關于完善執行轉破產程序的調研報告*

●濰坊市中級人民法院課題組

關于完善執行轉破產程序的調研報告*

●濰坊市中級人民法院課題組**

2015年2月4日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《〈民訴法〉解釋》)，充分發揮規則的規范和指引作用，使“執破結合，破產優先”的原則得以確立。各地法院結合《〈民訴法〉解釋》規定和司法實踐，對執行程序轉破產程序進行了積極探索，發現在實踐中依然存在諸多問題。

一、執行轉破產程序的現實問題

(一)執轉破案件管轄不合理

根據2002年最高法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第2條規定，基層人民法院一般管轄縣、縣級市或者區的工商行政管理機關核準登記企業的破產案件；中級人民法院一般管轄地區、地級市(含本級)以上的工商行政管理機關核準登記企業的破產案件；納入國家計劃調整的企業破產案件，由中級人民法院管轄。這樣一來，基層法院在執行由地市級以上的工商行政管理機關核準登記的企業為被執行的案件時，倘若該被執行人符合執行轉破產的條件，尚需將案件移送到中級法院進行破產審理，如此帶來的問題是：基層法院作為執行法院較中級法院，對被執行人的企業財產和債權債務情況更為熟悉，審理起來更為方便，如果再轉交中級法院不僅造成司法資源浪費，而且帶來程序上的拖沓，增加當事人的訴累。另外，目前各地都將基層法院審理的訴訟案件標的額進行了上調，大部分案件都是由基層法院一審，由此，大部分案件也是由基層法院進行執行，基層法院也完全有能力審理一般企業的破產案件。

(二)執轉破案件啟動難，數量少

目前，從各地實踐情況看，執行程序中發現被執行人企業資不抵債、符合破產條件的企業不在少數，但大部分法院對于執轉破程序保持觀望態度，甚至存在抵觸心理。據對濰坊全市法院執行案件進行統計，近三年來，民事執行案件的執行到位率僅為39.88%，執行不能案件在全部民事執行案件中占比32.56%，從案件具體情況來看，既有小額的撫養費、撫育費、贍養費案件，又有數量巨大的金融債權案件；被執行人既有自然人和其他組織，也有公司及其他形式的企業法人。此類執行不能案件中的企業法人或為經營失敗，或為逃避債務，且大都資不抵債，長期欠款不還，已經符合《中華人民共和國破產法》(以下簡稱《破產法》)第2條所規定的企業法人破產條件。但與此同時，濰坊全市法院近三年來的執行轉破產案件僅不足十件，與執行不能案件形成巨大反差。

(三)缺乏專業的破產審判機構

目前大部分法院將破產案件作為商事案件由商事審判庭的法官兼顧審理，審判機構和隊伍不夠專業，審判力量不足。是否符合資不抵債情形存在查證難的問題，由于目前信用體系尚不健全，法院之間審判執行信息共享存在障礙，對全面掌握查證被執行人財產及債務情況造成困難。

(四)執轉破具體銜接程序不規范

法律法規和司法解釋沒有對銜接程序作出具體規定，導致各地做法不一。特別是在法院內部是執行裁判庭辦理還是移送審判庭辦理沒有明確規定，具有破產審理權限的庭室不愿接受，而執行機構又沒有審查權能，造成執轉破案件無處安身的僵局。

二、執行轉破產程序實施困境的原因分析

(一)啟動程序造成對執轉破的障礙

在制度安排上，我國《破產法》第7條明確破產程序的啟動采取單一的依申請主義，只有債務人、債權人以及對債務人負有清算責任的人可以提起破產申請。此種制度安排直接導致執轉破過程中申請人與受益人背離的問題，使有權參與主體無意啟動，而相關利益主體又因法律規定的缺位而無權申請，造成當事人動力不足。

