公司瑕疵設(shè)立無效制度的選擇

李莎莎

烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院，新疆 烏魯木齊 830000

公司瑕疵設(shè)立無效制度的選擇

李莎莎

烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院，新疆 烏魯木齊 830000

隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，公司資本登記制度的改革使得公司設(shè)立門檻降低，設(shè)立公司更加方便快捷，但也對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定性帶來巨大的挑戰(zhàn)。國家干預(yù)減少難免出現(xiàn)不符合法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)但仍然通過公司登記程序取得了法人資格的公司，產(chǎn)生瑕疵公司。公司瑕疵設(shè)立無效制度在我國現(xiàn)行《公司法》中已有規(guī)定，但因?yàn)槠洮F(xiàn)有的瑕疵公司撤銷模式以行政撤銷為主要途徑的救濟(jì)方式的種種缺陷，需要從具體成因著重完善。筆者從公司設(shè)立無效的相關(guān)理論入手，結(jié)合比較法、各國理論和我國現(xiàn)行法律制度，提出具體建議，以期公司設(shè)立制度更加完善。

瑕疵設(shè)立；公司無效；行政撤銷；無效之訴

一、理論歸納

(一)公司設(shè)立無效的含義

公司設(shè)立無效一般包括三層含義：公司法人在形式上已經(jīng)成立，取得了企業(yè)法人資格；公司的設(shè)立存在瑕疵，不符合法定條件；公司設(shè)立無效的后果是導(dǎo)致法人資格的徹底否定。

(二)公司設(shè)立無效的原因

公司設(shè)立存在瑕疵事由時(shí)，不一定會(huì)被認(rèn)定為無效，可通過建立完善的瑕疵補(bǔ)正機(jī)制進(jìn)行及時(shí)補(bǔ)救，但當(dāng)瑕疵事由的嚴(yán)重程度達(dá)到不可補(bǔ)救的情形時(shí)，公司設(shè)立應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效：違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定或者損害社會(huì)公共利益；以合法形式掩蓋非法目的；發(fā)起人不符合法律法規(guī)規(guī)定的條件；公司資本未達(dá)到法定最低限額；公司章程嚴(yán)重不合法定要求；公司設(shè)立欠缺法定程序其他違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致公司設(shè)立無效的情形。

(三)比較法上公司瑕疵設(shè)立無效制度

1.公司設(shè)立瑕疵承認(rèn)模式

英美法系國家對瑕疵設(shè)立公司采取承認(rèn)機(jī)制，對設(shè)立后的公司人格一般不予否認(rèn)。公司注冊證書被視為所有的注冊要求和條件均得到遵守的“終局性證據(jù)”，一旦公司獲得了注冊證書，即使存在瑕疵，原則上均視為公司已經(jīng)成立，任何人不能否定公司的效力。建立在資本授權(quán)制之上的公司對相對人產(chǎn)生的是交易信用。對于投資者來說，唯有公司法人格的正常維持才能給他們以信心和安全感。當(dāng)然，這一“終局性”證據(jù)存在例外的情形。在英國，若公司的設(shè)立目的不合法，債權(quán)人或股東可以向法院提出解散公司的申請，法院可依申請而解散公司。

2.公司設(shè)立無效與可撤銷的雙重立法模式

這種雙重立法模式是指在在公司設(shè)立存在法定瑕疵時(shí)，原則上區(qū)別公司類型和瑕疵類型，分別通過設(shè)立無效之訴或設(shè)立撤銷之訴的方式予以處理。這種立法模式為韓國、法國、中國澳門等法律所采納。

