行政訴訟確認違法判決的制度缺陷與完善路徑

●張麗

行政訴訟確認違法判決的制度缺陷與完善路徑

●張麗

一、審視：行政訴訟確認違法判決的現(xiàn)狀分析

1989年通過的《行政訴訟法》僅規(guī)定了維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決四種判決類型。1999年通過的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第一次增加了“確認判決”這一判決類型。2014年11月1日修正的《行政訴訟法》(以下簡稱新《行政訴訟法》)再次將《若干解釋》中的確認判決上升為法律規(guī)定。

《若干解釋》第57條第2款、第50條第3款、第58條規(guī)定，人民法院在以下四種情形下應當對行政行為作出確認違法判決：(1)被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；(2)被訴行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；(3)被告改變原行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原行政行為違法的；(4)被訴行政行為違法，但撤銷該行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的。《若干解釋》 第58條還針對“被訴行政行為違法，但撤銷該行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”這一情形，規(guī)定人民法院應當在作出確認被訴行政行為違法判決的同時，責令被訴行政機關采取相應的補救措施，造成損害的，依法判決承擔賠償責任。

新《行政訴訟法》第74條在《若干解釋》的基礎上規(guī)定了適用確認違法判決的兩大類五種情形：第一類是作為撤銷判決補充形式的確認違法判決，即行政行為依法應當撤銷，但適用“利益衡量”理論進行考量后，判決確認行政行為違法但不予以撤銷，具體包括(1)行政行為依法應當撤銷，但撤銷行政行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；(2)行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的。第二類是情況類確認違法判決，具體包括(1)行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；(2)被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；(3)被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的。新《行政訴訟法》同時在第76條中規(guī)定，人民法院判決確認違法的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔 賠償責任。

對比新《行政訴訟法》和《若干解釋》可以看出，針對確認違法判決的適用，新《行政訴訟法》增加了“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的”這一法定情形。同時，筆者認為，新《行政訴訟法》對確認違法判決的規(guī)定在兩個方面取得了創(chuàng)新、突破。一是在立法體例上，改變了《若干解釋》將確認違法判決分散在三個條文中規(guī)定的狀況，僅用一個第74四條就把適用確認違法判決的兩大類五種情形進行規(guī)定，清晰、明確，便于人民法院進行適用。二是擴大了對原告的權利救濟范圍。《若干解釋》僅對“被訴行政行為違法，但撤銷該行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的”這一種情形，規(guī)定人民法院應當在作出確認被訴行政行為違法判決的同時，責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。而新《行政訴訟法》在第74條中規(guī)定了適用確認違法判決的兩大類五種情形后，緊接著用第76條規(guī)定，人民法院判決確認違法的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。即第74條中規(guī)定的適用確認違法判決的兩大類五種情形，人民法院均可以同時判決責令被告采取補救措施；在行政行為給原告造成損失的情況下，依法判決被告承擔賠償責任。因此，新《行政訴訟法》擴大了對原告權利的救濟范圍，增強了對原告權利的保障力度，這也與“保護公民的權利不受行政機關的侵害”這一“行政訴訟的首要目的”①應松年：《行政訴訟法律制度的完善、發(fā)展》，載《行政法學研究》2015年第4期。相契合。

二、解析：行政訴訟確認違法判決的制度缺陷

(一)缺陷之一

正如前文所述，新《行政訴訟法》增加一項規(guī)定，即第74條第1款第2項：行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。現(xiàn)實狀況是，一些行政機關工作人員的程序觀念尚未確立，行政管理中只重視結果、不重視程序的現(xiàn)象時有發(fā)生，②童衛(wèi)東：《進步與妥協(xié)：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學研究》2015年第4期。行政機關依法行政的能力、水平還亟待提高，行政行為程序輕微違法的現(xiàn)象還大量存在。在我國尚未建立專門的行政法院的情況下，嚴格按照該條法律規(guī)定，對程序輕微違法的行政行為均判決確認違法將難以實現(xiàn)。

(二)缺陷之二

我國缺失預防性確認訴訟。預防性訴訟是指為了避免即刻實施的行政活動給行政相對人造成無法彌補的損害，由行政相對人在行政活動作出或者付諸實施之前提請法院阻止該行政活動作出或實際執(zhí)行的訴訟。③章志遠：《行政訴訟類型化模式比較與選擇》，載《比較法研究》2006年第5期。在預防性行政訴訟最為成熟的德國，該種訴訟類型包括預防性不作為訴訟和預防性確認訴訟。預防性確認訴訟是指起訴人有特別的確認利益時，請求法院確認有即將發(fā)生之虞的法律關系存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。