1.債權人啟動破產程序的利益驅動不足。最大限度實現利益是債權人選擇何種司法程序的動機。特別是破產案件往往立案難、成本高、耗時長，對于普通債權人而言，啟動破產程序的企業基本已無財產可供執行，啟動破產程序付出的時間和精力代價與其可得利益相比，相差甚遠，甚至面臨“替他人做嫁衣”的風險，申請執行人債權會被稀釋，影響申請執行人申請破產的積極性。具體來說：一是從成本和效率方面考慮，不少債權人對破產程序流程不了解，認為破產程序繁雜、高深，需要花費大量的經濟成本和時間成本。而執行程序幾乎所有的調查、協調、處置等事務均由法院完成，債權人幾乎不需要付出成本。通常情況下，執行程序具有快速的特征，例如要求在6個月內結案(包括終結本次執行程序)等，如果債務人有財產，往往能夠高效率實現債權人權益。二是執行程序參與的債權人人數相對有限。由于執行程序遵循不告不理的原則，已經取得執行依據的債權人勢必不希望未申請參與分配的債權人進入分配，避免受償比例減少。客觀上也確有一部分債權人未能參與到案款分配中。而破產程序則是對所有債務均進行清理，由破產管理人通知所有債權人，必然導致參加分配財產的人員增多，受償比例減少。三是執行分配程序完畢后，債權未足額清償的情況仍保有受償的可能。而破產程序中一旦債務人宣告破產，則剩余債務全部免除，債權人未足額清償的債權無法進一步追償。

2.從被執行人角度看，啟動破產程序受阻的原因則是制度供給不足和思想障礙。破產制度中的重整、和解、清算三駕馬車中，重整與和解運用幾率小，債務人一旦申請破產，就實質放棄了重整的機會，且破產過程漫長且成本偏高，有些債務人往往選擇轉移財產逃避債務，更不會主動申請破產。二是受我國思想文化的影響，被執行人對企業破產存在負面認識，同時由于破產程序可能會使企業狀況、財務狀況全部曝光并處置，因此對執轉破存在抵觸情緒。

3.對清算義務人而言，當前我國公司清算制度未落實到位。即使一個企業成為空殼，其股東、高管仍不愿意清算或破產，大部分情況下并無任何制度制裁或制裁不力，故缺乏動力。而且根據法律規定如果在破產過程中查出未盡勤勉義務的，則還可能追究個人責任，一些企業主因為企業賬冊不齊，擔心經不起核查，亦不愿提起破產程序。

(二)執行參與分配制度不當適用對破產制度形成沖擊

由于參與分配制度體現了“先到先得”原則，即只適用于取得執行依據的債權人之間進行分配，但破產程序適用于所有到期的債權人。因此，破產程序的適用會稀釋現有取得執行依據的債權人的債權，導致進入執行程序的很多債權人排斥對執行轉破產的適用。目前，盡管修改后的民事訴訟法及相關司法解釋，已經明確涉及具備法人資格的被執行人的案件，不再適用參與分配制度，在符合條件的情況下，應適用破產程序解決，但是實踐中，很多法院對參與分配制度的適用遵循“從寬”把握的標準，對執轉破程序造成很大沖擊。

(三)客觀上司法對執行轉破產程序準備不充分

雖然司法解釋對執行轉破產程序作出了明確規定，但是破產案件工作量大，審理周期長，審判力量不足，導致執行轉破產業務接收難。破產資產變現難，破產債權清收存在很大困難，加劇了執行轉破產案件的審理難度，目前，對于執行轉破產程序，各地法院還主要停留在制度設計和框架搭建階段，具體如何實施還在摸索，而且在這方面人才儲備上有所欠缺。

(四)相關法律制度的缺位造成執轉破程序的混亂

雖然目前《〈民訴法〉解釋》對執行轉破產程序作出了規定，但僅4個條款的規定，很難適應執行轉破產這一復雜的程序實施要求。鑒于執行轉破產程序的復雜性，需要對執行轉破產制度作出系統規定。

(五)地方保護主義對執轉破造成一定障礙

目前，有些地方受經濟發展和地方穩定的影響，地方對企業破產采取審慎態度，一方面，企業破產必然帶來職工安置問題，當前，解決職工安置的司法手段限于職工債權優先受償，職工債權先行墊付、職工再就業保障、國企職工身份置換等諸多問題均有賴政府公共服務職能予以支撐，然而，因缺乏長效協調機制以及明確政策支持，法院往往只能通過個案協調推動職工安置，協調效果也因案而異。另一方面，少數地方政府盲目招商引資，缺乏必要警惕，只管投資意愿，不顧投資實力和項目好壞，甚至出現“先上車后買票”式的招商模式。對于這些企業，企業破產意味著招商的失敗，政府不愿承擔招商不力的責任，也不愿隨意啟動破產程序。

