淺談我國民間法歷史淵源及存在形式

夏 亮 李麗萍

湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北 鄂州 436000

淺談我國民間法歷史淵源及存在形式

夏 亮 李麗萍

湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北 鄂州 436000

本文從“民間法消亡論”開始，首先簡要介紹了我國民間法的發(fā)展歷程，進而從法律規(guī)范和法律適用兩個方面分別論證了我國民間法存在的事實。

國家法；民間法

本文所謂“民間法”是指獨立于國家法之外的民間習俗習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等社會規(guī)范，一般認為，民間法彌補了國家通過國家法對社會控制的不足，協調了民間關系，是維持社會穩(wěn)定的重要制度。理論界的研究重點主要在兩個方面，一是民間法的內涵，對于民間法到底是什么的爭論頗多；二是如何處理國家法和民間法的關系，這方面的學術成果更為豐富。

民間法的研究在我國當代的法學界已經掀起了一股浪潮。我們現在要面對的一個重要的問題是：“民間法”這一范疇，在目前普遍的理解中，似乎是一個行將消失的制度，這就是“民間法消亡論”。“民間法消亡論”的主要觀點可以概括為：“站在國家主義和法律意識形態(tài)基本立場上，將‘民間法’的存在視為前現代或歷史發(fā)展中逐漸消亡的現象，將其原因歸結為公民法律意思低或者國家法的供給不足，其隱含的結論實質是在國家法逐步滲透到基層的每一個角落后，民間社會規(guī)范必然走向消亡，而現代意義上的自治也只能嚴格依照法律。”[1]誠然，在當代中國法制現代化與經濟現代化的進程中，民間法正在日益走向邊緣化，“民間法消亡論”似乎也是一種正在被不斷證成的真理言說，“民間法消亡論”幾乎是當代我國法學界對于民間法地位和作用的誤解的一個縮影。

然而，“民間法消亡論”的自身論證不論是在邏輯上還是在社會實踐中都是有缺陷的，無法做到自圓其說。在邏輯上，國家法不可能將所有的社會現象都規(guī)定出來，社會生活中的很多問題只有通過社會習慣來解決，這就給了民間法以生存空間。此外，司法裁判追求社會效果和自身合法性的努力，也意味著它不可能完全將民間規(guī)范逐離自己的視野之外。“民間法消亡論”這種錯誤論調的原因是沒有看清楚民間法和國家法之間的關系，用“消亡論”取代了“關系論”，因為這種論調沒有認識到民間法的自身必然性及其對中國的現代化依然具有不可替代的獨特價值。[2]

“民間法消亡論”對筆者的觸動，是本文寫作的直接緣起。中國法制的現代化發(fā)源于清末的變法修律，從那時起，我國的法治便開始不斷借鑒國外的先進法律文化，傳統的中華法系作為一個整體也最終消亡。在這一系列的變革中，民間法到底處在一個什么樣的歷史軌跡中呢？在我國建設社會主義法治社會的實踐中我們又該如何處理民間法與國家法的關系的？民間法在我國的法制進程中又該何去何從呢？這些都是筆者非常想回答的問題。

本文考察我國民間法的發(fā)展歷程，論證我國民間法存在的事實，在這些工作的基礎上進一步的分析當今我國民間法在適用中所存在的問題，探尋我國適用民間法的有效方法。

一、民間法的歷史淵源

(一)近代以前的中國民間法

從春秋末年戰(zhàn)國初期開始的中國封建社會持續(xù)了兩千多年，在這一段時期的社會環(huán)境中，中央對地方的控制是通過國家法和民間法共同作用來實現的。“傳統中國的民間社會，既不是只受國家支配的自立的存在，也不是自立于國家之外的自我完善的秩序空間，而是通過共同秩序觀念而與國家體制連結起來的連續(xù)體”[3]。

中國古代的民間法包括習慣法、行會法、宗族法等多方面的規(guī)范，其中習慣規(guī)范是最主要的。習慣法作為一種自動生成的民間社會秩序，它的每一步發(fā)展都與實際社會生活與社會組織的變化有著緊密的聯系。封建國家無意也無力提供一整套能夠取民間法而代之的法律制度。在這種情況下，官府甚至對于它認為有害的習慣也不能不采取妥協的立場。古代的習慣法大多數是社會發(fā)展中的積極因素，它為民間社會提供秩序，促進整個社會的發(fā)展。中國古代的法規(guī)范模式是一種“天理-國法-人情”的結構形式，民間法是以這里的“人情”為進路進地司法領域的。[4]