3.單一的公司設(shè)立無效模式

德國、意大利等國家只規(guī)定了單一的無效制度，通過無效之訴對公司法律人格進(jìn)行否認(rèn)。

當(dāng)公司設(shè)立存在瑕疵時(shí)，大陸法系由于與英美法系不同的資本形成制度而存在不同的處理模式。英美法系普遍采用資本授權(quán)制，在交易過程中更注重資產(chǎn)而非資本，而大陸法系奉行的法定資本制或折中資本制的首要原則就是資本確定原則，必須強(qiáng)調(diào)資本的真實(shí)性而不能讓資本反映資產(chǎn)的功能的已喪失，因此大陸法系國家大多對公司設(shè)立無效制度作出了規(guī)定。

二、我國現(xiàn)行制度

(一)立法現(xiàn)狀

我國《公司法》第198條對于公司瑕疵設(shè)立的法律后果，規(guī)定了瑕疵補(bǔ)正和行政撤銷制度。瑕疵補(bǔ)正是虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，可由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或處罰款，從而恢復(fù)公司瑕疵人格。行政撤銷制度是情節(jié)嚴(yán)重的，由公司登記機(jī)關(guān)撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，從而宣告公司設(shè)立無效。

2010年正式出臺(tái)的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》中刪去了在《征求意見稿》中規(guī)定的關(guān)于公司設(shè)立無效的內(nèi)容，刪去內(nèi)容包括公司設(shè)立無效之訴的訴因、訴訟時(shí)效、訴訟當(dāng)事人等，只詳細(xì)規(guī)定了公司瑕疵設(shè)立方面的問題，尤其是注冊資金方面的瑕疵問題應(yīng)當(dāng)如何解決，其出發(fā)點(diǎn)都是為了補(bǔ)正不足之處使公司合法成立。

因此，我國公司法立法并未按照大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)定明確公司設(shè)立無效制度，而是從側(cè)面對公司設(shè)立瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救，體現(xiàn)出對瑕疵公司法律人格以承認(rèn)為主，否認(rèn)為輔的立法態(tài)度和趨勢，但在實(shí)際的法律操作中，仍然存在著如下問題：

1.程序上，對瑕疵設(shè)立公司的撤銷排除了法院判決而采用了由行政登記部門處理的方式。行政機(jī)關(guān)自行撤銷自己批準(zhǔn)設(shè)立的瑕疵公司，缺乏內(nèi)在的利益驅(qū)動(dòng)，且法院也難以行使審判權(quán)，只能在個(gè)案中對瑕疵設(shè)立公司的法律人格進(jìn)行否認(rèn)，同時(shí)，也在一定程度上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。

2.實(shí)體上，法律并無明文規(guī)定瑕疵設(shè)立“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致責(zé)令改正與撤銷登記之間界限模糊；除虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料和采取欺詐手段外，沒有對其他設(shè)立瑕疵作出規(guī)定，瑕疵規(guī)定范圍過窄；缺乏具體的瑕疵補(bǔ)正措施和操作程序；并未對瑕疵設(shè)立公司的發(fā)起人、股東等利害關(guān)系人的法律責(zé)任作出具體規(guī)定，也未明確規(guī)定撤銷登記的行為是否具有溯及力。

(二)理論爭議

對于我國當(dāng)前對于公司瑕疵設(shè)立的處理模式，理論界除了在堅(jiān)持維持法人資格的原則、建立完善的公司瑕疵補(bǔ)正機(jī)制上達(dá)成共同意見之外，在公司法人人格的否認(rèn)上還存在如下分歧：