三、執行轉破產程序的完善之路

(一)確立執轉破的條件和標準

關于執轉破適用條件，應當依據實體法及企業《破產法》第2條及其司法解釋的規定進行判斷。經過申請執行人提供財產線索、被執行人申報財產，執行法院或窮盡法定措施仍不能清償到期債務或明顯缺乏清償能力的，執行法院或執行部門應當啟動執轉破程序。執行機構在確定是否符合實體條件時，主要進行形式審查。具體來說，經法院要求，被執行人在執行通知書指定的期限內不能履行債務，被執行人無法在指定期限內提供有清償能力的證明，沒有第三人代為清償到期債務，無法與已知全部債權人達成和解協議，且具備下列情形之一的，可以啟動執行轉破產程序：1.通過執行查控系統查詢到的存款、房地產、車輛、股權、機器設備等資產狀況，與其涉及執行案件的債務總額進行比對，初步判斷其財產不足以清償全部債務的；2.通過調取的資產負債表，或者執行程序中作出的資產評估報告等顯示其主要資產不足以清償全部債務的；3.被執行人賬面資產雖大于全部債務，但因其資金嚴重不足或者財產不能變現、法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產、長期虧損且經營扭虧困難等原因無法清償債務，明顯缺乏清償能力的。

(二)完善執轉破管轄制度

在地域管轄上，根據《破產法》第3條，破產案件由債務人住所地法院管轄，其住所地是指債務人主要辦事機構所在地，無辦事機構的，是指債務人注冊地。即被執行人住所地法院對移送破產審查的案件有管轄權。被執行人住所地是指被執行人主要辦事機構所在地。被執行人主要辦事機構不明確的，由被執行人注冊登記地法院管轄。在級別管轄上，基層人民法院管轄縣、縣級市或者區的登記機關登記的被執行人破產案件；中級人民法院管轄地區、地級市以上的登記機關登記的被執行人破產案件。人民法院可以根據移送管轄和指定管轄的規定確定管轄法院。各地根據實際情況，中院只須負責審理被行人的債權人人數眾多，案件標的額巨大，影響力特別大的執轉破案件即可，其他的均可由基層法院進行審理。

(三)明確執轉破的程序設置

1.完善啟動程序

(1)提高啟動程序動力。應加大執行轉破產案件法院職權介入的程度，賦予執行法院和執行法官一定的能動司法職能。一是擴大參與主體范圍，可以考慮允許尚未取得申請執行依據，但有相關證據表明享有合法債權的主體，參與到執行轉破產程序中來。規定允許這部分主體有權向執行法官提出轉破產程序的申請，并需按規定提交各種相關證據材料及證據。二是明確執行人員對執行案件當事人申請執轉破權利的告知義務。執行開始時，即賦予執行員一并告知被執行人有關執轉破程序的職責，釋明執轉破程序的利弊。三是執行人員根據案件具體情況，適時主動地對案件當事人作出執轉破的問詢。即執行部門經形式審查，發現被執行人具備破產條件的，應當通過談話、書面告知等方式征詢申請執行人或被執行人意見，申請執行人之一或被執行人同意的，執行部門在對被執行人名下財產采取查封、凍結等控制性措施后移送破產審查，并裁定中止對被執行人的執行。審查期間，對其他被執行人一般不停止執行。對于申請執行人、被執行人不同意移送的，應按優先原則進行分配，對于企業法人被執行人的其他已經取得執行依據的債權人申請參與分配的，不予支持，以期起到倒逼適用破產程序的作用。

(2)完善啟動的決定程序。對于符合移送破產審查的案件，由執行人員提出書面意見，經執行部門合議庭評議同意，報執行部門負責人審批后，并經過有關執行轉破產銜接工作協調機構審查決定是否移送，以統一移送標準。

2.完善執轉破的移送程序

(1)移送的流程。一是不同法院間的移送。轉破產程序材料應當移送被執行人住所地人民法院。受移送法院應當及時簽收執行法院移送的相關材料，并在3日內移交其破產案件審理部門進行審查。受移送法院依法享有管轄權的，應當自收到執行案件相關材料之日起三十日內，將是否受理破產案件的裁定告知執行法院。受移送法院拒絕接收移送材料的，或收到移送的材料后不按期進行審查的，執行法院為受移送法院的上級法院的，可以對該案進行監督。執行法院為受移送法院的下級法院的，可以申請受移送法院的相關監察部門進行監督；執行法院與受移送法院為同級法院的，可以申請共同的上級法院進行監督。二是同一法院內部的移送。執行法院對破產案件有管轄權的，執行部門將相關材料直接移交該法院破產案件審理部門進行審查，以加快程序流轉。