結合審判實踐來看，在請求撤銷建設工程規(guī)劃許可證這一類案件中，基于訴訟不停止行政行為執(zhí)行的原則，當法院經審理認為被告作出的建設工程規(guī)劃許可證沒有考慮到核準建造的樓房將對原告住宅的采光、通風造成影響，因而，認定該行政行為違法應當撤銷時，開發(fā)公司往往已經完成了拆遷安置和部分基礎工程。在此情況下，法院只能被動地以“撤銷被告作出的行政行為將對國家利益、公共利益造成重大損失”為由判決確認被告作出的建設工程規(guī)劃許可證違法，并責令被告對原告合法權益造成的影響采取相應的補救措施。在此情況下，倘若我國《行政訴訟法》規(guī)定了預防性確認訴訟，即原告通過提起請求法院確認被告在未來不得為某一行政行為的訴訟，其合法權益將會得到更為充分的保障，司法救濟也將不再陷入如此“別無選擇”的尷尬境地。

(三)缺陷之三

正如前文所述，確認判決是指，人民法院對被訴行政行為的合法性、效力以及行政法律關系之有無作出確認的判決。④姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社出版2015年版，第515頁。目前，我國《行政訴訟法》僅規(guī)定了確認違法判決和確認無效判決兩種類型，分別從合法性角度和效力層面對被訴行政行為作出否定性評價，缺失了針對行政法律關系有無的確認判決類型。

(四)缺陷之四

首先分析一個案例。原告李某等8人經審批建造了位于某市某區(qū)3棟六層樓房。在第三人某房地產開發(fā)公司獲得了批復立項等文件后，該區(qū)建設環(huán)境保護局作出××號建設工程規(guī)劃許可證，批準第三人建設某小區(qū)二期商品房。原告不服，在行政復議后，向該區(qū)人民法院提起行政訴訟。法院審理后，依法判決確認被告環(huán)保局作出的××號建設工程規(guī)劃許可證違法，并責令被告環(huán)保局對原告合法權益造成的影響采取相應的補救措施。該案的判決理由是“鑒于第三人某房地產開發(fā)公司已完成拆遷安置及打樁基礎工程，若撤銷被告作出的××號建設工程規(guī)劃許可證，將對國家利益、公共利益造成重大損失。”

法官在作出確認違法判決時，適用的是新《行政訴訟法》第74條第1款第1項，行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，判決確認違法，但不撤銷行政行為。在法律的這一條規(guī)定中，立法者考量的是國家利益、社會公共利益是否會受到重大損害，對相對人的個人利益卻沒有給予足夠重視。

(五)缺陷之五

在確認違法判決中，行政行為的效果仍然存在，“行政行為繼續(xù)有效”⑤甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社2000年版，第165頁。。這一裁判方式的局限性，使裁判結果不能從根本上實質性解決“官民”矛盾，往往是“官了民不了”。行政相對人在不能達到其訴求的情況下，導致了較高的上訴率。

在審判實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)，法官對確認違法判決“敬而遠之”的態(tài)度較為明顯。部分法官認為，雖然確認違法判決這一判決類型在實踐中適用起來較為方便，但是，在部分確認違法判決的案例中，原告雖然勝訴，但并不會因此服判息訴。原因在于，法院的判決結果并沒有實質性地改變或者消滅當事人之間的法律關系，該行政行為的效果仍然存在，也就是說，法院的判決僅僅是一種“司法宣示意義上的確認”⑥曾哲、趙鐘根：《行政確認訴訟的理論基礎及其完善》，載《甘肅政法學院學報》2014年第2期。，不能實質性地解決行政爭議，原告也并沒有因此而實現(xiàn)其訴訟目的⑦絕大多數(shù)確認違法判決案件中，原告的訴訟請求是撤銷被告的行政行為。例如，居民認為某工程項目的建設對其日照將產生嚴重影響時，其會訴求撤銷行政機關核發(fā)的《建設工程規(guī)劃許可證》等。。在整個社會的法治意識還亟待提高的今天，原告往往對法院的判決感到非常失望，心理上難以接受，進而導致上訴乃至上訪，法院也很難對其做通解釋工作，最終成為“官了民不了”。