1.公司設(shè)立無效制度不具有可行性，應(yīng)完善現(xiàn)有行政撤銷制度

我國《公司法》第198條規(guī)定了公司設(shè)立存在嚴(yán)重瑕疵時(shí)的行政撤銷制度。有些學(xué)者認(rèn)為在建立了此撤銷制度的基礎(chǔ)上沒有必要建立公司設(shè)立之訴，不應(yīng)盲目學(xué)習(xí)傳統(tǒng)大陸法系國家的制度設(shè)計(jì)：第一，行政撤銷制度并不否認(rèn)公司存在的效力，而設(shè)立無效制度則認(rèn)為公司不具備存在的效力，會(huì)破壞市場交易安全和信賴機(jī)制；第二，行政撤銷有利于保護(hù)公司登記機(jī)關(guān)的權(quán)威性；第三，我國立法目的鼓勵(lì)公司成立與交易，只有在極為嚴(yán)重的情況下(如無法進(jìn)行瑕疵補(bǔ)正)的情況下才會(huì)撤銷公司，適用之處較少；第四，行政撤銷可通過行政復(fù)議、行政訴訟進(jìn)行有效救濟(jì)，再建立設(shè)立無效之訴會(huì)造成資源浪費(fèi)。

2.反對行政撤銷制度，建立完善的公司設(shè)立無效制度

有些學(xué)者認(rèn)為，我國目前規(guī)定的行政撤銷制度，嚴(yán)重違反現(xiàn)代公司法理念，是我國法律不文明的標(biāo)志。公司經(jīng)注冊登記完成，就獲得法律人格，受法律保護(hù)。“法律賦予行政機(jī)關(guān)生殺大全，對自然人的生命而言是一場悲劇，對法人的生命何嘗不是如此。”盡管公司法具有一定的公法性質(zhì)，但其在本質(zhì)上是一種私法，法律應(yīng)當(dāng)尊重私法自治。因此，應(yīng)當(dāng)重視法院審判權(quán)，以利害關(guān)系人的無效之訴為主導(dǎo)，對公司設(shè)立存在嚴(yán)重瑕疵時(shí)的法律人格進(jìn)行無效宣告。

3.建立無效之訴與行政撤銷的并行制度

建立起無效之訴與行政撤銷并行的私權(quán)救濟(jì)與公權(quán)救濟(jì)相結(jié)合的制度，是上述兩種觀點(diǎn)的折中路徑。支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主張：針對私權(quán)救濟(jì)設(shè)置公司設(shè)立無效訴訟制度，針對公權(quán)救濟(jì)設(shè)置公司設(shè)立撤銷制度，針對瑕疵公司特別救濟(jì)可設(shè)置瑕疵補(bǔ)正規(guī)則。

每種制度路徑都有利有弊，在公司設(shè)立存在嚴(yán)重瑕疵時(shí)的無效認(rèn)定上，我們需要尋找一條適合我國目前社會(huì)環(huán)境的處理模式。

三、制度構(gòu)建——向單一的公司設(shè)立無效制度過渡

我認(rèn)為，在公司瑕疵設(shè)立無效的認(rèn)定上，我國目前應(yīng)當(dāng)采取以無效之訴為主，行政撤銷為輔的立法模式，并逐漸向單一的公司設(shè)立無效機(jī)制過渡。

(一)公司設(shè)立無效制度的必要性

盡管我國在公司的資本形成制度上已經(jīng)從法定資本制向折中資本制發(fā)展，但我國民商法體系的構(gòu)建仍然是大陸法系模式，從這個(gè)角度上來看，對公司瑕疵設(shè)立人格否認(rèn)機(jī)制的繼承能夠體現(xiàn)法律體系的完整性，給當(dāng)事人以及時(shí)恰當(dāng)?shù)木葷?jì)。

公司設(shè)立無效制度根本宗旨在于利用最為嚴(yán)格的倒逼機(jī)制以促進(jìn)公司的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。這種對于公司法人人格的否定機(jī)制相當(dāng)于以公司設(shè)立為入口為交易安全和信賴關(guān)系施加的最后一道防線，在公司設(shè)立存在嚴(yán)重違法行為以至于不可補(bǔ)救時(shí)，仍然有很大的適用余地。

公司設(shè)立無效制度的有三大特點(diǎn)：

一是以訴訟方式進(jìn)行。公司瑕疵設(shè)立的無效或撤

銷是基于法定的瑕疵事由使得公司設(shè)立無效或撤銷，其本質(zhì)是一種形成權(quán)，應(yīng)由國家審判機(jī)關(guān)通過訴訟程序宣告公司設(shè)立無效或撤銷。