(2)明確需要移送的材料。除了應當制作執轉破程序移交表，還應附下列材料：①當事人同意移送破產的談話記錄、書面報告；②涉執、涉訴案件清單，包括案號、當事人、標的額、受理費、執行費、聯系電話等情況，執行案件立案審查表、生效法律文書；③查明的各被執行人的財產情況及處置情況。已經處置分配的，附分配方案。已經做出評估、審計的，附評估報告、審計報告。查封控制的，附查封控制材料；④被執行人工商登記表、章程，包括變更經過、股東信息等資料；⑤被執行人不同意移送破產或無法取得聯系的，附轉破產程序限期履行通知書及送達情況材料；⑥執行部門在執行程序中發現或掌握的被執行人企業及其相關人員隱匿、轉移財產等涉嫌逃避廢債行為的線索或材料；⑦其他有必要移送的材料。

(3)移送材料的補充與完善。受移送法院或部門認為移送的材料需要補充的，應向執行法院或部門發出補充材料清單，執行法院或部門收到清單后7日內將清單材料移送受理破產的法院或部門。逾期沒有提供材料且未作出合理解釋的，受移送法院或部門有權將案件材料退回執行法院或執行部門。

3.完善執轉破銜接程序

(1)案件受理后的銜接。受移送法院或部門裁定受理的，應自裁定受理之日起3日內告知移送相關材料的執行法院或執行部門。執行法院或執行部門收到受理案件的裁定書后，應當裁定中止對被執行人的執行程序，并在7日內完成以下工作：①將有關被執行人的所有執行案件的執行情況匯總后移送受理破產案件法院或部門；②根據受理破產案件法院或部門的要求及時解除相關保全措施；③將查控的尚未執行的或尚未執行完畢的被執行人的財產移交受理破產案件法院或部門，其中涉及季節性商品、鮮活、易腐爛變質及易耗物品等不宜保管的財物，執行部門在征得受理破產案件法院或部門同意后可先行變價處置后將變價款移送受理破產案件法院或部門；④通知有關申請執行人依法在破產程序中申報債權。

(2)不予受理的銜接。受移送法院或部門裁定不予受理的，應當在裁定作出之日起5日內送達申請執行人和被執行人，并在7日內將接收的材料和被執行人的財產退還執行法院或執行部門，執行法院或執行部門應自收到退回相關材料后恢復對被執行人的執行。

(3)再次提出破產申請的處理。不予受理或駁回申請裁定生效后，人民法院不得重復啟動執行案件移送破產審查程序。但當事人有新的證據證明被執行人具備破產條件的，可以向破產管轄法院直接提出破產申請。

4.建立配套的被執行人不同意執轉破的救濟和異議審查程序

申請執行人之一同意轉破產程序，但被執行人不同意或無法取得聯系的，執行部門可書面指定被執行人限期履行，并載明被執行人若到期未履行的，將移送破產審查。指定履行的期限可以定為七日，與企業破產法第十條債務人的異議期相一致。限期履行通知書無法直接送達的，應當張貼于被執行人住所地，并拍照留卷。因受理破產對被執行人企業影響重大，此規定目的在于再給被執行人一次履行機會，以緩和、減少矛盾。執行當事人對執行部門移送破產行為有異議的，由執行部門轉交破產審判庭進行審查，不再交由執行異議審查部門審查。

5.避免搶先執行和中止個別清償

執行部門收案后，一時難以判斷是否符合轉破產程序的，可先對被執行人財產進行評估、處置，但盡量應在被執行人財產處置完成前對是否符合轉破產條件進行審查(因在破產程序中，交易的稅費明顯低于執行程序，可提高處置價格)。對可能符合轉破產條件，且被執行人與部分申請執行人存在惡意串通損害其他債權人利益可能的，不應支持該部分申請執行人搶先執行的行為。破產審查期間，一般不應對個別申請執行人進行清償。

6.執行轉破產和另行申請破產的競合與銜接

執行轉破產程序中，有關權利人依據企業破產法及其司法解釋的規定向人民法院另行提起破產申請的，不管是執行轉破產的審查還是當事人另行提起破產申請的審查，其實體標準是一致的，應當合并審查為宜，否則就會對同一事項作出多個裁定。

