”的明確，且至少在盜版和假冒案件中，敗訴方是應當向勝訴方賠償“適當的律師費”的。②

再到TPP中，其對額外賠償的適用規定擴展到了版權或其它相關權利，以及商標假冒案件中。同時TPP進一步明確額外賠償包括懲罰性賠償及懲戒性賠償。盡管中外學者對懲罰性賠償的認識有很大差別，但共識認為懲罰性賠償一般都具有懲罰功能和遏制功能兩種，只是在是否具有賠償功能上有較大爭議。③因此筆者認為TPP所說的懲罰性賠償及懲戒性賠償只是構成一般意義上懲罰性賠償的兩點主要功能，通過18.74條第9款也可看出，TPP要求額外賠償的確定要考慮到侵權行為的性質及震懾未來類似侵權的需要，即強調遏制的效果。在ACTA中對額外賠償的規定并沒有詳細明確，也沒有將額外賠償與通說的懲罰性賠償劃等號，因此ACTA中額外賠償數額的確定不一定能達到懲罰性的目的，或許能符合部分學者所認為的賠償性功能，離達到遏制類似侵權的目的可能還差相當一段距離。而TPP中的規定，明確了額外賠償所應具有的遏制效果，所以其數額可能會足夠高以達到其所肩負的社會目標。

(三)臨時措施

在TRIPs協議中，對臨時措施的規定有專門的一節(第三節)，而到了ACTA中則作為民事執法措施的一部分，再到TPP中又單獨分作一條，即18.75條。臨時措施在我國知識產權法以及民事訴訟法中可理解為訴前禁令和訴前證據保全。④

在TRIPs協議里，第50條第2款規定：“在適當時，特別是在任何遲延可能對權利持有人造成不可補救的損害時，或存在證據被銷毀的顯而易見的風險時，司法機關有權采取不聽取對方當事人陳述的臨時措施”，意味著司法機關有權采取不聽取對方當事人陳述的臨時措施是收到條件限制的。在ACTA中也延續了此種規定，但到了TPP的18.75條第1款中，不預先知會便采取臨時措施已經沒有明確提及上述條件，連“在適當時”都沒有規定，看似做了權限范圍的擴大，但要注意到TPP規定司法機關只有在接受了救濟請求時才能做出處理(shall act on a request for relief)，而不能像ACTA乃至TRIPs中司法機關有權自己決定，所以TPP實際上限縮了臨時措施的啟動條件。

相比于TRIPs，ACTA對臨時措施的適用對象明確拓展至管轄范圍內的第三人，同時也省略了有關臨時措施持續時間的規定。因而ACTA的臨時措施使用范圍實際相當廣泛，缺乏限制令人擔心其是否會被權利持有人濫用，盡管已經規定了保證金及相當擔保作為防止濫用的監督措施。考慮到不妨礙各國國內法對此做進一步規定，因而此點并不會引起過多爭議。TPP對臨時措施的規定可謂簡陋，上面以提到TPP實際對臨時措施的啟動條件作了限制，因而其相比于TRIPs也省略了諸多有關通知、審查程序、時限等的規定，同樣不會令人感到詫異。

二、總結

總的來看，由TRIPs到ACTA再到TPP可以算作是國際知識產權執法標準的一條比較清晰的發展脈絡。發達國家正逐步拋開現有的國際知識產權保護框架，嘗試以其它途徑重新建立國際知識產權的新格局。盡管這一過程本身走的并不順利，但仍足以引起發展中國家的警惕。著名知識產權學者Peter Drahos曾描述過這樣一種“棘輪效應”⑤：其一，場景模式的轉移。在本文中即體現為由于發達國家在TRIPs協議基礎上提高知識產權執法標準的努力難以在短時期內獲得成果，所以其便向更容易獲得成功的新平臺轉移，即ACTA協議。由于ACTA后來失敗了，于是又嘗試往TPP上轉移。其二，聯合使用雙邊和多變策略。例如除了簽訂雙邊或多邊協議外，世界海關組織、萬國郵政聯盟等國際組織也構成提高國際知識產權執法標準戰略中的重要一環。其三，重新制定最低保護標準，此類標準的制定所具有的重要方面之一便是能不斷地向前覆蓋，一步步提高最低保護水平，使得國際知識產權執法標準實現穩步的推進。⑥ACTA中有關知識產權執法水平的規定比起TRIPs有了大幅度的提高，內容豐富了許多，保護力度極大地偏向了權力持有人一方，但其短板也是顯而易見的，完全忽視了發展中國家的聲音和意見，以及潛在地存有與各國公共政策間的抵觸，使得其迅速夭折。TPP除了繼承ACTA的主體思路，進一步豐富了內容，同時也在思考是否需要如此激進地向權利持有人的保護方面傾斜，因此通過上文分析可以看到TPP在部分條款上對ACTA的規定作了收縮，一方面通過細化規定來強化各國的可操作性，避免條款的濫用，另一方面又明確縮小了部分權限和使用范圍，規定了更多的限制條款以維護平衡。但總體上看仍然超出了現有的TRIPs協議所規定的保護水平，值得發展中國家保持警惕。

[注釋]

①張偉軍，李茂.知識產權執法的國際新標準以及我國的應對——以ACTA民事救濟措施為例[J].東方法學，2012(3)：59.

②張偉軍，李茂.知識產權執法的國際新標準以及我國的應對——以ACTA民事救濟措施為例[J].東方法學，2012(3)：63.

③朱丹.知識產權懲罰性賠償制度研究[D].華東政法大學，2013.73.

④張偉軍，李茂.知識產權執法的國際新標準以及我國的應對——以ACTA民事救濟措施為例[J].東方法學，2012(3)：65.

⑤Peter Drahos，“THE GLOBAL RATCHET FOR INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS：WHY IT FAILS AS POLICY AND WHAT SHOULD BE DONE ABOUT IT”，RegNet，Research School of Social Sciences，Australian National University，2003.

⑥毛金生，楊哲，程文婷.國際知識產權執法新動態研究[M].北京：知識產權出版社，2013，10：108.

[1]Peter Drahos，The Global Ratchet for Intellectual Property Rights：Why It Fails As Policy And What Should Be Done About It[J]，RegNet，Research School of Social Sciences，Australian National University，2003.

[2]毛金生，楊哲，程文婷.國際知識產權執法新動態研究[M].北京：知識產權出版社，2013.10.

[3]劉萍，馮帥.ACTA的‘變相’回歸及中國對策研究[J].時代法學，2013(5).

[4]姚燕萍.基于、ACTA、TPP的知識產權執法措施比較[J].法制博覽，2014(11).

[5]趙麗.國際多邊條約知識產權執法研究[D].華東政法大學，2012.4.

[6]張偉軍，李茂.知識產權執法的國際新標準以及我國的應對——以ACTA民事救濟措施為例[J].東方法學，2012(3).

[7]朱丹.知識產權懲罰性賠償制度研究[D].華東政法大學，2013.

D996.1

：A

：2095-4379-(2017)28-0078-03

陳徽(1994-)，男，江西贛州人，廣東廣州人，本科，暨南大學法學院，2015級國際法學碩士研究生，主要研究方向：國際經濟法、電子商務法、網絡知識產權。