在上述情況下，與其選擇“高風險”的確認違法判決，法官更樂于選擇通過做協(xié)調工作，促使雙方和解，原告撤訴。近年來，法院審理的行政案件和解撤訴率一直較高⑧從某市兩級法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，2013年、2014年一審行政案件和解撤訴率分別為73.13%、44.19%。，而和解撤訴案件中有很大一部分是行政行為存在瑕疵，但判決撤銷或者確認違法會導致一定的負面影響，法院便通過協(xié)調實質性解決行政爭議，原告撤訴結案，有效化解敏感復雜的社會矛盾，避免在社會層面形成蝴蝶效應。

(六)缺陷之六

判決中的補救措施沒有任何實質內容，往往成為行政機關補辦手續(xù)的過程，不能充分保障原告受到損害的合法權益得到有效救濟。

按照新《行政訴訟法》第76條的規(guī)定，人民法院判決確認違法的，可以同時判決責令被告采取補救措施。“可以”一詞決定了法院可以作出責令被告采取補救措施的判決，也可以不作出。實踐中，也大量存在著法官僅作出確認行政行為違法的判決，并不同時判令被告采取補救措施的情形。即使在法官同時判令被告采取補救措施的情況下，對于行政機關應采取何種補救措施及采取補救措施的期限，判決主文中也沒有任何規(guī)定。原告對于自己會在何時得到何種補救毫不知情，只能等待，這一制度上的缺陷非常不利于原告的合法權益得到及時有效的救濟。如果被告在合理的期限內并沒有采取任何補救措施，原告的權益又該如何保護？

三、展望：行政訴訟確認違法判決的完善路徑

針對行政訴訟確認違法判決的制度缺陷，學術界和實務界不少專家學者已提出了自己的見解。有的學者認為，個人利益應當與國家利益、社會公共利益一起列入確認違法判決所衡量的利益次序，國家利益、社會公共利益不能成為否定個人利益的理由。⑨章劍生：《論利益衡量方法在行政訴訟確認違法判決中的適用》，載《法學》2004年第6期。也有的學者認為，為充分保障相對人的利益，在實踐中，應嚴格限定、從嚴掌握確認違法判決的適用范圍，一般僅應適用于涉及利益平衡和利益選擇的案件。如何彌補確認違法判決的制度缺陷，筆者提出以下幾點見解：

(一)將新《行政訴訟法》中規(guī)定的“人民法院判決確認違法的，可以同時判決責令被告采取補救措施”，修改為“人民法院判決確認違法的，應當同時判決責令被告采取補救措施。”⑩最高人民法院蔡小雪法官認為，二審法院如果發(fā)現(xiàn)一審法院僅判決被訴行政行為違法，未責令被告采取補救措施的，應當予以改判。相關觀點見蔡小雪《行政確認判決的適用》，載《人民司法》2001年第11期。

雖然行政訴訟的主要任務是對行政行為是否合法進行審查，但伴隨著我國行政法治的發(fā)展和行政訴訟的深化，細化司法審查的標準極為重要。目前，行政機關消極行使行政權力、怠于履行法定職責、重實體輕程序等現(xiàn)象仍大量存在。因此，為保護公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行使職權，有效解決行政爭議，筆者認為，人民法院判決確認行政行為違法的，應當同時判決責令被告采取補救措施。

(二)對被告采取的補救措施的種類、期限應予以細化

一般情況下，基于“行政訴訟合法性審查”原則，法院不宜直接判決被告應該采取何種具體的補救措施，尤其在審查以專業(yè)性判斷為基礎的行政行為時。實踐中，人民法院一般也秉持“審查但尊重”的態(tài)度，避免司法權干預行政權。但筆者認為，可以從以下幾個方面對被告采取的補救措施的種類、期限予以細化。

1.如果被告實施的行政行為需要補辦法律、法規(guī)明確規(guī)定的程序性手續(xù)，法院應同時判決責令被告補辦該項行政程序。這將有助于促使行政主體樹立程序觀念，達到監(jiān)督行政機關依法行政的目的。同時，也助于慰藉、平息行政相對人的不滿情緒，體現(xiàn)法律的公平、公正。?