7.執破銜接工作機制

一是執破銜接工作構建以執行局為主導，各執行部門負責案件篩選、破產審判庭負責審查的工作模式，并定期召開執破工作例會。二是對執行轉破產案件的審查可組建固定的合議庭，以利于執行和破產工作的溝通，達成共識。三是設立執破銜接工作協調小組，由分管破產審判、立案、執行工作的院領導、執行部門、破產案件審理部門、立案部門主要負責人組成，負責對執行程序轉為破產程序的指導、協調、監督工作。四是執行部門和破產審判庭應當建立全面的信息共享和管理系統，形成資源共享、優化配置的管理機制。

(四)完善執轉破程序的制度保障

1.更新破產理念，樹立風險意識

由于我國市場經濟起步較晚，公眾在觀念上對破產有著天然的抵觸情緒。現在的破產已不再是單純的破產清算，而是包含著預防、挽救功能。例如，通過債務重整程序，有利于避免各債權人爭相討債，避免債務惡化進而從根本上損害債權人利益。因此，有必要通過普法宣傳等手段讓社會了解破產制度的意義，讓更多有破產必要的企業以自愿破產的方式啟動破產程序，而不必再通過執行程序來轉換成破產程序。

2．加強破產審判機構和隊伍專業化建設，推行簡易破產程序

從破產制度供給本身而言，破產審判力量不足、破產程序冗長是當前影響破產有效開展的重要制約因素。建議從設置專門的破產法庭和新增破產專業審判人員入手，同時加強破產管理人隊伍建設,落實最高人民法院2016年6 月22日下發的《關于在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》。在各直轄市至少選擇一個中級人民法院設立專門的清算與破產審判庭，省會城市和副省級城市中級人民法院要設立專門的清算與破產審判庭。針對破產時間長、效率低、費用高等問題，可以嘗試規范化的簡易破產程序，例如對簡易程序的適用標準、破產管理人資格選定范圍的擴大和破產費用的降低、簡化程序與普通程序相轉換等方面進行規定，以適應經濟社會發展和司法實踐的需要。

3．建立完善信息共享和管理系統

針對目前各法院間涉訴、涉執信息不暢的問題，完善審判信息管理系統，實現各法院間涉訴、涉執案件信息的共享；法院執行局和審理破產案件的審判庭應當建立全面的信息共享和管理系統，對執行不能案件的流程進行規范和管理。同時，完善社會征信體系，對企業信用信息、資信情況進行共享。

4.加強府院聯動建立府院溝通協調機制，形成政府法院工作合力

破產案件必須兼顧地方產業政策、經濟發展方向等社會性問題，需要黨委政府的重視、支持和配合。一是要主動加強與政府各部門、金融監管部門和人民銀行等各相關部門的溝通與協調。二是要與政府建立常態化的良性互動協調機制，不定期向黨委政府報送破產工作專報。三是落實政府的維穩屬地責任及公共服務和社會管理職能。四是法院要在企業破產案件審理方面開拓新思路。對于進入破產清算和重整的“僵尸企業”，要加大力度，重點審理。對屬于破產清算的要依法快審快結，加快盤活存量資產，消除無效供給；對屬于破產重整的，要簡化審理方式，盡可能促成企業重整成功。

加強與各地維穩機制、企業風險處置機制、銀行業協會的企業幫扶機制等工作機制對接，形成合力，提高效率。

5.逐步開展個人破產制度，解決執行難治本之道

從更長遠的角度來看，要徹底解決執行難，自然人債務有必要建立起與企業法人一樣的破產制度。執行一方面需要強化威懾、懲戒機制，另一方面需要建立獎勵制度。當前法院正在大力推進和完善執行查控、威懾和懲戒系統，取得了很大成效，然而個人破產制度中的債務免責制度無疑是對誠實債務人的最大獎勵，也是個人破產制度的核心魅力所在。借鑒國外的成熟經驗，應當對誠實的債務人給予破產免責的待遇，同時還可以設定破產限制性規定和破產撤銷制度，在破產程序進行時甚至破產程序終結后，假如發現債務人存在欺詐行為、隱匿財產行為的，可以不給予破產免責保護，破產終結的還可以向法院申請撤銷其破產免責。

責任編校：郝曉越

*本文系2016年全省法院重點調研課題調研報告，有刪節。

**課題組負責人：姜樹政。課題組成員：張廣孝、宋允厚、李欣紅、馬海蘭、邱金山、葉伶俐、劉楠楠。執筆人：葉伶俐。