(二)清末法制變革中的民間法

清末封建國家政權在內憂外患下搖搖欲墜，清政府為了自救而進行了一系列的改革。其中，法制變革是非常重要的一個方面。西方法律從這個時候開始全面地被引進中國。在不斷引進西方法律體系的同時，清政府似乎并不是全盤擯棄了封建禮俗，甚至是在很多基本的方面都保留了封建禮俗。例如在《大清新刑律》的制定過程中出現的“禮法之爭”，最后“無夫奸”、子孫違反教令兩項充滿禮教傳統的罪名仍被列入新的刑律。此外，《大清民律草案》大部分內容仿照德、日兩國民法典，分為總則、債權、物權、親屬、與繼承五編，親屬和繼承兩編主要取自舊律，保留中國傳統習慣者甚多。清末修律使得很多的民間規(guī)范被由國外借鑒來的法律制度所替代，也有很大一部分被政府通過立法，吸收而成為了國家法的一部分。

(三)民國時期的民間法

1912-1949年中國處于一個動蕩的時期，中央政府從未在全國范圍內實現政令統一，民間法的因禍得福，大行其道。這期間有兩點特別值得我們注意：一是《中華民國民法》第一、二條明確規(guī)定，“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理”；“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限”。就這樣，民間習慣可以進入國家法的范疇。二是國民黨政權對于民間組織原則是采取分別對待的策略，異于己者堅決消滅，同謀者則扶持利用，這導致了民間社會和民間法的畸形發(fā)展。

中共的紅色政權在處理政府與民間社會的關系上也有可稱譽之處。在中國紅色政權地區(qū)的司法實踐很多都體現了中共擅于處理與民間法的關系，如“馬錫五審判方式”所代表的“提倡民間調解糾紛，減少訴訟”的新型審判方式這種國家法和民間法在審判領域的合作以及在邊區(qū)政府組織上采取的“三三制”的組織原則。

(四)新中國對民間法的態(tài)度

新中國成立以后，進行了三大改造，對于農村的改造采取的從“互助組”到“人民公社”的改造過程。然而，這一系列集體話運動，“造就了一整套自上而下的經濟控制與行政控制網絡，使得國家對鄉(xiāng)村社會的滲透和控制達到了前所未有的規(guī)模和深度”。[5]在二十世紀五六十年代，頻繁的社會主義思想運動對于人們的思想產生了極大的影響，民間固有的許多傳統習俗、觀念、信仰都被視為封建落后的愚昧思想而被批判的毀棄。社會主義的思想教育運動的文化大革命的十年間達到了最高潮，然而后果卻是值得人們深思的，民間的傳統文化大量滅失。

(五)改革開放后民間法的處境

在改革開放的初期，中國農村作出了改革開放中的一個偉大的創(chuàng)舉——實行家庭聯產承包責任制。這種制度不再是國家自上而下的制度安排，而是完全發(fā)源于農村，根植于農村并且適用于農村的新型的制度。家庭聯產承包責任制這一產生于民間的制度最終取代了人民公社制，顯示出了自己的優(yōu)越性，并且最終被我國憲法以根本大法的形式加以確定。這可以說是改革開放以后，民間法找到了自己的生存空間，并與國家法互動的一個生動的例子。

在當代中國社會主義法制建設中，國家也越來越重視民間法的作用，努力調整國家法和民間法關系。法學界關于民間法的研究也日趨成熟，民間法理論也在不斷地建構和完善。

綜上所述，中國近五千年的文明史表明：某些民間法規(guī)則經歷了一個由管理民間社會秩序的主要規(guī)范到成為一個與國家規(guī)范同時作用于民間社會社會規(guī)范的過程；民間法在某些特定的歷史時期(例如新中國成立以后至20世紀70年代)一直處于一個不斷被壓制的處境，但還是顯示出了強大的生命力。

二、民間法的存在形式

(一)法律規(guī)范中的民間法

目前，我國法律的正式淵源主要是制定法，但是我國法律是允許民間法存在的。首先，在民商法中，我國《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。”第七條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”這里都是間接承認部分民間法規(guī)范具有法律效力的情形。我國的民法中有許多的法律原則，將民間的習慣和規(guī)則吸收進入法律。在商事法典中，更是如此。我國商法中，許多的商事習慣都被直接引用到商法中成為法律。其次，我國的《立法法》對于民族自治區(qū)的立法權限做了特殊的規(guī)定。根據《立法法》的規(guī)定民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。這里，我國在法律的制定上考慮到的各民族的習慣，并通過特殊的立法將這些民族習慣吸收成為法律。

