實行行為的危險性探究

張 婷

南京大學法學院，江蘇 南京 210093

實行行為的危險性探究

張 婷

南京大學法學院，江蘇 南京 210093

實行行為對判斷因果關系、犯罪的未完成形態以及界定正犯的作用甚大，理論界對實行行為在實質層面的判斷，即對實行行為危險性的探究存在很多爭論，主要是“具體危險說”和“客觀危險說”，文章在介紹兩種學說的基礎上，探究如何判斷實行行為的危險性。

實行行為；具體危險說；抽象危險說；法益侵害

實行行為是刑法分則規定的對法益侵害具有現實危險性的行為。西原春夫教授從形式側面和實質側面把握實行行為的概念[1]。對實行行為概念的理解需要分兩步，第一刑法分則已經明文規定該行為，第二該行為對刑法保護的法益的侵害達到緊迫的現實危險性，這種緊迫的現實危險性不只是在強調法益的侵害現實存在，而且必須是“現在”這一時刻以“緊迫”，或者說馬上就要發生的形式存在，因此，可以將那些不是真實存在的危險，以及不是立馬發生的危險排除在實行行為的危險性以外，某種行為附加這種危險時有可能是預備行為。

一、對實行行為危險性判斷標準的學說介紹與評價

大陸法系，學界對于如何判斷實行行為的危險性一直爭論不休，學說眾多。主要有主觀說、抽象危險說、具體危險說以及客觀危險說。

(一)主觀說與抽象危險說

四種學說中，主觀說與抽象危險說都只重視行為人的主觀意思，不顧其客觀行為，兩種學說不約而同的都在行為人的主觀中尋找實行行為的危險性，法律雖然為了秩序而約束行為人，但歸根結底，法律的目的是自由。因此，法律只規制行為人的行為，對思想領域并不予以干涉。兩學說主張的實行行為的危險性來源于法律所不加干涉的思想領域，表明它的理論根據存在錯誤。

(二)具體危險說與客觀危險說

大陸法系國家對這一問題的爭論主要集中在后兩種學說上，與主觀說和抽象危險說不同，實行行為危險性的來源還應回歸到客觀行為本身，難以辨明的是構成實行行為的哪些部分或者事實可以表明該行為存在危險性，以及哪個主體能夠作為標準判斷危險是否存在。主張具體危險說的學者認為這種危險的判斷應該以行為發生時一般人能夠遇見的事實為基礎，再以一般人的知識水平來判斷危險性。比如甲將患有重病的乙推到在地，導致乙死亡，需要判斷甲在當時的情況下能否意識到乙有重病，并且一般人能否認識到將患有重病的人推到在地是否有死亡危險的可能性。而客觀危險說認為需要根據事后查明的事實和科學規律來判斷危險存在的可能性[2]。

1.顯示危險性存在的事實

相對于“具體危險說”而言，“客觀危險說”更具嚴謹性。具體危險說中的以一般人所能預見的事實為基礎，應當表達為事后查明的客觀存在的事實。為了防止罪刑擅斷，判斷行為人行為危險性的一切事實都需要有證據加以證明，即判斷危險的事實只能是經過查明存在的危險事實。“客觀危險說”也有其不足之處，如果以事后查明的所有事實為基礎，容易導致結果作為判斷危險是否存在的唯一標準，按照此標準，所有的未遂犯與中止犯的行為都不具有危險性，比如甲拿刀殺乙，由于乙身懷絕技，在刀離乙只有一公分時，甲奪下刀并制服了乙。此時很容易以甲沒有傷害到乙的事實作為排除甲傷害行為危險性的根據，這一結論十分荒謬。為了解決這一難題，三口厚教授認為當損害結果沒有發生時，根據事后查明的所有客觀事實，先判斷結果沒有發生的原因以及什么樣的行為會導致損害結果的發生，再進一步判斷導致結果沒有發生原因的可能性，該原因存在的可能性越小結果發生危險性的可能性就越大，此時應當肯定該行為的危險性。

2.判斷危險的主體

對如何確定判斷危險的主體，兩學說也存在相左的觀點，為了發揮刑法規制社會一般人行為的作用，刑法規范必須以一般行為人的理解作為判斷的標準[3]。一方面，為了防止國家恣意專斷侵犯社會民眾自由，必須將刑法規范提前加以明確，如果對規范的理解不以一般人的理解作為標準，則國家有隨意解釋刑法的可能性，最終導致民眾自由成為一紙空文。另外，刑法的目的是預防犯罪，一般人的理解為標準可以使國民最大化的具有預見可能性，理性的國民在趨利避害的本性下不會選擇犯罪，刑法才能真正的規制國民的行動。

