從傳統訟師文化看清末沈家本引進律師制度

楊璟珺琢

西北政法大學，陜西 西安 710063

從傳統訟師文化看清末沈家本引進律師制度

楊璟珺琢

西北政法大學，陜西 西安 710063

會審公廨和領事裁判制度的確立嚴重侵蝕清政府的司法主權，以沈家本為代表的清政府官員被迫開展變法修律，傳統的中華法制受到西方法律制度的沖擊，由此拉開了我國法制近代化的進程。以沈家本引進律師制度為例，本文將探討在清末修律中，傳統文化與西方文化的交匯碰撞，從傳統訟師文化的角度來解讀清末修律的本質，即法律移植與法律繼承之間的關系。

沈家本；訟師文化；無訟息訟

一、引言

清末變法修律有其獨特的時代背景性，沈家本對我國法制近代化做出了一定的貢獻。但移植過來的律師制度難以發揮其在西方法制體系中的價值，而清政府還未全面實施律師制度就已被顛覆。其中，尤其是儒家無訟息訟的文化傳統影響著近代律師制度在清末的實行。

二、沈家本引進律師制度

修律大臣沈家本上書光緒帝：“華人訟案借助外國律師，已覺捍格不通，如遇與外國人官司之交涉事件，豈有助華人而限其本國人乎？如此下去，后患不堪設想”。于是，光緒帝下令由沈家本主持變法修律。

1906年，沈家本在《奏呈訴訟法擬請先行試辦折》中，闡述其對引進西方律師制度的必要性以及如何引進律師制度的諫言?！吧w世界法理日精，訴訟法之手續尤繁，斷非常人所能周知，故以律師辯護，而后司法官不能以法律欺兩造之無知”。沈家本認為引進西方律師制度是“我法所未備，尤為挽回法權最重要之端”。沈家本還提及“蓋人因訟，對簿公堂，惶悚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質問、對詰，復問各事宜”。由此，沈家本在《大清訴訟法草案》修訂中引進了律師制度，第一次以官方法律文件確立了律師職業的合法化。沈家本認為：“人不能無群，有群斯有爭，有爭斯有訟，爭訟不已，人民將失其安，而裁判者，平爭訟而保治安也”。沈家本在《大清刑事民事訴訟律草案》中，將被告享有律師為其辯護代理的合法權益作為一項基本原則加以規定，并對律師的權利義務做了具體規定，使西方控辯審司法審判的基本制度框架在清末變法修律中第一次得到了構建。

此外，沈家本還在《大清刑事民事訴訟法草案》中明確規定了律師的道德標準，并規定只有接受西方新式法律學堂教育并順利拿到文憑的畢業生，才能申請以律師身份參與司法審判活動，此乃中國近代法學教育的濫觴。

三、訟師文化

中國傳統文化排斥訴訟，官方將好訟者嚴拿查辦，民間更是認為訴訟是兇兆。律師代理與辯護是清末沈家本修律引進的近代西方司法制度之一。但實際上，做代理和辯護這類工作的人卻并非清末才出現。傳統社會有一群體叫訟師，該群體扮演了與近代律師相似的社會角色，但其作用絕不相同。

我國歷代封建王朝對儒家思想文化以“主流正統”為推崇，儒家思想文化崇尚上古堯舜之治，追求的是一個沒有紛爭的和諧社會，無訟息訟是儒家思想文化中追求政治昌平的一種治理境界。因而，訟師的形象是極為負面的，在史料中更是多以反面形象出現，大多數訟師是出身無法通過科舉進入仕途的落榜書生。封建統治官方表面上極力宣揚無訟息訟的理念，實際上暗自千方百計地希望能從訴訟中搜刮民脂民膏。

“鄙視、厭惡訴訟活動，一直是古代中國文化觀念的典型特征之一”。沈家本引進的律師制度遭遇了民眾抵觸、司法實踐中難以落實的尷尬局面。清末沈家本對近代西方律師制度的引進，是在國家受侵政治被迫的背景下進行的法律移植，沒有充分考慮到受移植國的文化屬性(實際上歷史條件不允許)，與傳統的訴訟文化相悖，因而很難獲得成功。一方面，從近代律師制度在清末引進到落實，經歷了從官方到民間這樣一個自上而下傳播的過程；另一方面，地方官員缺乏法律素養，民眾對律師制度更是知之甚少，再加上對訴訟抱有傳統的厭訟惡訟的心理抵制，民間真正請律師打官司的人寥寥無幾。法學家楊鴻烈曾說過：“清末律師制度，尚未采用，雖初具規模，亦徒有其名而已”。

四、小結

西法東漸，清末沈家本引進西方律師制度，是法律移植的具體體現。然而，制度和文化具有內在的相通性，并且制度的設立和運行受到了文化的深刻影響。內部法律繼承和外部法律移植需要在取舍間巧妙地融合，受移植國需要更新原有的觀念，實行創造性的轉換，因此，法律移植不能硬性嫁接和全面嫁接。

[1]沈家本.歷代刑法考[M].北京：商務印書館，2012.

[2]沈家本.<進呈訴訟法擬請先行試辦折>.

[3]皇朝新政文編.卷六光緒壬寅年間.

[4]<奏訴訟法請先試辦折>.<伍廷芳集>.

[5]<兩廣官報：辛亥閏六月第八期>.宣統三年六月.

[6]趙彬纂輯.訴訟法駁議部居[M].北京：北新書局，1908.

[7]范忠信.中國法律傳統的基本精神[M].濟南：山東人民出版社，2001.

[8]楊鴻烈.中國法律發達史(下冊)[M].上海：上海書店，1990.

D929

：A

：2095-4379-(2017)28-0203-01

楊璟珺琢(1994-)，男，漢族，貴州人，西北政法大學，研究方向：民商法。