(二)法律適用中的民間法

很多案件在審理時，如果依法判決，則會造成不好的社會影響以及諸多的不公，此時，法官就會通過引用民法的基本原則來排除法律規(guī)則的適用，從而使判決符合民間風俗。下面兩則案例充分說明了在鄉(xiāng)土社會中，民間法在很多情況下更為人們所接受，而國家法不但不被接受，甚至是被排斥的。

原告甲與被告乙是鄰居，1995年7月甲與被告乙的妻子丙發(fā)生了通奸關系，乙得知后多次打罵甲并以甲家人的生命安全相威脅，經他人調解，原告甲與被告乙達成協議，由甲付給乙7000元“私了”此事。后甲要求被告乙在“私了”后保證甲的兩個兒子的安全，遭到乙的拒絕。“私了”未成，被告繼續(xù)糾纏原告。后甲將此事反映給了本村的書記，在其勸說下，加向該地法院提起了訴訟，要求被告停止對其人身、財產的侵害。被告則提出反訴，要求原告賠償因其干涉自己的婚姻家庭而造成的精神損害、名譽損失費共計10000元，經調解后達成了調解協議：(1)原告甲賠償被告精神、名譽損失共計人民幣8000元，于1997年9月28日前一次付清；(2)被告乙立即停止對原告的人身、財產權益侵害，否則將依法追責；(3)本案的訴訟費用600元，有原告負擔400，被告負擔200。[6]本案很典型，其實案件的事實是很簡單的，本案中發(fā)生的通奸關系不是我國的法律所管轄的范圍。另外，本案中的甲的行為符合敲詐勒索罪的構成要件，構成敲詐勒索罪。然而，法院的判決卻無法做到完全支持乙的訴訟請求而對甲進行刑事處罰。因為，在鄉(xiāng)土邏輯中，通奸本就是被人所不齒的行為，通奸雙方甚至會被沉塘等等，而本夫即使侵害該男子的生命，在村民的眼中也是理所當然的行為。然而，如果依據了國家法律的邏輯得出了“奸夫將本夫告上法庭，法院將本夫投入監(jiān)獄”這樣的結果，那勢必會在鄉(xiāng)里引起一場軒然大波，更有可能激化矛盾，引起刑事案件的發(fā)生。這樣一個被告不滿意，社會不滿意的判決結果，實際上是吃力不討好的行為。本案中法官的判決顯然是對民間邏輯的屈服，在這里，國家法被排除適用，而是依據民間習慣來裁判的。

還有一個很突出的例子：曾經轟動一時的“四川瀘州遺贈案”。這個案件之所以能夠引起如此強烈的社會反響，其根本原因正是因為國家法與民間習俗或者說是民間道德發(fā)生了激烈的沖突。案件中的原告方在社會中所處的地位是一個“第三者”，然而，她確是法律上的一個實實在在的有效的受遺贈人。當他以一個“第三者”的身份向遺贈人的原配提起訴訟，要求實現權利的時候，社會大眾不干了。除了法學家以外，可以說沒有人是站在原告立場的。所以，案件的結果也是可以預料到的，“第三者”敗訴，喪失了作為遺贈人的合法權益。而排除它的權利的不是國家法，而恰恰是所謂的法律原則中的社會善良風俗。其實，這種風俗不過就是社會習俗罷了，換句話說，其實就是民間的規(guī)則左右了這場官司。

[1]范愉.民間社會規(guī)范在基層司法中的應用[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2008(1).

[2]魏志勛.民間法思維[M].第一版.北京：中國政法大學出版社，2010，1：275.

[3]梁治平.清代習慣法：國家與社會[M].第一版.北京：中國政法大學出版社，1996，6：26.

[4]陳會林.人情：傳統司法適用民間法進路[J].北方法學，2011(2).

[5]梁治平.“鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序[EB/OL]”.http：//www.cc.orc.cn.

[6]楊柳.模糊的法律產品[J].北大法律評論，1999.2.

D90

A

2095-4379-(2017)33-0041-03

夏亮，男，湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，檢察官；李麗萍，女，湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，檢察官。