2.對于符合事物處理的自然規(guī)律、能夠為公眾普遍接受的補救措施，法官可以在判決書主文中直接地、明確地予以規(guī)定。例如，在實踐中大量存在的居民訴規(guī)劃局批準并發(fā)給建筑公司建設許可證的行為侵犯其采光權類案件中，法院就可以直接判決被告采取減低樓層并給予原告適當?shù)慕洕r償?shù)难a救措施。筆者認為，從保障原告合法權益角度出發(fā)，對于符合事物處理的自然規(guī)律、能夠為公眾普遍接受的補救措施，法官可以在判決書主文中直接地、明確地予以規(guī)定。這將使原告可以獲得的救濟利益不再只是空中樓閣，切實避免行政機關規(guī)避義務，有效保障原告的合法權益。

3.明確規(guī)定被告采取“補救措施”的期限。“遲來的正義非正義”。為充分、及時地保障原告的實體權益和期限利益，避免其權益處于懸而未決的狀態(tài)，筆者認為，判決主文中應明確規(guī)定被告采取補救措施的期限。對于期限的確定，筆者認為，可以參照《若干解釋》第39條關于公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責的規(guī)定，在《若干解釋》中增加一條對被告采取補救措施的期限的規(guī)定，即“行政機關應當在接到法院判決之日起六十日內采取補救措施。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

(三)對兩類確認行政行為違法案件，人民法院可以判決被告對原告予以補償

對于因行政機關遲延履行法定職責致使行政行為程序輕微違法，和被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義這兩類確認違法案件，筆者認為，法律或司法解釋可以授權人民法院在判決確認違法的同時，責令被告對原告的損失給予補償，使行政機關切實因自身的違法行政行為受到實質性懲處，而不僅僅是獲得一個“法律宣示意義上”的敗訴。增加這一法律規(guī)定，一方面可以有效督促行政機關依法行政，積極履行自身的法定職責，避免程序違法，杜絕僥幸心理等，另一方面，也可以有效平息相對人對行政機關違法行政行為的不滿，解決其“行政機關違法，卻懲罰相對人”的困惑，最終實質性地化解雙方的矛盾糾紛，實現(xiàn)服判息訴。

補償標準方面，筆者認為，可以參照新《行政訴訟法》第96條，行政機關拒不履行法院判決時，對負責人進行罰款的相關規(guī)定。即對于上述兩類確認違法案件的補償標準，《行政訴訟法》也可以規(guī)定，因行政機關遲延履行法定職責致使行政行為程序輕微違法的，或者被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的，人民法院在判決確認違法的同時，從被告法定職責履行期滿之日或者拒絕履行法定職責之日起，對該行政機關負責人按日處五十元至一百元的罰款作為對原告的補償。新《行政訴訟法》對行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書時的罰款從原來僅針對行政機關，改為針對行政機關負責人，實踐證明，這一措施對解決執(zhí)行難問題在執(zhí)行力度上要大得多。原因在于，按日處五十元至一百元的罰款，對一個行政機關來說可以說是隔靴搔癢，但處罰對象改為行政機關負責人，則是一個不小的數(shù)目，足以引起行政機關負責人足夠的重視和警惕。因此，對于上述兩類確認違法案件的補償措施，筆者認為，參照新《行政訴訟法》行政機關拒不履行法院判決時，對負責人進行罰款的相關規(guī)定，此處的處罰對象仍應為行政機關負責人。

(四)對“行政行為程序輕微違法”進行限定，避免法官自由裁量權的濫用

新《行政訴訟法》第74條第1款第2項規(guī)定，行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。對何為“行政行為程序輕微違法”，法律、司法解釋中都沒有明確規(guī)定。筆者曾遇到過一個案例，公安機關負有某項法定職責，其超出法定期限7個月，方作出行政行為，該行政行為沒有對原告權利產生實際影響，且不存在其他瑕疵，法院判決確認公安機關的行政行為違法。“超出法定期限7個月”也可以算作“程序輕微違法”？不禁讓人質疑。

筆者認為，新《行政訴訟法》第74條第1款第2項中的“行政行為程序輕微違法”應在司法解釋中作出限定，否則將縱容了行政機關的程序違法行為，法律對期限的規(guī)定對于行政機關來說也將形同虛設，遲延一天與遲延一年將沒有區(qū)別。這對于實現(xiàn)監(jiān)督行政機關依法行使職權的行政訴訟立法目的，引導行政機關改變重實體輕程序的頑疾是非常不利的。因此，筆者認為，在司法實踐中，如果行政機關超出法定期限15日以下作出行政行為、或者遺漏了一個對行政行為的實體效果不產生實質影響的程序事項可以認定為“行政行為程序輕微違法”。相反，如果行政機關超出法定期限15日以上作出行政行為、遺漏了兩個以上行政程序或者遺漏了一個以上對行政行為的實體效果產生實質影響的程序事項則不能認定為“行政行為程序輕微違法”，進而作出確認違法的判決。

(作者單位：淄博市中級人民法院)

責任編校：王磊