二、判斷實行行為危險性的具體標準

總的來說，對實行行為危險性的判斷應當立足于有證據證明的事后查明的事實，在此基礎上按照科學規律判斷導致法益受損的可能性。

(一)實行行為的危險性與行為人主觀無關

行為人具有法益侵害危險性的行為禁止的刑法規范屬于行為規范。行為規范的特性表明不論司法機關能否得知一切與案件有關的事實，只要行為人的行為具有法益侵害的現實危險性，該行為都為刑法所禁止。對刑法規范的理解可以從裁判規范與行為規范兩個方面著手，但當刑法立足于禁止行為人實施具有法益侵害的行為時，應當將其理解為行為規范。某種行為是否具有法益侵害性并不因行為人的主觀意愿而改變，比如行為人將實驗室里面的氯氣釋放在被害人的家里，雖然行為人不知道氯氣有毒且社會一般人由于知識水平的限制對氯氣有毒這一事實缺乏認識，但投放毒氣的行為依然具有危險性。此時，對該行為能夠進行正當防衛，另外該行為也不必然的入罪，因為犯罪構成中還有有責性的要求。

(二)實行行為的危險性必須現實且緊迫

學界一致主張實行行為的危險性必須是現實且緊迫的，因此將實行行為開始階段用“著手”行為作為標志，用來區分預備行為、事后行為、幫助行為以及教唆行為。危險性的現實性表明，實行行為必須現實的對刑法保護的法益構成傷害的可能性，因此刑法對思想并不規制；另外傷害的程度必須達到刑法規制的程度，對諸如希望日常風險就能傷害法益的行為，刑法不予以評價。緊迫性表明法益被傷害的時間性要求，比如遠在千里外的甲想殺乙，并提刀坐動車來到乙的城市，由于乙生命法益沒有緊迫的威脅，此時只能將甲的行為評價為預備行為。

(三)實行行為的危險性高于一般生活中的危險

社會生活中必然存在一些我們無法避免的危險，比如交通事故、被雷劈等等，一些是現代文明的必然代價，一些是自然風險。如果行為人只是借助這些可能發生的日常風險，沒有采取其他手段增加風險發生的可能性，最終即使風險現實化，行為不具有危險性，或者說該行為不是實行行為。

但在某些特殊情形下，日常風險必然現實化且行為人已經事先知道這一必然的因果進程，同時利用危險現實化的進程侵犯他人法益，那么該行為具有危險性，刑法應該予以規制。甲在馬航起飛前得知飛機會失聯，勸仇人乙坐該航班，最終飛機失事導致乙死亡，此時甲需要對事故負責。但是根據刑法允許一日常風險的現實化來看，飛機失事屬于正常風險范圍內，這種風險的現實化已經超出了一般人能夠預見的范圍以內，因此應當排除行為人的責任。但是這種觀點忽略了行為人事先已經知道了飛機將要失事的事實，行為人雖然沒有直接導致飛機失事，其利用既定的飛機一定會墜毀的因果進程，將不知情的他人拉入該危險之中，就好比一個將他人推入火海的人，我們怎么能夠只是因為放火另有其人就排除他的責任，甲在乙死亡的事實上其實就充當了這一推手的作用，該行為與用刀或者其他武器直接導致乙死亡并無異議之處。只要行為人能夠準確地預見實現結果的因果流程，即使該流程對一般人而言是反常的，也不能排除行為人的結果責任。案件中行為人十分狡猾的將犯意隱藏在日常生活中以至于單獨接觸某一行為時難以將最終侵害法益的結果規責于行為人，由此得出行為不具有危險性的結論。在三階層的構成要件中的第一階層排除了行為人構成犯罪的可能性。在具體裁判案件時，還需要綜合全案證據對一系列事實的性質加以準確認定。

三、總結

實行行為的危險性的判斷立足于事后查明客觀存在的事實，按照科學的判斷標準加以明辨。在具體的細節上有兩點需要注意，一是實行行為的危險性需是現實且緊迫的，二是該危險性不同于日常生活的風險，日常生活允許的風險不在刑法規制的范圍以內。

[1]西原春夫.犯罪實行行為論[M].北京：北京大學出版社，2006：29-30.

[2]金光旭.日本刑法中的實行行為[J].中外法學，2008(02)：234-245.

[3]何榮功.論實行行為的危險及其判斷[J].法律科學(西北政法學院學報)，2007(01)：75-81.

D914

：A

：2095-4379-(2017)28-0193-02

張婷(1991-)，女，漢族，安徽望江人，南京大學法學院，2015級刑法學專業碩士研究生，研究方向：經濟刑法。