二是由當(dāng)事人(利害關(guān)系人)提起無效之訴，公司法的性質(zhì)決定了它應(yīng)當(dāng)以私力救濟(jì)為首要救濟(jì)路徑，當(dāng)事人利益因公司瑕疵設(shè)立而受到嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)行使訴權(quán)，在維護(hù)自身利益的同時(shí)也保護(hù)了其他善意第三人的利益，從另一個(gè)角度，當(dāng)事人有提起無效之訴的不真正義務(wù)，若不及時(shí)履行，就會(huì)承擔(dān)由此帶來的不利益；

三是由法院行使審判權(quán)。法院通過審判宣告公司設(shè)立無效，一方面體現(xiàn)了司法權(quán)威和維護(hù)公平正義的追求，另一方面也在制度和法律規(guī)定的不斷完善中促進(jìn)了法治建設(shè)，實(shí)現(xiàn)對行政登記機(jī)關(guān)形式審查產(chǎn)物的有力再審查。

(二)行政撤銷制度仍存在一定市場

我國目前仍然以行政撤銷制度為手段進(jìn)行瑕疵設(shè)立公司人格之否認(rèn)，在一定程度上，這符合我國目前當(dāng)事人普遍厭訴、司法權(quán)威不高的現(xiàn)狀。當(dāng)事人付出大量成本，可能換來的是一個(gè)得不到執(zhí)行的判決或不公正的判決，還會(huì)存在被違法當(dāng)事人作為攫取不當(dāng)利益的“擋箭牌”的情形。行政撤銷制度因其強(qiáng)制性特點(diǎn)可在一定意義上減小當(dāng)事人受損害利益無法得到及時(shí)補(bǔ)救的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)瑕疵設(shè)立公司與惡意第三人違背誠實(shí)守信原則，以欺詐等手段謀取私利，損害社會(huì)公共利益時(shí)，行政撤銷制度可以起到主動(dòng)出擊的作用。

(三)公司設(shè)立人格否認(rèn)機(jī)制在公司設(shè)立瑕疵處理模式中的地位

在公司設(shè)立存在瑕疵的處理模式上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“原則維持、盡量補(bǔ)正、例外否認(rèn)”的立法理念。因此，公司設(shè)立人格否認(rèn)機(jī)制應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，以立法的方式規(guī)定應(yīng)當(dāng)否認(rèn)公司法人人格的情形，能夠通過瑕疵補(bǔ)正制度解決的其他瑕疵時(shí)，不得提起無效之訴。在公司設(shè)立無效的溯及力上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)設(shè)立無效宣告之前公司具有的合法法人外觀，從而承認(rèn)與瑕疵設(shè)立公司交易的善意第三人的利益，設(shè)立無效之訴的判決效力應(yīng)該是指向未來而無溯及力的。

(四)向單一的公司設(shè)立無效制度過渡

我國并未規(guī)定無限公司和兩合公司，當(dāng)然也無借鑒日、韓兩國根據(jù)不同公司類型建立兩重?zé)o效機(jī)制(無效之訴和撤銷之訴)的必要。以無效之訴為主，輔之以行政撤銷的立法模式，難以劃分兩種制度的適用界限，還會(huì)存在重復(fù)使用公共資源的現(xiàn)象。因此，此種路徑應(yīng)當(dāng)向單一的公司設(shè)立無效制度過渡，從而服務(wù)于“原則維持、盡量補(bǔ)正、例外否認(rèn)”的立法理念，成為公司設(shè)立存在瑕疵時(shí)守法當(dāng)事人維護(hù)自身權(quán)益的最后一道屏障。

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D922.291.91

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2095-4379-(2017)33-0054-02

李莎莎(1983-)，女，漢族，甘肅武威人，在職法律碩士，烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院，科員，研究方向：民商法。